臺灣高等法院民事-TPHV,108,上易,21,20190827,1

臺灣高等法院民事判決 108年度上易字第21號
上 訴 人 中菱視聽工程有限公司
法定代理人 李揚斌
訴訟代理人 郭緯中律師
古健琳律師
被上訴人 曙蔚科技有限公司
法定代理人 李毅良
訴訟代理人 謝孟馨律師
複 代理人 黃宗哲律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國107年11月2日臺灣臺北地方法院107年度建字第66號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於108年8月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決命上訴人給付逾新臺幣貳拾參萬參仟元及自民國一○五年十一月四日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息，及該部分假執行宣告，暨訴訟費用負擔(除確定部分外)之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人追加之訴駁回。

第一審(除確定部分外)、第二審(含追加之訴)訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

本件被上訴人在原審依系爭工程合約第3條約定、民法第490條1項、第505條等規定，請求上訴人給付被上訴人新臺幣(下同)45萬1,260元及法定遲延利息(見原審卷一第31頁)。

嗣於上訴人上訴後，追加依民法511條為請求（見本院卷第337頁），經核基礎事實同一，，自應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：上訴人承攬宜蘭縣羅東鎮永泰國際飯店之房控工程，上訴人再將房控工程其中佈線工程(下稱系爭工程)轉發包予伊承攬，並簽訂工程發包承攬合約書(下稱系爭工程合約)。

兩造約定系爭工程分為三階段，並依完成階段工程請款，伊已進行第二階段出線定位工程(下稱系爭出線工程)施工達60%，詎上訴人竟於民國105年10月28日寄發存證信函，終止系爭工程合約。

為此，爰依系爭工程合約第3條約定、民法第490條1項、第505條、第511條，請求已施作系爭出線工程之報酬45萬1,260元及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之五計算之利息；

並願供擔保，請准宣告假執行。

(被上訴人於原審請求第一階段工程餘款23萬3,000元本息部分，原審判命上訴人如數給付，未經上訴人聲明不服。

另請求所失利益9萬8,639元本息部分，則為被上訴人敗訴判決，亦未經被上訴人聲明不服，均已告確定，茲不贅述)。

二、上訴人則以：被上訴人僅完成第一階段工程，尚未進行系爭出線工程。

又被上訴人再犯未派員到場配合木工施作之情，上訴人始終止系爭工程合約。

系爭工程合約終止後，上訴人遂將系爭出線工程及第三階段工程發包予第三人天泓系統工程有限公司(下稱天泓公司)接續施作完畢，系爭出線工程係天泓公司所施作，上訴人亦已依約付款完畢。

至於現場施工照片有出現將第一階段佈線拉出孔洞，係因被上訴人第一階段施工有誤，要求自主檢查，目的為查線，並非謂有將第一階段佈線拉出孔洞，即可謂有施作系爭出線工程等語，資為抗辯。

(上訴人於原審提起反訴請求損害賠償，業經原審為上訴人敗訴判決，上訴人未為上訴，已確定，不再贅述)。

三、原審依被上訴人所請為其勝訴之判決，即判命上訴人應給付系爭出線工程款45萬1,260元本息，並酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告。

上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：(一)原判決命上訴人給付逾23萬3,000元及自105年11月4日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息，及該部分假執行宣告，暨訴訟費用負擔(除確定部分外)之裁判均廢棄。

(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造爭執事項及本院得心證之理由：

(一)按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。

報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。

民法第490條第1項、第505條第1項分別定有明文。

是當事人一方請求他方給付工程款時，應以兩造間是否有否履行之事實資為判斷。

(二)經查，審諸上訴人與天泓公司間之承攬合約(見本院卷第87-93頁)，可明上訴人終止系爭工程合約後，乃將被上訴人尚未施作之系爭出線工程及第三階段工程全部發包予第三人天泓公司施作，並已完工付款無訛，有付款單據可憑(見本院卷第95-125頁)，則被上訴人主張已施作系爭出線工程達60%一情若果為真實，上訴人何以須重新發包予天泓公司，且約定之單價即同等於扣除被上訴人已施作第一階段之價格(見本院卷第87頁、士院卷第11頁)，豈非就系爭出線工程已施作部分重複計算，顯不符常理。

再者，證人即天泓公司工程師蔡紹祖證稱：天泓公司本係承攬永泰國際飯店之結線工程，進場後發現系爭工程未施作完畢，因此上訴人再將系爭出線工程及第三階段工程發包予天泓公司；

前手就木工施作前之線路業已佈局完成，配合木工出線部分(即系爭出線工程)則尚未施作，只有兩、三間做到出線階段，然並非所有孔洞均已出線完畢；

系爭出線工程必須將線路從孔洞拉出後，再分迴路跟系統始算完成出線工程等語(見本院卷第216-218頁)，則上訴人主張被上訴人未施作系爭出線工程，即屬有據。

(三)被上訴人主張業已施作系爭出線工程達60%，並提出施工現場照片(見原審卷一第70-77頁)、下包商請款單據(見本院卷第341-360頁)，並經證人即被上訴人之下包商陳志豪、唐士鈞到庭為證(見原審卷一第63-65頁、卷二第68-70頁)。

惟現場施工照片，經提示證人蔡紹祖、紀茂仲、陳志豪、唐士鈞(見原審卷一第63頁背面、卷二第12頁、卷二第69頁、本院卷第220頁)，可知僅有其中二張照片(即原審一卷第70頁、第77頁)能認定已屬施作系爭出線階段工程而已。

又本院請被上訴人證明確已有施作系爭出線工程達60%之情，被上訴人主張係依據下包商請款資料計算(見本院卷第402頁)，然由下包商請款之資料(見本院卷第341-345頁、第353-355頁、第359-2頁)，可明係請求第一階段工程之款項，顯無法證明系爭出線工程已施作達60%之情。

(四)再證人陳志豪證稱：施作系爭出線工程係以自主檢查表為據等語(見原審卷一第64頁)，然審諸自主檢查表記載(見原審卷一第89-274頁)，主要係為檢查第一階佈線錯誤，此情復經證人唐士鈞證稱自主檢查係第一階段等語(見原審卷二第68頁背面)；

證人蔡紹祖證稱：自主檢查表僅能說明佈局哪些線路(見本院卷第217頁)，則堪認證人陳志豪所代表之盛瑞科技股份有限公司(下稱盛瑞公司)並未施作系爭出線工程，此由盛瑞公司請款資料亦明(見本院卷第341-345頁、第353-355頁)。

又自主檢查既為確認第一階段工程有無施作錯誤，須將線路拉出孔洞，自不能單憑線路有拉出孔洞一情，據以為被上訴人有施作系爭出線工程之有利認定。

(五)至於依施工現場照片、證人蔡紹祖、唐士鈞【即被上訴人下包商昇鴻公司有限公司人員(下稱昇鴻公司】之證詞(本院卷第216頁、原審卷二第68頁背面)以及昇鴻公司請款單(見本院卷第359頁)，固然可認有少數孔洞已施作至系爭出線工程階段。

然系爭工程合約已定明系爭出線工程之施作內容乃為配合現場木作裝潢出線定位(見士院卷第11頁)，而先前被上訴人因未派員跟進木工，經兩造於105年8月27日協調達成共識，現場木作跟進部分之18人工費用由被上訴人負擔，上訴人同意不以違約處理，有收據影本可憑(見本院卷第173頁)，且被上訴人亦主張該筆費用即為支付系爭出線工程之款項(見本院卷第337頁)，則縱使有少數孔洞業已施作系爭出線工程，然本屬被上訴人依上開協議所應負擔。

至於昇鴻公司請款之金額與依前開協議被上訴人應負擔人工費用雖有差異，然因兩者計價基礎本不相同，一以房間數計算，一以人工計算，不因此得為有利於被上訴人之認定。

而被上訴人既未證明業已施作系爭出線工程超過105年8月27日協調會協議應由被上訴人負擔之範圍，自難認被上訴人之主張可採。

是被上訴人請求上訴人給付系爭出線工程款45萬1,260元本息云云，即無可取。

五、綜上所述，被上訴人依系爭工程合約第3條約定、民法第490條第1項、第505條規定，請求上訴人給付45萬1,260元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。

原審判命上訴人如數給付，並酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。

另被上訴人於本院追加依民法第511條為請求，亦無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
民事第五庭
審判長法 官 黃麟倫
法 官 陳君鳳
法 官 楊雅清
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
書記官 陳惠娟