臺灣高等法院民事-TPHV,108,勞上,11,20190820,1

臺灣高等法院民事判決 108年度勞上字第11號
上 訴 人 范羽辰即超級鑽專業檳榔商行

訴訟代理人 李基益律師
被 上訴 人 郭姿吟

訴訟代理人 廖威智律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國107年11月21日臺灣桃園地方法院107年度勞訴字第128號第一審判決提起上訴，本院於108年8月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。

本件被上訴人主張其與上訴人間僱傭關係存在，為上訴人所否認，則兩造間僱傭關係存否不明確，致被上訴人在私法上之地位將有受侵害之危險，而此項危險得以本件確認判決除去之，應認被上訴人提起本件確認之訴有確認之利益，合先敘明。

「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。

但有下列情形之一者，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。

上訴人於本院提出上證1至上證3（見本院卷第22-28頁），被上訴人於本院提出被上證1（見本院卷第77-81頁），均核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，業據其等分別釋明在卷，應均准其等提出。

乙、得心證之理由被上訴人起訴主張：

㈠伊自民國106年4月1日起受僱於上訴人擔任檳榔銷售員，兩造約定每日工作時間8小時，月休3日至4日，每月工資新臺幣（下同）16,000元，銷售獎金另計，並於每次月10日發放；

惟伊每日實際工作時間高達12小時，其每月給付之工資卻未達基本工資，亦未給付伊加班費及按月為伊提撥勞工退休金。

而伊本排定於106年7月7日晚間8時起，至同年月8日上午8時止為其提供勞務，然伊於同年月8日凌晨零時許因身體不適，遂向其請假至醫院看診，故伊本可自斯時起至原定排休日（即106年7月8日晚間8時起至同年月9日上午8時止）後之106年7月9日晚間8時起再為其提供勞務，詎其竟於同年月9日違法解僱伊，並拒絕伊於同日繼續為其服勞務。

為此，爰依兩造間勞動契約、民法第487條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項之規定，提起本件訴訟，求為判決：⒈確認兩造間僱傭關係存在；

⒉上訴人應給付自106年7月1日至107年5月31日止，按基本工資計，給付薪資合計229,354元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，⒊自107年6月1日起至伊回復工作之日止，按月於每次月10日給付22,000元，及自各期應給付日之次日起加計法定遲延利息；

⒋上訴人應提繳自106年4月1日起至107年5月31日止合計16,684元，至伊於勞工保險局之勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）；

⒌願供擔保請准宣告假執行（被上訴人就其餘敗訴部分，即原審駁回其請求上訴人應為其投保勞工保險部分，未據聲明不服，已告確定，非本院審理範圍，茲不贅述）。

㈡並於本院補充：縱伊於主觀上有違反忠誠履行勞務給付義務事由，基於解僱最後手段性原則，雇主應使用其他勞動基準法（下稱勞基法）所賦予之手段，如口頭警告、輔導教育或更動、減少伊班表等，惟其未施以其他較輕微手段，而以伊不能勝任工作為由逕解除勞動契約，顯屬非法解雇。

上訴人則以：依兩造工作規則約定，被上訴人明知「曠職半天以上、無全勤時，第二天即視為員工請辭」，卻仍於106年6月份無故曠工三日，並於同年7月8日就診後未告知伊診斷內容及醫囑亦未回到店內，遲至同年月9日始回覆訊息，違反兩造工作規則情節重大。

又其到職後經常有嚴重遲到之情形，經伊連續二個月扣薪督促後仍未見改善，且伊之檳榔攤每時段僅有一名員工在場，其遲到之情事足以影響兩造勞動契約本欲達成之客觀經濟目的，伊已依勞基法第11條第5款之規定，終止系爭勞動契約。

又伊已於107年初將檳榔攤頂讓予他人經營，被上訴人主張回復僱傭關係、願提供勞務，客觀上兩造已無從履行等語，資為抗辯。

原審判決㈠確認兩造間僱傭關係存在；

㈡命上訴人⒈給付229,354元，及自107年9月19日起至清償日止加計法定遲延利息；

⒉自107年6月1日起至被上訴人回復工作之日止，按月於每次月10日給付22,000元，及自各期應給付之次日起至清償日止加計法定遲延利息；

⒊提繳16,684元至被上訴人之勞退專戶；

並就第㈡⒈、⒉項附條件為假執行及免為假執行之宣告。

上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

兩造不爭執事項：

㈠被上訴人從106年4月1日受僱於上訴人，擔任檳榔銷售員（見本院卷第86頁）。

㈡上訴人於106年7月9日以LINE通知被上訴人終止系爭勞動契約（見本院卷第86頁）。

㈢被上訴人於106年7月份領取工資6,000元，因病假扣薪700元（見本院卷第86頁）。

被上訴人主張上訴人非法解雇伊，兩造間僱傭關係仍存在，上訴人應給付伊薪資、提撥勞工退休金等語，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

則本件爭點厥為：㈠上訴人於106年7月9日終止系爭勞動契約是否合法？㈡被上訴人確認兩造間僱傭關係存在，是否有理由？㈢被上訴人請求106年7月1日起至107年5月30日止之薪資229,354元，是否有理由？㈣被上訴人請求自107年6月1日起至回復工作之日止，按月於每次月10日給付22,000元，即自應給付之次日起加計法定遲延利息，是否有理由？㈤被上訴人請求上訴人提繳16,684元至退休金專戶，是否有理由？茲敘述如下：

㈠上訴人於106年7月9日終止系爭勞動契約，為不合法：

⒈按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決要旨參照）。

⒉上訴人抗辯：被上訴人多次遲到，本次又未提出醫院看診之診斷證明即曠職，其認被上訴人有長期不適任工作之情形，雖然LINE沒有明確告知終止勞動契約之理由，但此部分不影響兩造間確實有終止勞動契約事由，是其已依勞基法第11條第5款之規定，終止系爭勞動契約云云，固據其提出上訴人手寫薪資計算表、員工守則等為證（見本院卷第23-28頁），惟查，上訴人係經營販賣檳榔業務，被上訴人受僱擔任檳榔銷售員，就被上訴人能否勝任工作，自應以被上訴人提供之勞務能否達成上訴人指定之販賣檳榔目的而定。

又上訴人於106年7月9日係以LINE通知被上訴人謂：「中午11：30之前沒有來就不用來了」、「妳最好現在來領錢，然後可以離開」、「可以來領錢了，好聚好散」等語，有LINE對話可參（見原審壢勞簡字卷第9-10頁），是由上開LINE對話尚無法得知上訴人係以何事由終止系爭勞動契約，故上訴人抗辯其係依勞基法第11條第5款之規定終止系爭勞動契約，已屬存疑。

縱認上訴人確已依勞基法第11條第5款規定向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，然依上訴人所稱之事由，係指被上訴人多次遲到，本次又未提出醫院看診之診斷證明即曠職，認被上訴人有長期不適任工作之情形云云，惟被上訴人確於106年7月8日至醫院看診，有診斷證明書可參（見原審卷第7頁），而上訴人未待被上訴人提出診斷證明書，即於同年月9日以LINE通知被上訴人終止系爭勞動契約，自非適法，且被上訴人是否有多次遲到及未提出診斷證明書之情事，亦均與被上訴人能否勝任工作一事無關。

遑論上訴人在終止勞動契約前，均未使用勞基法所賦予保護之各種手段，以促使被上訴人改善，亦未舉證被上訴人於擔任檳榔銷售員期間，有因此而延誤工作，且此違反情節重大，影響上訴人僱用被上訴人之經濟目的，非予解僱不可，符合最後手段性原則之情事，是上訴人徒以被上訴人上開行為違反忠誠義務，認其主觀上有不能勝任工作之情形云云，自不足採。

⒊雖上訴人另抗辯：其已於107年初將檳榔攤頂讓予他人經營，被上訴人主張回復僱傭關係、願提供勞務，客觀上兩造已無從履行等語，固據其提出系爭檳榔攤現場照片、通話錄音及譯文等為證（見本院卷第145-147頁），但已為被上訴人所否認，而本院尚難依上開照片及通話內容，形成系爭檳榔攤已頂讓予他人之心證，上訴人此部分抗辯尚不足採。

且縱認上訴人此部分之抗辯屬實，其仍應依勞基法第11條第1款之規定，以歇業或轉讓為由，預告被上訴人而終止系爭勞動契約，尚無從以此事實，進而推論上訴人於106年7月9日終止系爭勞動契約為合法，遑論上訴人迄今均未依勞基法第11條第1款之規定，另為終止系爭勞動契約之意思表示，其前揭抗辯委不足採。

㈡承上所述，上訴人於106年7月9日以被上訴人不勝任工作為由，終止系爭勞動契約為不合法，則系爭僱傭契約自難認已經上訴人合法終止，被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，應屬有據。

㈢被上訴人請求上訴人給付薪資229,354元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，暨自107年6月1日起至回復工作之日止，按月於每次月10日給付22,000元，及自應給付之次日起加計法定遲延利息，均有理由：

⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；

又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；

債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；

民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。

再債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。

查上訴人終止系爭勞動契約為不合法，兩造間僱傭契約仍屬有效存在，已如上述，則兩造間之僱傭關係即屬存在。

然上訴人自始即認兩造間之僱傭契約業經其於106年7月9日終止，自難期待上訴人再續為僱傭關係等情，佐以，被上訴人於106年7月10日以LINE詢問上訴人「請問，還需要我回去上班嗎？」，上訴人覆稱「晚上來領錢，幾點要領跟我說一下」（見原審壢勞簡字卷第11頁），堪認被上訴人已提出勞務給付之準備，惟上訴人自106年7月9日終止兩造間之僱傭契約後，即拒絕受領被上訴人繼續提供勞務，而有受領勞務遲延之情事，揆諸上開說明，被上訴人並無補服勞務之義務，其自得請求上訴人自終止系爭僱傭契約後之106年7月10日起按月給付薪資。

⒉次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；

但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條定有明文。

查上訴人於每月10日發放薪資，每月應給付之薪資係按基本工資計，106年12月31日前為21,009元，自107年1月1日起為22,000元，為上訴人所不爭執（見本院卷第86頁)，因此，被上訴人請求㈠上訴人自106年7月1日起至107年5月31日止，扣除前述106年7月已給付之薪資6,000元後，尚應給付230,054元（計算式：6×21,009＋5×22,000－6,000＝230,054），及自起訴狀繕本送達翌日即107年9月19日（見原審勞訴字卷第28頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，㈡自107年6月1日起至被上訴人回復工作之日止，按月於每次月10日給付被上訴人薪資22,000元，及自應給付之次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均有理由，應予准許。

㈣被上訴人依勞退條例第31條第1項規定請求上訴人自106年4月1日起至107年5月31日止，提繳16,684元至被上訴人之勞退專戶，為有理由：

⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬定，報請行政院核定，勞退條例第6條第1項及第14條第1項、第2項規定參照。

又雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例第31條第1項亦定有明文。

⒉查被上訴人自106年4月1日起受僱上訴人期間，上訴人應依勞退條例規定，按月依月提繳工資分級表規定為被上訴人提繳退休金。

又被上訴人自106年4月1日起至106年12月31日止，每月工資為21,009元，自107年1月1日起至107年5月31日止，每月工資為22,000元，已如前述，依勞工退休金提繳工資分級表，其月提繳工資依序應為21,009元、22,000元（見原審壢勞簡字卷一第13-14頁），是以雇主每月負擔之提繳率6%計算，上訴人每月應為被上訴人提繳之金額依序為1,261元、1,320元（計算式：21,009×6﹪＝1,261，22,000×6﹪＝1,320，元以下四捨五入），被上訴人主張上訴人未按月提繳勞退金，為上訴人所不爭執，則上訴人之解僱既不合法，上訴人自106年4月1日起至106年12月31日止，及自107年1月1日起至107年5月31日止，應依序每月提繳1,261元、1,320元，合計16,688元至被上訴人之勞退金專戶內（計算式：1,261×8＋1,320×5＝16,688）。

從而，被上訴人依勞退條例第31條第1項規定請求上訴人自106年4月1日起至107年5月31日止，提繳16,684元至被上訴人之勞退專戶，未逾上開範圍，為有理由，應予准許。

綜上所述，上訴人終止兩造間之僱傭契約為不合法，兩造間之僱傭關係仍屬存在，被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及㈠依兩造間僱傭契約約定請求上訴人給付被上訴人230,054元，及自107年9月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自107年6月1日起至被上訴人回復工作之日止，按月於每次月10日給付被上訴人薪資22,000元，及自應給付之次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

㈡依勞退條例第31條第1項規定請求上訴人，提繳16,684元至被上訴人之勞退金專戶，均為有理由，應予准許。

從而，原審除確定部分外，就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並就判命給付薪資部分依兩造之聲請，分別准予供擔保為宣告假執行、免為假執行之諭知，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 8 月 20 日
勞工法庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 趙雪瑛
法 官 謝永昌
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 22 日
書記官 王增華
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。