臺灣高等法院民事-TPHV,107,重上,15,20220215,1

臺灣高等法院民事判決
107年度重上字第15號
上訴人即附
帶被上訴人 徐明德

徐世諱
徐世國
徐世輝
共 同
訴訟代理人 蔡維真律師
複 代理人 陳崇善律師
被上訴人即
附帶上訴人 藍明鍾
被 上訴人 陸應文
共 同
訴訟代理人 李宏文律師
複 代理人 蔡佩儒律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年11月16日臺灣桃園地方法院105年度重訴字第491號第一審判決提起上訴，被上訴人藍明鍾提起附帶上訴，本院於111年1月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及附帶上訴均駁回。

第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔，關於附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分:按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

上訴人原主張被上訴人應不真正連帶給付伊等新臺幣（下同）922萬6,000元本息，嗣更正聲明為：被上訴人應連帶給付上開金額（見本院卷一144頁），核屬更正法律上陳述。

貳、實體部分:

一、上訴人主張：㈠伊等於民國104年6月22日與被上訴人藍明鍾(下稱藍明鍾)訂定興建資源回收事業所用之工廠(下稱系爭工廠)A棟5樓、B棟1樓（下稱系爭工程）及申請建築、使用執照等手續之工程合約（下稱系爭合約），雙方約定工程期限自104年5月1日開工至105年5月31日止。

詎藍明鍾多次無故停工，無正當理由拒絕伊等之查驗程序，亦拒絕依系爭合約第8條第2項、第3項約定交付(103)桃縣工建執照字第會龍01494號建案A棟建築物之基礎及1樓頂板之鋼筋抗拉報告、基礎及1樓頂板之混凝土抗壓報告正本，與該建案之污水處理設施證明文件正本(下稱系爭文件)、施工說明書等文件及依系爭合約第7條第1項約定繳交履約保證金，且逕替換雙方約定之中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼）出產之鋼筋、台灣水泥股份有限公司（下稱台泥）之混凝土，另有處理容量不足約定20人之汙水處理設施，而已完成之系爭工廠A棟1樓結構牆面及電梯有蜂窩、龜裂、漏水，建築線與建築物基地間預留距離與約定不符等瑕疵（下稱系爭瑕疵），被上訴人已違反系爭合約第4條、第7條、第8條、第18條第1項第2款、第4款、第8款約定，自施工起迄伊等於105年1月間終止系爭合約時，工程進度僅完成約20%，顯見無法於約定期限完成系爭工程並取得使用執照，致伊等無法履行與訴外人李宛怡(下逕稱其姓名)訂定之工廠租賃契約（下稱租約），伊等因此給付李宛怡240萬元違約金，並因此受有可預期租金收入之所失利益327萬6,000元之損害。

且伊等已於105年1月21日發函終止系爭合約，並因此受有工程遲延損害567萬6,000元（計算式：240萬元＋327萬6,000元），藍明鍾應依系爭合約第16條第3項、第2項給付工程逾期違約金160萬元、系爭文件逾期不交付之違約金195萬元，共922萬6,000元。

被上訴人陸應文(下逕稱其姓名，與藍明鍾合稱被上訴人)為系爭合約之連帶保證人，亦應負連帶清償之責。

爰依系爭合約第18條、第16條第2項、第3項、第7條第1項、終止系爭合約之附隨義務及依民法第495條第1項規定，求為命:㈠被上訴人應連帶給付922萬6,000元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。

㈡藍明鍾應交付系爭文件予上訴人之判決。

㈡對於附帶上訴人藍明鍾之反訴，則以：藍明鍾未完成系爭合約B棟1樓灌漿部分之先給付義務，且其施作之系爭工程有瑕疵，自不得請求伊等給付130萬元工程款等語，資為抗辯。

二、被上訴人則以：㈠上訴人與伊等簽訂系爭合約後申請變更起造人及變更設計，依上訴人所提變更設計圖說就建築物主體變更屋突一層，致容積樓地板面積增加141.26㎡，連帶影響容積率檢討自58.45%變更為70.43%，增加11.98%，顯為變更設計，藍明鍾依建築法第25條、第39條及第87條規定，需待主管機關申請審查許可後始得施作，而桃園市政府於104年10月26日准予變更設計，致A棟1樓灌漿工程於同年12月3日始完成。

藍明鍾之員工邱淑美固簽收而取得該建築執照正本、建照副本，然建築師係依上訴人指示變更設計，邱淑美僅係協助藍明鍾向主管機關辦理開工及協助營造廠技師至工地1 樓勘驗，與變更設計毫無關聯，藍明鍾自無可歸責事由。

上訴人又於同年12月20日更換工地門鎖，並陸續寄發解約之存證信函及律師函，致藍明鍾無法入內施作，可見系爭工程延宕不可歸責於藍明鍾。

依系爭合約第23條約定，系爭合約之終止及解除，有未盡事宜應回歸民法及誠實信用原則處理，縱藍明鍾有給付遲延情事，系爭合約之目的係興建資源回收辦公室，並未有遲於約定時期完成，即有無法繼續興建並使該工作物喪失作為資源回收辦公室效用之情形，上訴人亦未踐行解除契約之催告程序，其解除或終止系爭合約即不合法。

又上訴人係以存證信函為解除系爭合約之意思表示，並非為終止之意思表示，且上訴人亦未依法向藍明鍾為終止之意思表示，自不得終止系爭合約。

又藍明鍾已告知因鋼筋購買數額未達中鋼所定之標準，故向其他廠商購買相同品質之鋼筋，並提出鋼筋試驗報告；

另混凝土圓柱之抗壓強度亦合格，均無瑕疵，縱有瑕疵，惟藍明鍾具有專業知識，修繕能力較強，上訴人未先催告修補而逕自解除契約，於法不合。

另上訴人未踐行法定催告程序，請求藍明鍾於催告期間內交付系爭文件，且交付系爭文件為從給付義務，與上訴人應給付之第3期工程款130萬元立為對待給付關係，上訴人無故拒付130萬元，伊自得主張同時履行抗辯，拒絕交付之。

另上訴人與藍明鍾未簽署履約保證金之相關文件，上訴人不得請求藍明鍾交付履約保證金，亦不得以此為由終止（或解除）合約等語，資為抗辯（未繫屬本院部分，不另贅述）。

㈡藍明鍾另反訴主張：系爭工廠A棟1樓灌漿工程已完成，B棟部分則因上訴人閒置雜物於上，且經伊請求上訴人清空，仍置之不理，致伊無法完成該灌漿工程，系爭工程之給付遲延非可歸責於伊，上訴人仍應依付款進度表給付第3期款130萬元等語。

爰依民法第491條第1項規定，求為命上訴人如數給付及加計自民事反訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。

三、原審為本訴、反訴均全部敗訴之判決，上訴人、藍明鍾各就其敗訴部分，提起上訴及附帶上訴。

上訴人上訴聲明：㈠原判決駁回上訴人下開第㈡、㈢項請求部分及其假執行之聲請，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。

㈡被上訴人應連帶給付上訴人922萬6,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈢藍明鍾應交付系爭文件予上訴人。

㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

藍明鍾附帶上訴聲明：㈠原判決不利於藍明鍾部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，上訴人應共同給付藍明鍾130萬元，及自民事反訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

上訴人附帶上訴答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

（上訴人對於原審判決駁回逾上開請求部分，未據聲明不服，非本院審理範圍，下不贅述。

）

四、兩造不爭執事項(見本院卷一493至494頁)㈠藍明鍾邀同陸應文為連帶保證人於104年6月22日與上訴人簽訂系爭合約，約定由藍明鍾負責興建系爭工廠A棟5樓、B棟1樓兩幢建物及其建築執照、使用執照之申請，工程期間自104年5月1日起至105年5月31日。

上訴人已分別於104年7月7日、同年月17日、同年9月9日、同年月25日給付藍明鍾52萬元、40萬元、45萬元、45萬元工程款，有系爭合約、付款進度表在卷可憑（見原審卷一25至30頁、卷二16頁）。

㈡藍明鍾至104年12月3日止已完成A棟地基及1樓灌漿、B棟尚未施工，嗣上訴人以藍明鍾無法於約定期限履行系爭合約及完工部分有系爭瑕疵為由，於105年1月21日以存證信函通知被上訴人解除系爭合約，該函於同年月22日送達被上訴人，有存證信函、潘麗茹律師事務所函及投遞證明在卷可憑（見原審卷一31至38頁）。

㈢上訴人於104年9月24日向桃園市政府申請變更系爭工廠設計，桃園市政府嗣於同年10月26日准予變更設計；

另系爭工程開工日展期至104年9月8日開工，有上開桃園市政府函、系爭工廠建造執照（103）桃縣工建執照字第會龍01494號在卷可稽（見原審卷一307頁、卷三38頁）。

而系爭工廠主體變更屋突一層，容積樓地板面積增加141.26㎡，連帶影響容積率檢討自58.45％變更為70.43％，增加11.98％，亦有變更設計圖說及面積計算表附卷可稽（見原審卷二54至55頁）。

五、本院之判斷: 上訴人主張:伊等依約得終止系爭合約，並請求被上訴人連帶給付922萬6,000元本息之損害賠償及違約金，另請求藍明鍾交付系爭文件等語，為被上訴人所否認。

另藍明鍾主張:伊已完成A棟1樓灌漿工程，給付遲延非可歸責於伊，上訴人應給付第3期款130萬元等語，為附帶被上訴人（即上訴人）所否認，並以前詞置辯。

則本件爭點厥為：㈠上訴人得否請求被上訴人連帶給付922萬6,000元本息（包含1.工程逾期違約金160萬元、2.工程遲延損害567萬6,000元〈計算式：無法履行徐世諱與李宛怡之租約之違約金240萬元＋可預期租金收入327萬6,000元〉、3.系爭文件逾期不交付之違約金195萬元）？㈡上訴人得否請求藍明鍾交付系爭文件？㈢藍明鍾得否請求上訴人給付130萬元本息?（見本院卷一494頁）。

茲分述如下：㈠關於上訴人主張終止系爭合約，請求被上訴人連帶給付工程逾期違約金160萬元、工程遲延損害567萬6,000元部分：1.上訴人主張:伊等於105年1月22日終止系爭合約時，依建管處施工進度表及105年4月27日變更承造人申報書上載本案已完成工程進度20%（見原審卷一62、42頁），嚴重落後預定進度，顯可預見其無法於期限內履約完畢，伊等自得依系爭合約第18條第1項第2款約定終止系爭合約，並依第16條第3項約定請求違約金160萬元云云。

經查:①上訴人係以其於105年1月21日存證信函（下稱系爭存證信函）向藍明鍾為「終止」系爭合約之意思表示（其於原審係主張「解除」系爭合約，見本院卷一298頁）。

惟系爭存證信函載明其通知被上訴人「解除」系爭合約事宜等語，附件之律師函亦記載上訴人依系爭合約第18條第1項第2款、第3款、第4款、第8款及依民法第502條、第503條規定「解除」系爭合約（見原審卷一31至34頁），足見上訴人係以上開存證信函向藍明鍾為解除系爭合約之意思表示，並非終止之意思表示，惟確係表示不欲繼續履行系爭合約，不願藍明鍾繼續進行系爭工程之意思表示甚明。

②按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；

依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第254條、第255條定有明文。

又因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。

前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害；

因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償，同法第502條、第503條亦有明定。

然民法第255條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言。

又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識。

又定作人得依民法第502條、第503條規定以承攬人逾期或預見其可能遲延為由而解除契約者，亦須以工作於特定期限完成或交付為契約要素者，始足當之，並非單純約定施工或完工期限即足。

查系爭合約第4條雖定有工程期限，然系爭合約目的係在興建資源回收辦公室（系爭合約第1條參照，見原審卷一25頁），縱未於工程期間內完工，亦不妨礙將來系爭工廠作為資源回收辦公室之效用，且系爭合約第11條第1項、第12條亦有展延工期之約定，第11條第2項約定如因可歸責於藍明鍾之事由，致工作逾約定期限完工，則有賠償金之約定，足見客觀上觀察，縱未能如期完工，亦僅係給付違約金或賠償金，是系爭合約所訂之完工期限，非依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，亦未以工作於特定期限完成或交付為契約要素，自無民法第255條得不經催告即解除系爭合約之情形，亦無同法第502條、第503條之解約事由。

是本件須經上訴人定相當期限催告履行，而藍明鍾於期限內仍不履行時，上訴人始得解除系爭合約。

③查兩造固不爭執藍明鍾至104年12月3日止完成A棟地基及1樓灌漿、B棟部分尚未施工一節（見不爭執事項㈡），惟按起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；

如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照建築法申請辦理。

但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗，建築法第39條定有明文，並於同法第87條規定，違反上開規定處起造人、承造人或監造人新臺幣9千元以下罰鍰，並勒令補辦手續；

必要時，並得勒令停工。

證人即系爭工程之設計及監造人簡昌源建築師證稱：系爭工程起造人原本只有1位，後來變成4位；

因業主即徐明德等因使用需求上有變更，故有變更建築設計；

本件是特定目的事業用地，有興辦事業計劃書，如果要變更設計，必須先修改興辦事業計劃書的內容，才可以辦理建築執照的變更設計；

依照建築法，如果辦理變更設計，必須要先停工，但有些工地，為了趕時間，先依變更後的內容施工，最後再一起辦理變更設計，這種先行動工的情形會有罰款；

伊不會叫承攬人停工，主管機關也不會通知承攬人停工，都是定作人直接跟承攬人說；

本件停工很久沒有動，後來再動工時，已經更換承攬人；

本件變更設計是變更屋頂設計，印象中那時候已經變換承攬人；

伊不記得曾經到現場勘驗發現承攬人沒有綁好鋼筋而要求其完成後再通知伊到現場勘驗等語（見本院卷一182至184頁），參以上訴人於104年9月24日向桃園市政府申請變更系爭工廠設計，桃園市政府於同年10月26日函覆准予變更設計，系爭工廠主體變更屋突一層，容積樓地板面積增加141.26㎡，連帶影響容積率檢討自58.45％變更為70.43％，增加11.98％（見不爭執事項㈢），足見系爭工程變更設計係因上訴人有變更屋頂設計上需求，簡昌源建築師依照上訴人之指示與需求而變更設計，依上開建築法規定，藍明鍾應俟主管機關審查核准變更設計申請後再行施工，否則會有行政罰款。

是上訴人主張：上開變更設計係由藍明鍾負責，變更設計所致工程遲延，應由其負責云云，與證人簡昌源建築師證述內容、上開桃園市政府函文、變更設計圖說及面積計算表不符，洵非可採。

被上訴人抗辯：本件變更設計非可歸責於被上訴人之事由，應加計工期等語，尚非無憑。

④至上訴人雖提出104年5月21日建築執照正本、建照副本圖、業主章之簽收單上載被上訴人負責跑照人員邱淑美簽收（見原審卷二53頁），惟上開簽收單僅能認邱淑美於上開時間簽收前開建築執照等文件，與嗣後104年9月24日申請變更設計無關。

又觀諸上訴人所提之錄音譯文，亦無被上訴人有何負責聯絡建築師並辦理勘驗之情（見原審卷二46至52頁），且變更設計係為因應定作人（即上訴人）之需求，自無法認被上訴人有何無故停工之情形。

再參酌兩造不爭執原開工日為104年5月1日嗣展延至同年9月8日（見不爭執事項㈢），自難認因可歸責於被上訴人之事由致施工逾期。

是上訴人主張因可歸責於被上訴人之事由，有系爭合約第18條第1項第2款「施工進度較原預訂進度落後百分之15以上」或第7款「乙方無故停工，甲方得預見其無法履約，自接獲甲方書面通知之日起十日內未改正者」之終止或解除事由（見原審卷一28至29頁）云云，自難憑信。

又系爭合約必須經上訴人定相當期限催告履行，而藍明鍾於期限內仍不履行時，上訴人始得解除系爭合約，已如前述，惟觀諸系爭存證信函及律師函僅通知被上訴人解除系爭合約，請求配合辦理之意，並未有具體表明定相當期限催告被上訴人履行合約，則上訴人主張其得依系爭契約第18條第1項第2款、第7款約定解除或終止系爭合約云云，洵屬無據。

是上訴人解除或終止系爭合約不合法，兩造間之系爭合約仍存在有效，上訴人自不得據此請求被上訴人給付違約金及損害賠償。

⑤再者，上訴人在變更屋頂設計時已更換承攬人，業據簡昌源建築師證述明確，亦如前述，是上訴人在兩造系爭合約尚未合法解除（或終止）前，即逕自委託第三人興建系爭工程，並於105 年4 月27日向主管機關聲請變更承造人（見原審卷一42頁），顯然已無意受領藍明鍾之給付。

況系爭合約原預定施工期限為一年一月（104年5月1日起至105年5月31日止，見原審卷一25頁），惟於105年4月27日變更承造人後，迄於107年7月16日始完工取得使用執照，亦據上訴人陳明在卷，並有使用執照在卷可稽（見本院卷二297、81頁），期間長逾2年，益證上訴人105年1月間為終止或解除合約之意思表示時，藍明鍾施工進度縱有落後，亦難認可歸責，而上訴人所提證據資料復無法證明藍明鍾有何可歸責之事由致工程逾期，是難認藍明鍾應就系爭工程之遲延損害應負賠償之責。

從而，上訴人請求藍明鍾賠償工程逾期違約金160萬元、工程遲延損害567萬6,000元（包含其主張之給付李宛怡租約違約金240萬元損害、可預期租金收入之所失利益327萬6,000元，詳後述），洵屬無據。

則系爭合約之連帶保證人陸應文自無需依系爭合約約定負連帶賠償責任。

2.上訴人雖主張其受有工程遲延損害567萬6,000元（即給付李宛怡租約違約金240萬元損害、可預期租金收入之所失利益327萬6,000元部分），惟上訴人解除（或終止）系爭合約不合法，被上訴人縱有逾期亦無可歸責，上訴人不得依民法第254條、第255條、第502條、第503條規定、系爭合約第18條第1項第2款、第7款約定，請求藍明鍾給付逾期違約金或損害賠償，業如前述。

況上訴人固主張受有工程遲延損害567萬6,000元，惟係以證人即徐世諱之配偶李宛怡證稱:伊於104年5月30日與徐世諱簽訂店屋租賃契約書（即租約），租金是按照當時附近的行情，上訴人跟伊說105年6月1日房屋就會完工，簽約後沒多久，房子還是沒蓋起來，即知可能無法履約，之後陸續談和解的事情；

伊於105年5月19日與徐世諱簽立和解書；

徐世諱有根據合約賠償伊240萬元等語（見本院卷二188至193頁）為據，惟查:兩造係於104年6月22日簽訂系爭合約，而徐世諱竟於系爭合約簽訂前之同年5月30日即與李宛怡簽立租約，就尚未存在之建物約定租約期限自隔年6月1日起至110年6月30日止（見原審卷一43至49頁），徐世諱與李宛怡就尚未施工之標的簽立租約，而李宛怡於租約期限開始履約前之105年5月19日即與徐世諱簽立高達240萬元之和解書，均有違常情，是李宛怡上開所證，尚難採為有利上訴人之認定。

再者，上訴人於105年1月21日即發函解除系爭合約，拒絕被上訴人施作，嗣交由第三人施作系爭工程，惟遲於2年多後，始於107年7月間取得使用執照，則系爭工程縱有遲延，惟上訴人主張之567萬6,000元之遲延損害與藍明鍾施作系爭工程，亦難認有何因果關係，是其主張受有租約違約金240萬元之損害及租金收入所失利益327萬6,000元，均非可採。

3.綜上，上訴人請求被上訴人連帶給付工程逾期違約金160萬元、工程遲延損害567萬6,000元部分，均乏所據，應予駁回。

㈡關於上訴人主張藍明鍾施作系爭工程有瑕疵，依系爭合約第18條第1項第8款「其他本契約中所規定之違規事項」之約定，終止（解除）系爭合約部分（上訴人業已撤回系爭工程瑕疵損害賠償之請求，見本院卷二21至23頁）: 1.按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。

如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之；

承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。

但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約；

因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。

前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約，民法第493至495條分別定有明文。

又因承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。

是承攬人之工作有瑕疵，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，並請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬（最高法院95年度台上字第2474號 、96年度台上字第2070號判決要旨參照）。

2.按依系爭合約第18條第1項第3款約定材料不符原約定品質，經上訴人通知限期改善而不為者，得終止或解除系爭合約（見原審卷一29頁）。

上訴人固主張被上訴人未依約使用約定中鋼廠牌之鋼筋及台泥廠牌之混凝土，有不可補正之瑕疵，無須催告即可終止（解除）云云，惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文，系爭工程估價單（編號貳第8、9項目）備註欄固有記載:中鋼材料、台泥。

惟系爭合約第8條第1項約定，本工程所使用之材料等應由藍明鍾提供，其等級或品質不明瞭時，依雙方認可之材料為準，且藍明鍾將工程材料運入工地時應提交上訴人查驗，可知工程材料並非僅限於中鋼或台泥出產者為限，只要該鋼筋或混凝土品質係經兩造認可即符合系爭合約之約定。

被上訴人辯稱:因中鋼位於高雄，購買數量未達中鋼出貨至桃園龍潭之數量，乃以同品質鋼筋作為系爭工程材料，另混凝土抗壓強度並無瑕疵等語，並提出儒鴻實業有限公司中壢實驗室鋼筋試驗報告（下稱鋼筋報告）、混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告（下稱混凝土報告）為據（見原審卷一308至314頁、315至322頁），觀諸鋼筋報告彎曲檢驗結果為無裂痕，混凝土報告試體或蓋平缺陷檢驗結果為無缺陷，自難僅因被上訴人所提供之鋼筋非中鋼，或混凝土非台泥即認有瑕疵。

況縱使用材料廠牌不符得認係瑕疵，亦難謂不可更換或修補，而依上開規定及說明，上訴人應先定相當期限請求藍明鍾修補，上訴人既未踐行民法第493條第1項之「定相當期限催告」修補瑕疵之程序，其逕行解除（或終止）系爭合約，難認合法。

3.上訴人另主張藍明鍾施作之系爭工程有系爭瑕疵，並提出不是二十人份汙水處理設施報告書、1F結構牆面嚴重蜂窩龜裂等缺失報告書及光碟為據（見原審卷一67至74頁、165至240頁、本院卷一證物袋），惟上訴人自承部分之缺失報告書係其自行製作（見本院卷一299頁），且其餘缺失報告亦無製作人、製作時間等，足見上開缺失報告屬上訴人單方陳述，尚難採信。

參以桃園市政府建築管理處函檢附之系爭工廠之建築工程勘驗檢查表，查驗項目三、放樣工程即建築線及基地部分均未有不合格之處（見原審卷三21頁），則上訴人主張藍明鍾施工之系爭工程有系爭瑕疵，自難憑採。

況縱有系爭瑕疵，然該系爭瑕疵均非不能補正，上訴人所提之催告錄音譯文內容亦無具體表明有何系爭瑕疵或有具體表明定相當期限請求修補瑕疵之意，難認上訴人已踐行民法第493條第1項之「定相當期限催告」修補瑕疵之程序，是上訴人主張有系爭瑕疵據以解除或終止系爭合約云云，洵屬無據。

㈢至上訴人主張:藍明鍾無正當理由拒絕依約交付履約保證金，依系爭合約第18條第1項第4款約定終止（解除）系爭合約部分:查系爭合約第7條第1項約定，藍明鍾應交付工程總價之10%之本票或政府公債予上訴人作為履約保證金，惟並未定有履約期限，且上訴人亦未證明已催告藍明鍾給付履約保證金，難認藍明鍾有系爭合約第18條第1項第4款之無正當理由而拒絕履行之情形，是其據以終止（解除）系爭合約，難認合法。

㈣上訴人主張藍明鍾逾期不交付系爭文件，據以終止系爭合約，並請求給付違約金195萬元部分:系爭合約第8條第2項、第16條第2項約定，工程材料之出廠證明與檢驗文件，乙方（即藍明鍾，下同）應於甲方（即上訴人，下同）查驗後即交付之，若經甲方同意，乙方得於約定期限內補交；

乙方若拒不交付，甲方得定期催告，乙方若不於催告期間內交付，視同違約；

並應給付甲方工程總價15%之違約金。

第8條第3項約定，建築材料（含混凝土，鋼筋...）之檢驗，如需委託其他專業機構辦理者，乙方應辦妥相關證明文件於請款時點交甲方，其費用由乙方負擔。

又系爭合約第9條第3項第3款約定：乙方於本契約所約定之分期或全部工程完成時，應即書面通知甲方驗收。

甲方於接獲乙方通知後，應於通知日起十日內完成驗收並以書面主張瑕疵與否。

是依前開規定，上訴人於藍明鍾拒不交付系爭文件時，應先定相當期限催告藍明鍾履行，上訴人雖主張以起訴狀繕本送達時為催告之意思表示，惟未表明定相當期限，催告藍明鍾交付系爭文件，雖迄今可認已逾相當期限，然依系爭合約第8條第2、3項約定，藍明鍾應於「查驗後及請款時」交付系爭文件，為兩造所不爭執（見本院卷二279頁），足見藍明鍾於上訴人查驗後及藍明鍾請款時始有交付系爭文件之義務，亦即藍明鍾交付系爭文件之條件為「查驗後及請款時」。

而上訴人於未合法解除（或終止）系爭合約前，即擅將系爭工程交付予第三人施作，已如前述，致藍明鍾無法再繼續履行系爭工程B棟1樓灌漿部分，而不得向上訴人請款即請求給付第3期款130萬元（詳後述），則藍明鍾既因非可歸責於其之事由，而無法繼續履約，且上訴人亦未舉證證明藍明鍾交付系爭文件之條件即「查驗後及請款時」已成就，則藍明鍾交付系爭文件之條件既未成就，自無交付系爭文件之義務，是上訴人請求藍明鍾交付系爭文件，洵屬無據，其進而據以請求違約金195萬元，亦非可採。

㈤藍明鍾請求上訴人給付130萬元部分:按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；

約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。

如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。

報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條、第491條第1項、第505條第1項分別定有明文。

又系爭合約第9條第3項第3款及付款進度表約定：「乙方於本契約所約定之分期或全部工程完成時，應即書面通知甲方驗收。

甲方於接獲乙方通知後，應於通知日起十日內完成驗收並以書面主張瑕疵與否。

若經驗收合格者，甲方應於七日內付清工程分期價款...」、「1 樓灌漿完成最多核撥金額130 萬元」（見原審卷一26頁、卷二16頁），兩造不爭執藍明鍾僅完成A棟地基及1樓灌漿，B棟尚未施工（見不爭執事項㈡），且須A、B棟均完成1 樓灌漿部分，上訴人始應給付130萬元之情（見本院卷二299頁），藍明鍾既未完成B棟1樓灌漿部分，則其請求上訴人給付130萬元工程款，自屬無據。

至藍明鍾主張B 棟部分係因上訴人將其物品擺放於上，經請求其清空仍置之不理，致伊無法完成B 棟之灌漿工程云云，然上訴人已否認其有堆置雜物之情，藍明鍾亦未證明上訴人有堆置雜物或其請求上訴人移除雜物未果之情，則其主張其未完成工作係不可歸責而仍得請求1樓灌漿完成之工程款130萬元云云，自屬無據。

六、綜上所述，上訴人依系爭合約第18條、第16條第2項、第3項、第7條第1項、終止系爭合約之附隨義務及依民法第495條第1項及給付遲延之規定，請求：㈠被上訴人應連帶給付上訴人922萬6,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

㈡藍明鍾應交付系爭文件予上訴人，及藍明鍾依民法第491條第1項規定請求上訴人應共同給付130萬元，及自民事反訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，均無理由，不應准許。

從而，原審就本訴（確定部分除外）為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，及就藍明鍾反訴部分，為其敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，均無不合。

上訴人及藍明鍾各就其上開敗訴部分提起上訴及附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，皆無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 15 日
民事第三庭
審判長法 官 王怡雯
法 官 呂綺珍
法 官 王育珍

正本係照原本作成。
附帶上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日

書記官 簡曉君