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臺灣高等法院民事判決 108年度勞上易字第48號
上 訴 人 財團法人愛盲基金會
法定代理人 謝邦俊
訴訟代理人 王玉楚律師
被 上訴 人 謝發財
訴訟代理人 劉繼蔚律師
上列當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國108年2月27日臺灣臺北地方法院107年度勞訴字第133號第一審判決提起上訴，本院於108年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人自民國84年3月16日起，受僱於上訴人擔任行政處處長兼視障服務處處長；
於103年1月1日起，兼任庇護事業處處長；
於104年1月1日起，免兼視障服務處處長；
於106年2月15日起，再免兼行政處處長，專任庇護事業處處長，每月薪資為10萬5,300元，每月5日發薪，年終獎金固定為1.5個月。
詎上訴人未告知事由即於106年7月7日發布人事公告，於106年7月5日解除被上訴人職務，以被上訴人不能勝任工作為由，依勞動基準法（下稱「勞基法」）第11條第5款規定，終止兩造僱傭契約。
惟被上訴人並無拒絕至位於新北市○○區○○路000號4樓之庇護事業處辦公處所工作之情事，上訴人解僱不具最後手段性，顯非適法，兩造間僱傭契約仍應存續。
被上訴人因認兩造僱傭契約並未終止，自106年7月5日起仍持續提供勞務，然上訴人發函稱被上訴人非經同意不得進入上訴人辦公處所，拒絕受領被上訴人之勞務，被上訴人自得依民法第487條規定，請求上訴人給付薪資。
又被上訴人已支薪至106年7月31日，則自106年9月5日起至107年3月31日止（即106年8月至107年2月份薪資），計有7個月薪資及1.5個月年終獎金合計89萬5,050元未發放，扣除上訴人已給付之預告工資1萬530元及資遣費37萬3,245元後，上訴人尚應給付被上訴人51萬1,275元。
為此，爰依民法第487條規定，請求上訴人應給付被上訴人51萬1,275元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴），並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人自102年1月起，兼任上訴人視障服務處、庇護事業處及行政處處長等三大要職。
詎被上訴人自103年1月起取得網購事業中心管轄權後，刻意不作為，並於103年底，未經董事會同意擅自停止網購事業中心業務，上訴人乃於104年1月1日發佈人事命令，免除被上訴人視障服務處處長職務，並要求被上訴人前往位於新店之庇護事業處辦公室上班，惟被上訴人並未前往。
另上訴人由不動產買賣相關合約中，發現被上訴人主導之新店工場、高雄辦公室、臺中辦公室等3筆不動產買賣，仲介均為被上訴人之姊謝彩美，顯有營私舞弊之嫌，因而再度約談予以口頭警告，並要求被上訴人前往位於新店之庇護事業處辦公室上班，被上訴人仍未前往，上訴人因此於106年2月15日再免兼被上訴人行政處處長職務。
嗣上訴人聽聞被上訴人為經營視障輔具銷售業務之訴外人龍泰科技有限公司隱名股東，上訴人乃於106年5月19日派訴外人即當時行政處處長侯勝緣約談被上訴人，除口頭警告外，並徵詢被上訴人擔任愛盲學院學務長之意願，仍遭被上訴人拒絕。
是被上訴人故意不作為於前，復徇私舞弊於後，更自104年1月1日起至106年7月31日止，長達2年多期間，拒絕至位於新店之庇護事業處辦公處所上班，亦拒絕調任愛盲學院學務長之提議，其品行客觀上不能勝任工作，主觀上能為而不為，上訴人不得已依勞基法第11條第5款規定，於106年7月5日予以資遣，符合懲戒相當性原則及解僱最後手段性原則，被上訴人請求給付薪資於法不合等語，資為抗辯。
並於本院聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人自84年3月16日起受僱於上訴人，原擔任上訴人行政處處長兼視障服務處處長；
自103年1月1日起，兼任庇護事業處處長；
嗣於104年1月1日起，免兼視障服務處處長，仍為行政處處長兼庇護事業處處長；
又自106年2月15日起，免兼行政處處長，專任庇護事業處處長。
㈡上訴人於106年7月7日發布人事公告，依據勞基法第11條規定，自106年7月5日起解除被上訴人庇護事業處處長職務，終止兩造僱傭契約。
㈢被上訴人於106年7月10日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解。
㈣被上訴人解僱前之薪資為每月10萬5,300元，固定於次月5日發放，如在職年資滿1年以上，給予年終獎金1.5個月；
上訴人已給付被上訴人至106年7月31日止之預告工資1萬530元及資遣費37萬3,245元。
四、被上訴人主張上訴人解僱不合法，兩造間僱傭契約仍然存在，上訴人應給付薪資等語，為上訴人所否認，辯稱：被上訴人有勞基法第11條第5款不能勝任工作之情事，且其解僱符合最後手段性等語。
經查：㈠按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此款合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則。
又所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。
㈡被上訴人固主張上訴人106年7月7日人事公告，並未記載解僱原因，是否符合雇主解僱時之告知義務，實屬有疑等語。
惟上訴人於106年7月7日發佈之人事公告記載：「⒈自2017/07/05起，庇護事業處謝發財解除聘任職務」「⒋本公告依據勞動基準法第11條、第20條所規定辦理」，有該人事公告1紙在卷可稽（見原審卷第29頁）。
而被上訴人於106年7月11日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解時，亦主張：「10 6年7月5日上午對造人（指上訴人）於會議中告知本人目前與對造人之關係已破裂，依勞動基準法第11條第5款資遣本人」「本人106年7月10日以存證信函方式告知對造人其資遣不合法，本人並無不能勝任」，足見上訴人係依勞基法第11條第5款規定不經預告終止僱傭契約。
上訴人於調解時亦表示：「因申請人之辦公室位於新店，但申請人不願意去新店辦公室所辦公，基金會只好擬將申請人調至愛盲學院（薪資及職級均不變），惟申請人表示其讀社福，學院之工作內容並非所學專長，故婉拒基金會調動，基金會只好於106年7月5日依勞動基準法第11條第5款告知申請人其工作不能勝任予以資遣」，有該調解紀錄1件附卷可憑（見原審卷第27頁）。
可見上訴人於兩造106年7月5日會議中，已告知被上訴人其有不能勝任工作之情事，依勞基法第11條第5款予以資遣，並於106年7月7日正式發佈之人事公告告知依勞基法第11條規定資遣之意旨。
故被上訴人主張上訴人106年7月7日人事公告未記載解僱原因，未合法告知解僱原因等語，尚非可採。
㈢上訴人辯稱：上訴人自104年1月1日起，先免兼上訴人視障服務處處長職務，復於106年2月15日起，再免兼被上訴人行政處處長，專任庇護事業處處長；
惟被上訴人始終在忠孝西路總部視障服務處辦公室辦公，拒絕至位於新店之庇護事業處辦公室辦公，被上訴人之品行主觀上能為而不為，客觀上不能勝任工作，有勞基法第11條第5款不能勝任工作之情事等語，業據提出105年12月15日第九屆第二次董事會議紀錄、庇護事業處103年至106年經營績效表等件為證（見原審卷第307-309頁、第313頁、第319頁）。
被上訴人雖不否認其均在臺北市○○區○○○路0段00號13樓之19之總部（下稱「忠孝西路總部」）視障服務處辦公，並未前往位於新店之庇護事業處辦公處所上班，惟主張其並無特定場址為當然之辦公處所，且無上訴人所稱屢經警告，持續2年半拒不到位於新店之庇護事業處辦公室上班之情形等語。
然依上訴人網站組織圖所示（見原審卷第193、197頁），上訴人於董事會下設有董事長、執行長，管理視障服務處、庇護事業處、護康事業處、行政處、財務處、資源發展處、數位出版處、愛盲學院及研發資管處等主要單位，並經證人即上訴人前庇護事業處主任陳翔宇證稱：印象中庇護事業處103年1月1日成立，那時把基金會公益事業單位併在一起；
庇護事業處辦公處所於104年1月1日設立，當時我們希望做有機食品包裝工場，所以需要尋找大一點的廠房，因此成立新店工坊；
新店工坊與庇護事業處新店辦公室均在新店區中正路541號；
當時要做有機包裝工場，需要大一點的倉儲場地，因此工場大部分面積規劃在生產、包裝跟倉儲，有一個辦公空間及一間會議室等語（見原審卷第282頁）。
可見庇護事業處辦公處所於104年1月1日已設立於新北市○○區○○路000號，該處並包含工場、辦公空間及會議室。
被上訴人自106年2月15日起免兼行政處處長，專任庇護事業處處長，既為兩造所不爭執。
則自106年2月15日被上訴人專任庇護事業處處長時起，即應至位於新店之庇護事業處辦公處所述職，並非無特定辦公處所。
另庇護事業處下轄土城工坊、新北工場及新店工坊等工場，及業務組、業務行銷企劃組、生產管理組、行政業務管理組等單位，雖由現場主任與組長分別管理，但被上訴人身為庇護事業處處長，本應前往位於新店之庇護事業處執行職務，統籌管理處內業務，指揮工場生產、包裝、倉儲，以凝聚同仁精神，而非如被上訴人抗辯僅需每個月到各工場巡察、主持工作會議，有需要時再請各主管直接至忠孝西路總部辦公室進行會議及工作說明即可。
至證人陳翔宇雖證稱：其本人未在新店之庇護事業處辦公等語（見原審卷第282頁）。
惟庇護事業處辦公處所於104年1月1日已設立於新北市○○區○○路000號，該處並包含工場、辦公空間及會議室，已如前述。
依其證詞亦另證稱：因為其跟被上訴人都有兼任行政處的工作，且當時庇護事業處還有土城據點，在基金會這個地點辦公比較方便，因為基金會在臺北車站等語（見原審卷第283頁）。
可見被上訴人與證人陳翔宇均係因為兼任行政處之工作，方在忠孝西路總部辦公室工作，如已未兼任行政處工作，自應前往新店之庇護事業處辦公處所辦公，始符合工作內容之性質，被上訴人有前往新店庇護事業處辦公處所辦公之必要。
又上訴人所轄愛盲學院主任即證人侯勝緣證稱：106年2月15日人事命令發佈後，被上訴人的職務已經調到新店庇護工場，他的辦公地點應該在新店；
有聽董事長謝邦俊告知106年2月23日、106年3月17日主管會報時，勸告被上訴人至新店上班，被上訴人仍沒有到新店上班等語（見原審卷第224-225頁）。
可見上訴人法定代理人即董事長謝邦俊於原審陳稱：庇護事業處是在新店，是基金會最大的事業單位，其希望處長在工作第一線，所有其他一級主管都在第一線，其一直善意勸告被上訴人，因為被上訴人長期不去，指派陳翔宇坐鎮庇護事業處，及安排陳翔宇同時監管行政處，但自己一直坐在視障服務處原來位子上；
其透過幾次相對友善的提醒，2月23日因為基金會收到黑函，與被上訴人有關係，所以與被上訴人溝通，希望他能夠到新店坐鎮，後來3月17日、5月9日都是類似的狀態，但被上訴人始終還是在視障服務處進出，後來侯勝緣擔任行政處主管後，正式與被上訴人溝通，希望他能到新店庇護工廠履任坐鎮，侯勝緣溝通回來，說被上訴人還是不願意去新店等語（見原審卷第231-233頁），應可採信。
則被上訴人自106年2月15日專任庇護事業處處長後，並未前往位於新店之庇護事業處辦公處所辦公，經謝邦俊多次要求，被上訴人仍未前往，截至上訴人106年7月5日終止兩造僱傭契約之日止，被上訴人確有屢經要求，持續近5個月不到新店庇護事業處辦公處所任職之情形。
足認被上訴人專任庇護事業處處長後怠忽所擔任之職務，長達近5個月未至新店之庇護事業處辦公處所辦公，以坐鎮統籌管理處內業務，指揮工場生產、包裝、倉儲，且經要求仍無正當理由不前往，顯未依勞務本旨給付，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，而有勞基法第11條第5款不能勝任工作之情事。
㈣又上訴人辯稱：因被上訴人拒不到新店庇護事業處辦公處所辦公，於106年5月19日再徵詢被上訴人擔任愛盲學院學務長，仍遭被上訴人拒絕等情，業據證人即愛盲學院主任侯勝緣於原審證稱：董事長交辦其與被上訴人調職，就是愛盲學院學務長與庇護事業處處長職務對調，職務等級一樣，但被上訴人婉拒；
當日的溝通有逐字稿，其會後有向被上訴人說是不是自己去跟董事長溝通等語屬實（見原審卷第224頁），並有上訴人提出106年5月19日對話光碟及錄音逐字稿在卷可稽（見原審卷第59頁、第61頁）。
而依該對話逐字稿所載，侯勝緣陳稱：「他（指董事長）有跟我講說應該是庇護工場的話，應該是要到那邊去上班，我誤會你的意思是說如果有其他，他其他是講到這一個嘛，這個不見得是我來告知你這個，因為我他有跟我講到這個，所以我跟你講說如果內容轉述的話，我了解到的狀況是這個樣子」；
被上訴人陳稱：「愛盲學院不是我擅長，所以我覺得可能不大適合啦，那個真的不是我擅長的」、「那我如果你問我的意見，我會覺得我自己是做，我自己念社工跟心理諮商的，所以我覺得做這個服務的比較是我的專長，那愛盲學院我不清楚它到底要發展到什麼方式，我想這也是當初他們請你來幫忙另外一個原因就是愛盲學院的一些資源和管理，所以那個不是我的專長，所以麻煩你替我婉拒啦，那個不是我的專長這樣子」（見原審卷第61-65頁）。
可見上訴人雖未正式發佈人事命令將被上訴人調職至愛盲學院，但曾透過侯勝緣向被上訴人徵詢轉調同職級愛盲學院學務長之意願，仍遭被上訴人以愛盲學院業務非其擅長為由婉拒。
則依被上訴人庇護事業處處長與徵詢調職之愛盲學院學務長之職稱、薪資，及相關勞動條件觀之，難認對被上訴人不利，且上訴人已透過證人侯勝緣說明被上訴人得以調職之事由，難認上訴人調職之建議並無必要或不合理。
況被上訴人身為庇護事業處處長，乃上訴人之一級主管，負有配合上訴人政策，接受上訴人指揮監督，及依勞務本旨給付勞務之義務，竟自106年2月15日專任庇護事業處處長後，未前往新店庇護事業處辦公處所辦公，經謝邦俊要求，仍未前往，已未依勞務本旨給付，經上訴人提出轉調愛盲學院學務長之建議，被上訴人仍然拒絕，足認上訴人終止僱傭契約，應符合解僱最後手段性原則。
至於上訴人之職工手冊第34條第6項固規定：職工之懲處有申誡、小過、大過、降級等（見原審卷第93頁）。
惟被上訴人為上訴人之一級主管，並非一般單純提供勞務領取薪資對價之職工，負有管理、指揮、經營庇護事業處之職責，卻始終未按照職務內容前往新店庇護事業處辦公室辦公，而依勞務本旨提出給付，如僅以申誡、記過、降級等方式懲處，仍使其擔任處長職務，將使被上訴人身為處長之領導威信受到質疑，難以指揮下屬、經營處務，反而不利於被上訴人處長職務之執行。
又勞工違反勞動契約，其行為縱該當於應受懲戒處分情節，雇主如不行使其依勞動契約或工作規則之懲戒權，而改以調整職務，以利企業團隊運作，增進經營效率，並非不符合企業經營必要性及調職合理性。
是尚難認上訴人未經申誡、記過或降級等方式懲處，而終止兩造僱傭契約，即不符合解僱最後手段性原則。
故被上訴人主張上訴人終止僱傭契約不符合解僱最後手段性原則等語，尚非可採。
㈤準此，被上訴人自106年2月15日起免兼行政處處長，專任庇護事業處處長，即應至位於新店之庇護事業處辦公處所辦公，竟未前往，經上訴人多次要求，被上訴人仍未前往，截至106年7月5日終止兩造僱傭契約之日為止，被上訴人確有持續近5個月不到新店庇護事業處辦公處所辦公之情形，顯然未依勞務本旨給付，足認被上訴人違反勞工應依勞務本旨給付之義務，而有勞基法第11條第5款不能勝任工作之情事，復拒絕上訴人提出調任同職級愛盲學院學務長職務之建議，上訴人終止兩造僱傭契約，符合解僱最後手段性。
故被上訴人主張上訴人依勞基法第11條第5款規定終止兩造僱傭關係不合法，兩造間僱傭契約仍然存在等語，即非可採。
又兩造僱傭契約既已於106年7月5日合法終止，上訴人亦給付被上訴人至106年7月31日止之預告工資1萬530元及資遣費37萬3,245元，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項）。
則被上訴人依民法第487條規定，請求上訴人給付106年8月至107年2月薪資及年終獎金共51萬1,275元，洵非有理。
五、綜上所述，被上訴人依民法第487條規定，請求上訴人給付51萬1,275元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。
原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
勞工法庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 林哲賢
法 官 郭顏毓
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 14 日
書記官 馬佳瑩
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