臺灣高等法院民事-TPHV,108,上,515,20190806,1

臺灣高等法院民事判決 108年度上字第515號
上 訴 人 林福華
訴訟代理人 陳宏銘律師
被上訴人 祭祀公業林乾記

法定代理人 林大隆
訴訟代理人 陳雅萍律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國108年2月23日臺灣臺北地方法院107年度訴字第2034 號第一審判決提起上訴，本院於108年7月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、上訴駁回。

二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：林乾記為安溪柏葉林姓開基祖，林千智（別稱千智公）為林乾記第17世後代，於清朝乾隆20年間來臺定居文山堡深坑庄，林千智家號為林恭記，祭祀公業林恭記由其設立。

林千智名下有二房即長子林臣動與次子林臣信，伊為林臣信長子林穆臺之後代子孫，依祭祀公業條例第3條第4、5款、第4條第1項規定，自屬祭祀公業林恭記之派下員。

詎祭祀公業林恭記向新北市新店區公所（下稱新店區公所）申報繼承系統表時漏將伊列為祭祀公業林恭記之派下員，嗣因祭祀公業林乾記、祭祀公業林恭記（下合稱系爭公業）之派下員相同，於民國100年4月1 日向新店區公所申辦合併為祭祀公業林乾記，然祭祀公業林恭記並未解散，仍有確認之利益，爰提起確認之訴等語。

並於原審聲明：確認上訴人對被上訴人所合併之祭祀公業林恭記派下權存在。

（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴）並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡確認上訴人對「祭祀公業林恭記」之派下權存在。

二、被上訴人則以：系爭公業之享祀人為林臣信五子林送明即送明公，上訴人自陳為林臣信長子林穆臺之後代子孫，顯非林送明之後代子孫，自非祭祀公業林恭記之派下員。

又被上訴人派下員名冊於78年間依法辦理公告並徵求異議，期間經過無人異議，經新店市公所核發派下員名冊，因系爭派下員名冊並無上訴人為派下員之記載，則上訴人請求確認派下權存在，應無理由等語，資為抗辯，並於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、本件上訴人主張祭祀公業林恭記之設立人為林千智，伊為林千智之後代子孫，應係祭祀公業林恭記之派下員等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

茲查：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號民事裁判意旨參照）準此，上訴人主張祭祀公業林恭記之設立人或享祀人為林千智，其為林千智之後代子孫，為祭祀公業林恭記之派下員等情，既為被上訴人所否認，則上訴人自應就此有利於己之事實，負舉證之責。

㈡經查，上訴人提出為被上訴人所不爭執真正之祖譜資料（本院卷第117-161 頁）記載安溪柏葉林姓宗支第十七世即來台始祖林千智下有2 房林臣動、林臣信，上訴人為林臣信長子林穆壹之裔孫；

被上訴人於78年間向新店市公所辦理核備程序，管理人現為林大隆；

另系爭公業因享祀人者及派下員皆屬相同，應為同一權利主體，已於100年6月1 日經新店區公所同意備查准予合併，僅留存祭祀公業林乾記等情，為兩造所不爭執（見本院卷第49頁），應堪信採。

㈢次查，被上訴人派下員林健發於78年6月29 日檢附系爭公業之派下員名冊、財產清冊、規約等資料，向新店市公所申請核發祭祀公業派下員名冊，經該公所定期公告期滿無人提出異議，而於78年7月15日函准發給林健發等42 人之派下員名冊，並隨文發給系統表、財產清冊、規約等文件（見原審卷第105-115頁）。

嗣被上訴人選任管理人林光復後，於78年6月29日向新店市公所為變更登記之申請，經該公所於78 年8月24日函復准予備查，惟上開各該函文中均記載祭祀公業「林泰記」。

嗣78年9月8日由台北市古亭地政事務向新店市公所自承因登記簿轉載錯誤而將祭祀公業「林恭記」誤載為「林泰記」，並代位祭祀公業林恭記向新店市公所申請更正登記（見原審卷79頁）獲准，新店市公所於78年10月6 日函告系爭公業：公業於60年7月1日因台北市古亭地政事務所轉載時誤將所有權人祭祀公業林恭記誤載為林泰記乙案，爰引該所78年9月8日以木柵字第7906號土地登記簿，准予更正之旨（原審卷第101-103 頁），由此可見，新店市公所前核發之各項文件將祭祀公業「林恭記」誤載為祭祀公業「林泰記」，乃肇因於古亭地政事務所之轉載錯誤，非可歸責於被上訴人，尚難據此逕謂系爭公業申請核發派下員名冊有何不實之處。

況系爭公業另於96年間因死亡繼承變動派下員，再向新店市公所申請更正派下員名冊，經定期公告後仍無人異議，由新店市公所於96年2月5日函復准許在案（見原審卷第133-143頁），可見上訴人對於新店市公所所為之公告均無異議，且上訴人亦未舉證證明曾對其未列於系爭公業派下員一事提出異議，則自被上訴人78年6月間向新店市公所申請核發派下員名冊，迄至上訴人於107年5月15日提起本件確認之訴前，期間長達近30年之久，倘上訴人確為祭祀公業林恭記之派下員，理應每年參與祭祀，豈有可能對於被上訴人未將其列為系爭公業派下員之事毫無聞問之理，是其嗣後再為爭執其為系爭公業之派下員云云，顯與一般事理常情不合，尚難逕採。

㈣再查，依新店市公所發給系爭公業之規約第2條規定：「本公業為奉祀先祖林送明公，並於每年春（清明節）秋（重陽節）舉行祭祀。」

所示，已明文記載系爭公業係為奉祀先祖「林送明」而非「林千智」，堪認系爭公業之享祀者應為林送明無訛，則系爭公業之派下員當以林送明之後代子孫屬之。

惟依上訴人所提出之祖譜、家族繼承系統表所示，林送明乃林千智次子林臣信之五子，然上訴人係主張其為林臣信長子林穆臺之後代子孫，彼此乃屬不同房份，顯見上訴人並非林送明之後代子孫，自難僅以上訴人提出之祖譜記載，逕認其為系爭公業之派下員至明。

上訴人雖主張：祭祀公業林乾記係指「溪柏葉開基第一世祖先，常春公字汝初諱乾」，故稱林千智為林乾記，祭祀公業林恭記之享祀人應是林千智云云，惟祭祀公業如以享祀人之公號為名，因林千智諱「乾」而非「乾記」，尚難認系爭公業係為祭祀林千智而設立。

又上訴人主張依清朝咸豐11年5 月簽立之分家協議書（下稱系爭咸豐年間分家協議書）記載「仝立約字人林恭記份下長房桃情私號壽記貳房傳興私號富記參房萬鎰私號寧記肆房勇成私號德記伍房送明私號命記兄弟姪…有存積公銀於咸豐捌年將公號恭記承買高派隣水田…此田承買時田價尚有欠缺命記撥出佛銀四百九十大元茲兄弟姪相議將承買高派隣貳之田及竹圍茅屋稻埕項欲對半付與命記耕管俱各欣悅邀請堂兄弟人寺公仝酌議…」（見原審卷第559 頁），可知林恭記為林臣信之父林千智云云。

惟被上訴人已否認該分家協議書之真正，上訴人始終未能就該私文書之真正舉證以明，是否真實，已非無疑；

況上訴人既主張該分家協議書所載之林恭記即指林千智，惟林千智有二子，即林臣動及林臣信，業如前述，而該分家協議書皆未論及林臣動之子孫分得家產，亦與常情不符，則被上訴人否認該分家協議書之真正，尚非無稽。

又觀諸清朝光緒7年11月分家協議書（下稱系爭光緒年間分家協議書）記載「立遺下付見鬮分字人溪潭妻謝氏有生下四男長曰坑泉次曰積善三曰慶昌四曰性古…邀請族親姻戚到家僉議將先人遺下有與五大房恭記合買高梅芳大坪林庄東勢角田厝壹所…」（見原審卷第567頁），然未提及公業名稱為林恭記，復未見有何將恭記等同於祭祀公業林恭記之相關記載，亦難逕認祭祀公業林恭記之設立人或享祀人即為林千智。

另關於祭祀公業名下之土地，僅記載所有權人及管理者之資料，並無關設立人之記載（見原審卷第83至91頁），亦難以祭祀公業林恭記登記之不動產資料遽認該公業之設立人為何人，且上訴人於原審自承無法由土地登記謄本及歷次異動資料證明上訴人為祭祀公業林恭記之派下員等語（原審卷第475頁），又於本院陳稱系爭公業為林千智設立之證據即為原證1至原證3等語（見本院卷第48頁），惟查，原證1為新店市公所函文，僅得證明系爭公業名下確有不動產之登記；

而原證2-3之繼承系統表、戶籍資料等，亦僅得證明上訴人為林千智次子林臣信長子林穆臺之後代子孫，惟此等證據均無法證明祭祀公業林恭記之設立人或享祀人為林千智，除此以外，上訴人復未能提出其他證據以明，則上訴人主張祭祀公業林恭記之設立人為林千智，顯未盡舉證之責，上訴人所述上情，難認可採。

四、綜上所述，上訴人並未能證明其為祭祀公業林恭記之派下員，則其請求確認對祭祀公業林恭記之派下權存在，洵屬無據，為無理由，應予駁回。

從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 8 月 6 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 黃書苑
法 官 廖慧如
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 7 日
書記官 鄭信昱
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。