臺灣高等法院民事-TPHV,108,重上,205,20230905,1

臺灣高等法院民事判決
108年度重上字第205號
上 訴 人
即被上訴人 劉懋

訴訟代理人 徐鈴茱律師
陳怡彤律師
被上訴人
即上訴人 蔡秀珠

訴訟代理人 呂其昌律師
被上訴人 蔡原芳(兼蔡慧澐之承受訴訟人)

訴訟代理人 陳一銘律師
江嘉瑜律師
上列當事人間請求返還合夥出資事件，兩造對於中華民國107年11月16日臺灣士林地方法院105年度重訴字第98號第一審判決，各自提起上訴，劉懋並為訴之追加，本院於112年8月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、原判決關於命蔡秀珠給付劉懋逾新臺幣壹仟貳佰柒拾伍萬肆仟貳佰玖拾柒元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

二、上開廢棄部分，劉懋在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、劉懋上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。

四、蔡秀珠其餘上訴駁回。

五、第一、二審訴訟費用，由劉懋負擔十分之七，餘由蔡秀珠負擔。

追加之訴訴訟費用由劉懋負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；

第168條至172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受者，應即為承受之聲明；

他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法 第168條、第175條分別定有明文。

經查，原審被告蔡慧澐（下逕稱其名）於本院審理中即民國110年6月21日死亡，被上訴人蔡原芳（下逕稱其名）為其繼承人等情，有戶籍謄本、繼承系統表可稽（見本院卷三第33頁至第47頁），嗣蔡原芳於110年10月5日具狀聲明承受訴訟（見本院卷三第21頁），核無不合，應予准許。

二、本件上訴人即被上訴人劉懋（下逕稱其名）於原審先位請求被上訴人即上訴人蔡秀珠（下逕稱其名，與蔡原芳合稱蔡秀珠等2人）給付新臺幣（以下未註明幣別者，均同）2,878萬9,845元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，經原審判決一部勝部一部敗訴，劉懋不服就其敗訴部分提起上訴，復在本院追加請求蔡秀珠再給付1,096萬8,048元，及自民事追加上訴聲明暨綜合辯論意旨狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（見本院卷四第79頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第3款規定，應予准許。

至劉懋於本院就先位請求之請求權基礎主張為適用或類推適用民法第697條第2項及第699條規定規定（見本院卷三第86頁），核屬對合夥、合資財產結算分配利益所為法律上補充之陳述，依民事訴訟法第256條規定，非屬變更追加，併此敘明。

三、再按預備訴之合併，法院應依原告所列聲明及訴訟標的順序，依次審判之，必先位之訴無理由時，始得就預備之訴調查裁判。

倘法院審理結果，認原告先位之訴一部有理由，一部無理由，則相排斥之備位之訴，自不能併為裁判（最高法院109年度台上字第3168號判決意旨參照）。

查，本件劉懋於原審主張先位依合夥或合資關係請求蔡秀珠應給付2,878萬9,845元本息，另主張如合夥或合資關係不存在，則係蔡慧澐與蔡秀珠等2人詐欺致其受有損害，遂為預備合併，備位依侵權行為法律關係聲明請求蔡秀珠等2人與蔡慧澐應連帶給付2,878萬9,845元本息，再備位依不當得利法律關係聲明請求蔡秀珠等2人與蔡慧澐應給付2,878萬9,845元本息；

嗣原審就先位聲明判命蔡秀珠應給付劉懋1,662萬6,538元本息，並駁回劉懋其餘先位聲明之請求，劉懋就先位聲明敗訴部分提起上訴，蔡秀珠亦就其敗訴部分上訴，揆諸前開說明，劉懋備位聲明即生移審效力，倘本院認劉懋先位聲明全部為無理由時，即得就備位聲明加以裁判。

貳、實體方面

一、劉懋主張：蔡秀珠於96年5、6月間與伊約定共同出資購買門牌號碼中華人民共和國（下稱中國）四川省○○市○○區○○○路00號房屋（下稱系爭房屋）之所有權及其坐落土地之使用權（下合稱系爭不動產），出資額各半。

嗣伊因資金短缺向蔡秀珠聲明退夥，而以103年10月24日為結算時點，伊得向蔡秀珠請求返還合夥出資額2,878萬9,845元（下稱系爭款項）及應受分配利益1,216萬3,307元（下稱系爭分配額），共計3,975萬7,893元，爰先位依民法第697條第2項、第699條規定或類推適用前開規定，求為判決命蔡秀珠給付伊3,975萬7,893元，及其中2,878萬9,845元部分，自起訴狀繕本送達翌日即104年8月9日起；

其中1,096萬8,048元部分，自民事追加上訴聲明暨綜合辯論意旨狀繕本送達翌日即111年10月12日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。

退步言，縱兩造間合夥或合資關係不存在，蔡慧澐及蔡秀珠等2人乃係施用詐術，致伊陷於錯誤，並受有2,878萬9,845元之損害，則備位依民法第184條第1項前段、第185條規定，求為判命蔡秀珠等2人應連帶給付伊2,878萬9,845元，及自起訴狀缮本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決。

或再備位依民法第179條規定、第271條規定，求為判命蔡秀珠等2人應給付伊2,878萬9,845元，及自起訴狀缮本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息之判決。

二、蔡秀珠等2人則以:劉懋所提出000年00月間之電話錄音（下稱系爭錄音）乃係變造所為，縱非變造，亦侵害伊等隱私權，並無證據能力。

又蔡秀珠與劉懋間並無合夥或合資關係存在，系爭款項僅係劉懋贈與蔡慧澐以為保障蔡慧澐未來生活，並非就系爭不動產為出資，系爭不動產乃伊等兄弟姐妹間之投資，與劉懋無關。

退步言，縱認有成立合夥或合資關係，劉懋至今未聲明退夥，亦未清算完結，亦不得請求返還系爭款項及給付系爭分配額。

再者，倘認劉懋得請求蔡原芳賠償或給付，然蔡慧澐對劉懋有205萬元借款債權（下稱系爭借款債權），蔡原芳自得以之與劉懋主張之債權抵銷等語，資為抗辯。

三、原審就先位聲明為劉懋一部勝訴，一部敗訴之判決，即判命蔡秀珠應給付劉懋1,662萬6,538元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年8月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

另駁回劉懋其餘之訴。

劉懋就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並為訴之追加，聲明：㈠先位聲明：⑴原判決關於駁回後開第二項部分廢棄。

⑵上開廢棄部分，蔡秀珠應再給付劉懋1,216萬3,307元，及自起訴狀缮本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⑶蔡秀珠應給付劉懋1,096萬8,048元，及自民事追加上訴聲明暨綜合辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⑷願供擔保請准宣告假執行。

㈡備位聲明：⑴蔡秀珠等2人應連帶給付劉懋2,878萬9,845元，及自起訴狀缮本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⑵願供擔保請准宣告假執行。

㈢再備位聲明：⑴蔡秀珠等2人應給付劉懋2,878萬9,845元，及自起訴狀缮本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⑵願供擔保請准宣告假執行。

蔡秀珠答辯聲明：上訴及追加之訴駁回；

蔡原芳答辯聲明：上訴駁回。

另蔡秀珠就其敗訴部分，亦聲明不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於命蔡秀珠給付劉懋1,662萬6,538元本息及假執行部分均廢棄。

㈡上開廢棄部分，劉懋在第一審之訴及假執行聲請均駁回。

劉懋答辯聲明：上訴駁回。

四、經查，蔡慧澐自91年起至104年止均在劉懋所經營之診所擔任護士，蔡秀珠為蔡慧澐之姐，蔡原芳為蔡慧澐之弟；

另蔡原芳於96年3月5日與訴外人王玉英簽立房屋買賣契約，以人民幣1,680萬元購買系爭不動產，並登記在蔡原芳名下，迄今尚未出售；

又蔡秀珠於96年8月24日、96年11月27日、96年11月29日依序匯款120萬元、380萬元、120萬元至劉懋所有之中國信託商業銀行（下稱中信銀行）基隆分行帳號000000000000號帳戶（下稱系爭A帳戶）；

劉懋於96年11月26日、96年11月29日依序匯款350萬50元、1,198萬481元至訴外人李世渝所有之玉山銀行新竹分行帳號0000000000000號帳戶（下稱系爭B帳戶）；

蔡慧澐所有之中信銀行基隆分行帳號000000000000號帳戶（下稱系爭C帳戶）曾於96年11月29日轉帳600萬元至系爭B帳戶等情，有劉懋於原審所提出之存摺內頁交易明細在卷可佐（見臺灣新北地方法院【下稱新北地院】104年度補字第2308號卷【下稱2308號卷】第19頁至第24頁；

原審卷一第246頁至第247頁反面），且為兩造所不爭執（見原審卷二第40頁），自堪信為真。

五、本院之判斷：㈠劉懋先位主張與蔡秀珠間就系爭不動產存有合夥或合資關係，並經其聲明退夥，自得依民法第697條第2項、第699條規定或類推適用前開規定，請求蔡秀珠給付系爭款項及系爭分配額，有無理由？⒈按民事訴訟法對於證據能力並未設有規定，關於涉及侵害隱私權所取得之證據是否具有證據能力，應綜合考量誠信原則、憲法上基本權之保障、發現真實與促進訴訟之必要性等因素，衡量當事人取得證據之目的與手段、所欲保護之法益與所侵害法益之輕重，如認符合比例原則，則所取得之證據具有證據能力（最高法院109年度台上字第2607號判決意旨參照）。

經查，劉懋所提出其與蔡慧澐、蔡慧澐與蔡秀珠等2人間對話之系爭錄音（見2308號卷第26頁），固為蔡秀珠等2人否認有證據能力，然本院審酌劉懋雖未取得蔡慧澐及蔡秀珠等2人之同意而錄音，然劉懋亦為其中對話錄音之一方，且系爭不動產及蔡原芳均遠在中國，劉懋取得系爭不動產買賣及收支之相關事證較為困難，且劉懋並非以強暴、脅迫方式取得前開錄音，又對話內容亦未嚴重涉及蔡慧澐及蔡秀珠等2人之公共利益或人性尊嚴，參以劉懋確有使用該等證據維護其訴訟權之重要性及必要性，以促進法院發現真實，經利益權衡後，本院認劉懋應得以系爭錄音作為證據方法。

蔡秀珠等2人抗辯系爭錄音不具證據能力云云，尚難憑採。

⒉次按合資契約係雙方共同出資完成一定目的之契約；

而合夥乃二人以上互約出資以經營共同事業之契約，二者均係契約當事人共同出資，雙方就出資及獲利比例均按約定定之，差異僅在合夥以經營共同事業為特點，則就性質不相牴觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬（最高法院112年度台上字第168號判決意旨參照）。

又「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。

前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之」、「合夥財產，應先清償合夥之債務。

其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。

依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。

為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢」、「合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之」。

民法第694條、第697條第1、2、4項、第699條分別定有明文。

準此，合夥解散後應行清算，以全體合夥人過半數決選任清算人，清算應依清償債務、返還出資及分配利益依序為之，有必要時，得將合夥財產變為金錢。

是倘合夥人無法依法定程序選任清算人，對於各自提出之帳目或合夥財產處理方式（如是否出售合夥財產等）亦多有爭執，各執己見，無法進行清算；

則部分合夥人為完成清算，分配合夥財產，提出清算相關帳目，請求法院裁判結算，並依結算結果請求給付，尚非法所不許，合資契約亦得類推適用（最高法院108年度台上字第1475號判決意旨參照）。

經查：⑴劉懋主張其應蔡慧澐及蔡秀珠之邀，與蔡秀珠約定共同投資購買系爭不動產等情，業據其提出前揭存摺內頁交易明細、蔡慧澐製作之表格、系爭錄音、蔡秀珠於103年10月23日回覆劉懋所寫書信、蔡慧澐與蔡秀珠警偵訊筆錄為證（見2308號卷第26頁、第28頁、第31頁；

原審卷一第26頁至第31頁），觀諸系爭錄音所載劉懋與蔡慧澐、蔡慧澐與蔡秀珠、蔡慧澐與蔡原芳間之對話內容（詳如附表所示），蔡慧澐於劉懋質問系爭不動產後續情形及其表明願出讓合夥股份時，蔡慧澐均未否認，並告知劉懋系爭房屋現登記在蔡原芳名下，待估價後再行決定是否出售，而蔡慧澐亦向蔡秀珠等2人討論劉懋欲查明系爭不動產買賣情況及後續如何返還出資款項予劉懋等情，參以蔡慧澐於103年10月27日警詢時陳稱：伊曾與劉懋及蔡秀珠一起討論大陸房產，劉懋表示有興趣參與投資，劉懋有出資1,500萬元並匯入李世渝帳戶，伊等係有誠意要返還劉懋投資之金額等語（見原審卷一第27頁反面至第28頁）；

蔡慧澐及蔡秀珠於103年12月22日偵訊中均不否認：劉懋有投資1,500萬元，這筆錢也有用於購買系爭不動產等語（見原審卷一第30頁），況蔡秀珠經蔡慧澐轉達劉懋表明返還投資款後旋即於103年10月23日親寫書信予劉懋，並稱：「……能合伙（應為夥之誤繕）投資是有緣……今知你有貸款壓力……10月23日早上即到台灣銀行查之前所存基金九百萬本錢，目前只能腰斬殺出，雖心在滴血，但仍決定忍痛圓滿，唯獨希望家妹能安心養好身体……至於不足部分，請你抽空到大陸任何一省，均可開一帳戶將請原芳匯款入你帳號……」等語（見2308號卷第31頁），在在足徵劉懋確有出資共同購買系爭不動產甚明。

又劉懋共同出資購買系爭不動產，僅係為取得財產，並期待房市前景以獲利，此亦經劉懋於民事起訴狀中所是認（見2308號卷第3頁反面至第4頁），是其出資之目的並非在與蔡秀珠經營共同事業，此外，亦查無有何關於劉懋與蔡秀珠間有約定欲共同經營何種事業？如何經營？合夥事務如何執行？對於第三人由何人代表合夥等事項？加以約定，要難認雙方係成立合夥契約，揆諸首開說明，應認劉懋與蔡秀珠間僅為合資之無名契約。

⑵蔡秀珠固抗辯系爭錄音遭變造云云，並提出瓦器聲紋鑑識試驗室之「錄音檔案完整性與編輯（變造）跡證鑑定報告（下稱跡證鑑定報告）」為據（即上證1，外放證物），然蔡慧澐及蔡秀珠等2人並不否認於系爭錄音時間有通話（見原審卷二第40頁反面），且系爭錄音業經原審勘驗並未發現有錄音中斷、不連續情形，有原審勘驗筆錄可佐（見原審卷二第140頁至第185頁、第265頁至第273頁），復經原審囑託法務部調查局鑑定系爭錄音有無經剪接？而經該局回覆：「經檢視來函待鑑定物為數位錄音檔案，鑑於數位錄音證物具有經編輯修改卻難以發現之特性，依本局現有技術歉難鑑定」等語，有該局107年5月23日調科參字第10703190790號函可參（見原審卷三第153頁），可見系爭錄音是否經變造之鑑定實有困難。

又蔡秀珠等2人所提出之跡證鑑定報告結論固記載：「【原證25-2】檔案元數據明顯不合乎原始資料所應有的時間戳記，足以讓其喪失其證據能力。

另，本檔案中也出現至少兩處可疑的變造位點跡證……鑑定人認為此聲音紀錄的證據能力應予以否定。

【原證20】檔案元數據的時間戳記為2011/11/29 5:58PM，須要靠委託人評估此時間是否合理、正確，據以判斷此檔案是否可主張不具證據力。

因受訊號量化飽和所導致信號失真現象，使得未能從錄音內容查出具有高度變造可能性的跡證。」

等語，然其提及：「⒈……由於數位資料嚴重失真，使得鑑定人針對錄音內容的鑑定精準度受到一些負面影響。

至於數位資料失真的成因，無法單單由最終樣態的錄音檔案本身窺知。

⒉若要釐清男性語者的聲頻寬窄於女性語者的原因，須請男方提供發話位置、通話電信平台、通話設備品牌、型號；

甚至需要掛線密錄者提供設備相關參數，以釐清相關疑點。」

顯見跡證鑑定報告亦無法確認系爭錄音有遭變造、剪接，況瓦器聲紋鑑識試驗室並非法院選任之鑑定人或鑑定機關，所為「鑑定」不合於民事訴訟法所規定之鑑定程序，所出具之「跡證鑑定報告結論」，要無從逕執為有利於蔡秀珠之認定。

⑶劉懋雖主張其出資2,528萬531元乙節，然依前述帳戶往來情形以觀，劉懋以系爭A帳戶、C帳戶轉匯至B帳戶之金額共計2,148萬531元（計算式：350萬50元＋1,198萬481元＋600萬元），扣除蔡秀珠委由劉懋轉匯至系爭B帳戶620萬元（計算式：120萬元＋380萬元＋120萬元，見原審卷一第252頁）後為1,528萬531元（計算式：2,148萬531元－620萬元），亦核與蔡慧澐及蔡秀珠前揭警詢、偵訊時所陳稱劉懋有出資1,500萬元、蔡慧澐與蔡原芳對話中提及劉懋出資1,500萬元等情大致相符，堪認劉懋出資金額應為1,528萬531元。

蔡秀珠等2人雖爭執系爭C帳戶為蔡慧澐所有云云，然依劉懋與蔡慧澐103年10月22日對話內容，蔡慧澐已自承僅使用過系爭C帳戶1次存款17萬元等語（見原審卷二第171頁），且蔡慧澐於原審審理中亦陳稱系爭C帳戶為其與劉懋共用等語（見原審卷一第133頁），參以系爭C帳戶曾供劉懋所經營之親親藥局存款所用，另轉匯600萬元至系爭B帳戶前，當日係由訴外人即劉懋配偶之姐林麗玲、劉懋配偶之妹夫鍾掞先行依序轉匯313萬7,000元、71萬8,000元至系爭C帳戶，其後劉懋更曾於97年1月28日以代理人身分自系爭C帳戶匯款予訴外人陳淑芬等情，有中信銀行提款憑證在卷可憑（見原審卷二第222頁、第226頁至第227頁、第229頁），則劉懋主張系爭C帳戶為其向蔡慧澐借用等語，應非子虛，否則蔡慧澐何須於103年10月31日特以書面要求訴外人即營業員黃絲涵未經其同意，劉懋不得使用系爭C帳戶進行股票交易等語（見原審卷二第418頁），益徵系爭C帳戶確為劉懋所實際使用甚明。

至劉懋主張其曾向蔡秀珠借款1,000萬元充作投資款云云，則為蔡秀珠所否認，然此部分僅劉懋曾於與蔡慧澐對話中片面提及之，惟未提出其他事證以實其說，自無足採。

⑷再者，依劉懋與蔡慧澐於103年10月22日對話內容，可知劉懋已委請蔡慧澐向蔡秀珠轉達退夥之意，復經蔡秀珠以前述103年10月23日書信表明同意，劉懋則於103年10月24日收受書信（見原審卷一第253頁反面），則合資契約業經劉懋、蔡秀珠全體出資人同意終止，揆諸首開規定，關於合資財產結算、損益分配及出資額返還，應得類推適用民法第686條、第689條、第692條第2、3款、第697條第4項規定，以斯時財產狀況為準予以結算，計算損益及應返還之出資額，而以金錢返還之。

蔡秀珠辯稱合資關係尚未清算，劉懋不得自行請求結算損益及返還出資額云云，容有誤會。

⑸又系爭不動產係於96年3月5日以人民幣1,680萬元購入，以兩造不爭執之匯率（人民幣：新臺幣/1：4.355，見本院卷一第291頁；

卷二第188頁）換算後為7,316萬4,000元（計算式：1,680萬元×4.355），劉懋出資1,528萬531元，其出資比例為00000000/00000000。

而系爭不動產於合資關係終止時即103年10月24日之財產價值，經本院囑託中華徵信不動產估價師聯合事務所（下稱中華徵信估價所）重新審酌系爭房屋坐落土地以「商業用地」使用權年限35年為鑑定，經該所於111年12月26日以中徵字第20220063號函覆稱：「本事務所於中華民國000年00月00日出具位於中國四川省○○市○○區○○○路00號（以下稱『勘估標的』）之不動產估價報告書（價格日期為民國103年10月24日），估價金額：人民幣15,447,967元。

本事務所依旨揭函示，針對勘估標的進行使用年限調整為35年之價格試算，試算結果勘估標的於民國103年10月24日之估價金額為人民幣1,1719,147，特以出具說明。」

（下稱第二次估價報告），並以112年2月22日以中徵字第20230008號函覆價格依據及計算式說明（見本院卷四第245頁至第247頁、第289頁），參以中華徵信估價所亦指派人員黃景昇到庭說明：伊曾二次前往系爭不動產現場入內勘查，室內狀況閒置，保養維護狀況也不好，電梯也無法使用，伊係走樓梯上二樓，現場堆放雜物，而伊在評估時有要求提供勘估標的國有土地使用證，但原審法院回函稱依一般狀況評估，伊也有訪查當地仲介，據稱當地尚未有使用權期限到期之情形，所以市場價格對於期限長短之因素不敏感，所以本件在評估時只有對房屋之屋齡進行修正，另在收益法有設定剩餘屋齡的參數，但主要價格決定還是以比較法為準，而伊於原審出具之不動產估價報告書係以土地為住宅使用為評估，若依中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例（見本院卷三第385頁至第388頁）規定商業用地出讓年限評估，會對收益價格進行調整，使用年限會影響收益法評估結果，但因本件係以比較法為主，所以調整幅度不大等語（見本院卷三第421頁至第425頁），已詳盡說明其評估及調整理由，且第二次估價報告乃係重新審酌實際情況之使用年限作為價格評估參考因素，自較中華徵信估價所於原審出具之不動產估價報告書更足採信。

又劉懋雖主張系爭不動產每月租金收入人民幣4萬8,000元，自96年3月5日至103年10月24日共計人民幣436萬8,000元，應列入結算云云，並提出結算表為證（見原審卷一第136頁；

本院卷一第139頁、第141頁），惟為蔡秀珠等2人所否認，而觀諸前開結算表固有記載「科華南路房租」，然並無記載金額計算式為何？起迄期間？均有所疑，佐以蔡慧澐已於原審陳稱：系爭不動產係由蔡原芳出租，並告知伊出租情況，但伊已無法確認結算表之記載是否正確等語（見原審卷一第133頁反面），自難執此遽為有利於劉懋之認定，而劉懋既未能就此部分舉證以實其說，是依現存之證據僅得以蔡原芳所自陳之已收取租金人民幣44萬1,000元為認定（見本院卷三第268頁）。

至蔡秀珠另抗辯購買系爭不動產後已支出購屋感謝金、拆除及修繕等相關費用共計人民幣279萬1,000元，亦應於結算時予以扣除云云，並據蔡原芳提出收款收據為證（見本院卷三第211頁至第223頁），惟劉懋已否認前開收據之形式上真正，蔡秀珠等2人就此復未能舉證以實其說，此部分所辯即難遽採。

準此，系爭不動產於合資關係終止時之價值加計租金收益後為人民幣1,216萬147元（計算式：1,171萬9,147元＋44萬1,000元），復以兩造不爭執103年10月24日之匯率（人民幣：新臺幣/1：5.022，見原審卷二第139頁）換算後為6,106萬8,258元（計算式：1,216萬147元×5.022，元以下四捨五入，下同），而依劉懋出資比例計算所得請求蔡秀珠給付之金額應為1,275萬4,297元（計算式：6,106萬8,258元×00000000/00000000），則劉懋於此範圍之請求即屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，即為無據，是劉懋上訴及追加之訴均不能准許。

⑹劉懋雖爭執蔡原芳所提出之中國國有土地使用證（下稱國土證）之形式上真正（見本院卷一第155頁至第157頁），並否認前開中華徵信估價所鑑定之金額云云，惟前開國土證業經蔡原芳提出中國四川省○○市律證公證處公證書及財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）證明書為證（見本院卷一第151頁至第160頁），自堪信為真，是中華徵信估價所以國土證所載「商業用地」評估土地使用權期限以為估價參考因素，即非無據。

劉懋另以中國國民法典第359條規定（見本院卷三第434頁）為由，主張系爭不動產用地使用權限屆滿即自動續期，故使用年限應無影響價格評估云云，惟前開規定關於自動續期係針對「住宅建設用地」，與本件系爭不動產坐落基地係「商業用地」尚有不同，是劉懋以此爭執前開第二次估價報告之認定，亦不足取。

⑺至蔡原芳另提出系爭房屋所有權證、中國四川省○○市律證公證處公證書及海基會證明書為證（見本院卷二第327頁至第333頁；

本院卷三第65頁至第77頁），辯稱系爭房屋公攤（即公設）面積為94.58平方公尺，第二次估價報告未予區別，所為鑑估結果即無可採云云，然查，中華徵信估價所指派人員黃景昇到庭陳稱：伊至現場勘查時，自外觀來看，一樓建物面積沒有比二樓小，一樓建物沒有內縮，外觀上也沒有不規則情況，但因無法實際測量，故有先請原審法院確認一、二樓面積，而本件於原審評估時，因並未提供公攤面積，故未評估其影響，倘將此納入評估，理論上會影響，但仍要考量可否蒐集到比較案例之公攤面積資料，始可就公設項目進行價格修正，但就伊所知在大陸地區沒辦法得到比較標的之公攤面積，所以在資料不全情況下也無法作價格修正，再者，在計算價格也不應該剔除公攤面積，因比較案例的交易價格就有包含公攤面積等語（見本院卷三第422頁至第427頁），亦已具體說明無法單以此因素進行價格修正之理由，則蔡秀珠執此否定第二次估價報告之認定，即無可採。

⑻末按當事人聲明之證據，法院認為不必要者，得不為調查。

此見民事訴訟法第286條規定即明。

所謂不必要者，乃當事人聲明之證據中，依當事人聲明之意旨與待證之事實，毫無關聯，或法院就某事項已得心證，或不影響裁判基礎者均屬之(最高法院102年度台上字第1835號裁定意旨參照）。

查，系爭不動產於合資關係終止時之價值，業據採納中華徵信估價所第二次估價報告意見並佐其他事證認定如前，劉懋聲請囑託謝懷德估價師鑑定系爭不動產價值是否受國土使用年限影響云云，核非必要，併此敘明。

㈡又本件劉懋先位依合資關係請求給付系爭款項及系爭分配額，備位主張如認合資不關係存在，則依侵權行為法律關係為請求，再備位主張依不當得利法律關係為請求，亦即先位乃以與蔡秀珠間合資關係存在為前提；

備位及再備位則係以合資關係不存在為前提，又如認劉懋對蔡秀珠得請求給付系爭款項及系爭分配額，則劉懋自未受有侵權行為或不當得利之損害，是先備位兩者係屬相互排斥不能併存，從而，本院既認劉懋先位之訴為一部有理由，依前開壹、三、說明，自無庸再就其備位之訴為裁判，併此敘明。

六、綜上所述，劉懋先位依類推適用民法第697條第2項、第699條規定，請求蔡秀珠給付1,275萬4,297元，及自起訴狀繕本送達翌日（即104年8月9日，見新北地院104年度司板調字第293號卷第8頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，為有理由，逾此部分之請求，則無理由。

原審就上開不應准許部分，判命蔡秀珠給付，並為准、免假執行之宣告，尚有未洽。

蔡秀珠上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示；

其餘不應准許部分，原審為劉懋敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持，劉懋上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

另劉懋於本院追加請求蔡秀珠給付1,096萬8,048元本息及假執行之聲請部分，亦屬無據，應併予駁回。

七、本件事證已明，兩造其餘之主張及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認為均與判決之結果，不生影響，爰勿庸逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件劉懋之上訴及追加之訴為無理由，蔡秀珠之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 5 日
民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 鄭威莉
法 官 張永輝
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 9 月 5 日

書記官 鄭淑昀

附表
編號 日期及對話內容 出處 1 103年10月22日劉懋與蔡慧澐之對話內容: 劉懋：我是覺得就把○○的房子拿去 估價看看當初買的是多少錢， 現在剩下多少錢，估一估，然 後不管剩多少，看是妳姐姐把 我的股份吃掉，還是把房子賣 掉把錢分了，就這樣子。
蔡慧澐：上次說要，你又說不要。
劉懋：上次剩下1,000萬，妳說我的 1,500萬剩下1,000萬，然後妳 要每年100萬來這樣子還我？ 蔡慧澐：她沒有說每年啦！她說分五 年還給你。
劉懋：問題是我這樣很零零散散拿， 根本沒有辦法解決我貸款的問 題啊！ 蔡慧澐：一次就解決掉沒有錯，問題 我姐，我要看她現在有多少 的現金，阿因為房子賣不會 賣那麼快。
劉懋：現在那房子是登記在誰的名 下？ 蔡慧澐：我弟弟。
劉懋：我跟妳姐姐合夥，我以為是妳 姐姐跟我，怎麼會是你弟弟 呢？ 蔡慧澐：因為當初那個人不願意賣給 其他人，反正不管登記在誰 的名下都無所謂，現在就是 把那個房子估價估一估，能 賣就賣，如果暫時還沒有賣 出去，我就看我姐姐那邊還 有多少錢，先拿出來先處理 掉一部分，然後再慢慢的賣 吧！ 見原審卷二第175頁至177頁 2 蔡慧澐於103年10月22日與蔡秀珠之電話對話內容： 蔡慧澐：……他一直想要去查那一間 房子……不行讓他去查，去就馬上那個了，嘿阿，去查就不是這樣了， 蔡秀珠：嗯。
…… 蔡慧澐：喔，頭很痛，本來我已經跟 原芳說好了，說就是我們去 開戶，把錢匯去他的戶頭跟 我的戶頭，匯一匯，跟拿臺 幣給他，這樣1,000萬就差 不多了……他一直一直說要 什麼土地所有權狀，當時的 買賣契約到底用了多少錢去 買，然後地址他要去查。
蔡秀珠：這樣是什意思？ （略） 蔡慧澐：我我之前我弟就說，我說我 們家的人本來就有誠意要跟 你解決這個事情，之前也說 要把錢匯回來給你，他說， 是說一年要匯100還是200， 我說沒有，之前是說一年要 給他200。
蔡秀珠：阿他怎麼說？ （略） 蔡慧澐：再過兩天我乾脆跟他講，我 姐還是覺得那個房子這樣子 虧她不想賣，她乾脆把它吃 下來。
妳覺得呢？ 蔡秀珠：他現在會覺得妳說話反反覆 覆，一下子是原芳要買，一 下子說我要買。
（略） 見原審卷二第140頁至146頁 3 蔡慧澐於000年00月間與被告蔡原芳之電話對話內容: 蔡慧澐：說土地所有權狀，當初買賣 的那個什麼契約，那個是用 多少錢買的？ 蔡原芳：我們退還給他就好了…… （略） 蔡原芳：我跟你講，你從頭，你以 前，我就就你說你就，我就 說還，我跟大姐說妳如果還 800萬，妳就拍拍屁股走 人，這樣就算了…… （略） 蔡慧澐：我聽懂，他就在那邊……我 說，我們有誠意要跟你處理 這一件事…你一次要這麼大 筆錢，就不是不要給你錢， 是因為那個法令根本就沒有 辦法這樣做…… （略） 蔡原芳：……我人在大陸，大陸是有 管制的啊…… （略） 蔡原芳：叫劉懋自己飛過去那開戶 啊！ 蔡慧澐：嘿。
蔡原芳：我們將錢用人民幣匯給他就 好。
（略） 蔡原芳：我是這樣講，我是，你要跟 他說我是用，等於是我們的 錢還你這樣，還你，你就， 我們的房子現在賠錢也沒有 要賣。
蔡慧澐：嘿阿。
我跟他說賠錢也要賣 掉，不管賠多少都要賣掉。
（略） 蔡原芳：……不過他說現在1,500。
蔡慧澐：什麼1,500給他？頭殼壞 掉！ 蔡原芳：我想說怎麼1,500要給他， 誰說的？大姐說的，哎呀， 那時候實在是老人家，我想 說怎麼變1,500！妳要多少 給他？ 蔡慧澐：我想說1,000給他了。
（略） 蔡原芳：嘿啦！我是覺得6、800萬就 拍拍屁股走人啦！ 見原審卷二第148頁至164頁