臺灣高等法院民事-TPHV,109,上,329,20200811,1

臺灣高等法院民事判決
109年度上字第329號
上 訴 人 國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院

法定代理人 洪冠予
訴訟代理人 古清華律師
複代理人 路涵律師
被上訴人 黃逢春

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年1月17日臺灣新竹地方法院108年度訴字第711號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於109年7月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣肆仟壹佰參拾元，及自民國一百零八年七月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴及追加之訴均駁回。

第一、二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

上訴人在原審依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人給付新臺幣（下同）331萬6,126元本息，嗣上訴後，追加依民法第544條、第227條、第226條第1項、第179條規定請求（見本院卷第118、216頁），經核其追加請求之基礎事實均係侵占停車費所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，應予准許。

貳、實體方面本件上訴人主張：被上訴人自民國103年7月9日起至106年12月31日止，任職伊停車場收費員，竟以取消交易方式侵占停車費，103年取消交易2,125次，104年計3,826次，105年計3,967次，106年計3,785次，共計13,703次。

依其自承於106年8月4日、同年10月22日、同年月23日、同年月24日共4日，侵占17筆合計金額4,130元為基礎，平均每筆侵占之金額為242元，爰依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人返還331萬6,126元(計算式：242元×13,703次=3,316,126元)。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院追加依民法第544條、第227條、第226條第1項、第179條為請求權基礎，請求擇一為勝訴判決。

其上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人331萬6,126元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

被上訴人則以：伊任職期間，未符合上訴人規範，而取消上訴人停車場交易17筆，共侵占上訴人停車場收銀機內金額4,130元，除此以外，其餘各筆取消交易之原因為消費者撿到磁釦、消費者找回遺失的磁釦、上訴人之員工於優免時段可免收停車費、停車場內塞車無法於30分鐘內離場、為詢問停放時間較長車輛之進場時間及其他突發狀況等，均符合上訴人之規範，且上訴人未規範取消交易次數之上、下限，伊未侵占其餘331萬1,996元等語，資為抗辯。

被上訴人自103年7月9日起至106年12月31日止，任職上訴人停車場收費員。

任職期間103年取消交易2,125次，104年3,826次，105年3,967次，106年3,785次，共計1萬3,703次。

被上訴人分別於106年8月4日侵占7次計870元、同年10月22日侵占5次計1,070元、同年月23日侵占4次計1,750元、同年月24日侵占1次計440元，共計4,130元，經原法院108年度易字第487號（下稱刑事前案)判決被上訴人犯業務侵占罪，處有期徒刑6月得易科罰金確定。

被上訴人同意返還上開刑事判決之4,130元予上訴人之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第123至124頁），並經本院依職權調閱臺灣新竹地方檢署（下稱新竹地檢署）108年度執字第4987號卷宗查核屬實(刑事前案判決見原審卷第6至10頁反面），自堪信為真實。

上訴人主張被上訴人任職期間侵占1萬3,703次，請求被上訴人返還331萬6,126元本息，被上訴人承認刑事前案認定17次之侵占，但否認其餘1萬3,686次取消交易有侵占之事實。

經查：㈠除刑事前案17筆金額4,130元之外，其餘1萬3,686次取消交易無法認為被上訴人有侵占行為。

1.上訴人主張：被上訴人任職期間取消交易次數計1萬3,703次，均屬侵占。

被上訴人抗辯：除刑事前案侵占17筆金額4,130元之外，其餘1萬3,686次取消交易，伊並未侵占等語。

2.按當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第277條前段定有明文。

民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

本件上訴人主張被上訴人任職期間取消交易計1萬3,703次，均屬侵占，被上訴人雖不爭執取消交易之次數，然除刑事前案侵占17筆金額4,130元之外，否認其餘1萬3,686次取消交易有侵占行為，則上訴對於其餘1萬3,686次取消交易有侵占行為之事實，應負舉證責任。

經查，上訴人自106年6月14日才裝設監視器（見原審卷第17頁），是因民眾反應後檢視監視器，而發現被上訴人於106年8月4日侵占7次870元、同年10月22日侵占5次1,070元、同年月23日侵占4次1,750元、同年月24日侵占1次440元，共計4,130元，有新竹地檢署107年度他字第1226號卷內監視器拍攝畫面可稽（見新竹地檢署107年度他字第1226號偵查卷宗第7頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷第119、123頁），此部分可認為真實。

至其餘1萬3,686次取消交易，並無監視器畫面，上訴人雖提出103年7月至106年12月停車收費員取消交易次數統計表影本，103年7月29日、同年月30日汽車收費日報表（見本院卷第59至77頁、第169至175頁、第223至230頁），均僅能證明被上訴人有取消交易之事實，尚無從證明被上訴人有侵占行為。

此外，上訴人未再舉證證明其餘1萬3,686次取消交易被上訴人有侵占行為之事實，此部分無法認為真實。

3.至上訴人主張：債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任，倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於己之事由所致，應由其負舉證責任，債務人如欲免責，則須就債務不履行係因不可歸責於己之事由所造成，負舉證責任，而上訴人之「院內汽車收費現金收入管理作業規範」第5項汽車收費取消交易明訂僅有2個原因得以取消交易：①因雨天於本院車道塞車無法離院，未即30分鐘內出場抱怨者，得再延長15分鐘免收費，②未及時出示員工識別證，當下無法辨識院內員工，被上訴人負有舉證證明每一筆取消交易之原因，均符合上訴人之工作規範，即上開因繳費後塞車而未能於30分鐘內離場及未即時出示識別證之院內員工情事，方為不可歸責等語（見本院卷第146至147頁、第186至187頁）。

被上訴人抗辯：取消交易之原因有消費者撿到磁釦、消費者找回遺失的磁釦、上訴人之員工於優免時段可免收停車費、停車場內塞車無法於30分鐘內離場、為詢問停放時間較長車輛之進場時間及其他突發狀況等，否認其餘1萬3,686次取消交易有侵占。

經查，上訴人之「院內汽車收費現金收入管理作業規範」第5項規定取消交易之情事為：①因雨天於本院車道塞車無法離院，未即30分鐘內出場抱怨者，得再延長15分鐘免收費，②未及時出示員工識別證，當下無法辨識院內員工，③其他異常事由，需敘明原因（見本院卷第167頁），然被上訴人任職期間，上訴人無明文之汽車收費現金收入管理作業規範，上開「院內汽車收費現金收入管理作業規範」乃於被上訴人離職後之107年6月25日方制定，業據上訴人陳明（見本院卷第219至220頁）。

上訴人107年1月12日第1次考績委員會會議紀錄第16頁記載：「總務室許主任、陳組員列席說明：汽車收費正常取消收費原因為持有總務室、院長室發出停車優惠券及健檢、洗腎、殘障人士之優免折扣」（見新竹地檢署107年度他字第1226號卷宗第14頁），可知汽車收費取消交易之原因有雨天塞車、未及時出示員工識別證、持有停車優惠券、健檢、洗腎、殘障人士之優免折扣等。

取消交易之原因既有多端，則非所有的取消交易均屬侵占，此觀上訴人提出之103年7月至106年12月停車收費員取消交易次數統計表影本（見本院卷第59至77頁、第169至175頁），顯示每位收費員均有取消交易之情形，尚無從認為取消交易即屬債務不履行，並未能認為上訴人因此受有損害，仍應由上訴人舉證證明被上訴人取消交易有侵占之事實，故其主張應由被上訴人舉證證明每一筆取消交易之原因云云，並不足採。

4.綜上，除刑事前案17筆金額4,130元之外，其餘1萬3,686次取消交易，上訴人未舉證證明被上訴人有侵占之事實，無法認為被上訴人就該1萬3,686次取消交易有侵占行為。

㈡上訴人請求被上訴人給付4,130元為有理由，餘為無理由。

1.上訴人主張：被上訴人任職期間取消交易次數計1萬3,703次，以刑事前案侵占17筆之金額4,130元，平均每筆金額為242元計算，侵占停車費共計331萬6,126元，依民法第544條、第227條、第226條第1項、第179條、第184條第1項前段規規定，請求被上訴人返還331萬6,126元(計算式：242元×13,703次=3,316,126元)。

被上訴人抗辯：伊願意繳回刑事前案侵占17筆金額4,130元，其餘取消交易部分，伊沒有侵占，也不願賠償等語。

2.被上訴人不爭執刑事前案侵占17筆金額4,130元，則上訴人依民法第184條第1項段請求被上訴人給付4,130元，為有理由。

此部分上訴人依民法第184條第1項段請求，為有理由，上訴追加依民法第544條、第227條、第226條第1項、第179條請求部分，即毋庸審究。

3.其餘1萬3,686次取消交易部分，上訴人未舉證證明被上訴人有侵占之事實，無法認為被上訴人有侵占，業如上㈠所述，就該1萬3,686次取消交易，既不能認為被上訴人有侵占，即無法認為上訴人因該1萬3,686次取消交易而受有損害或有所失利益，故上訴人以刑事前案侵占17筆之金額4,130元，平均每筆金額為242元計算，依民法第184條第1項前段及追加依民法第544條、第227條、第226條第1項、第179條請求被上訴人賠償1萬3,686次侵占之損害331萬1,996元(計算式：3,316,000－0000＝3,311,996)，均為無理由。

4.至上訴人主張：依最高法院102年台上字第837號判決要旨，如依外部客觀情事觀之，足認其可預期取得之利益，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即可認為係所失之利益，是此項所失利益如具有繼續性之狀態，應就債權人在該繼續期間所可預期取得之利益，綜合加以評估調查，本件被上訴人所應賠償之範圍，包含伊因其上萬次之不法行為所受損害及所失利益，積極損害與消極損害等均屬之，而伊所失利益即為被上訴人侵吞之停車款金額，伊因被上訴人持續多年上萬次之不法犯行受損害，如欲一一證明其上萬次之犯行所生損害與金額實屬「證明在該繼續期間可取得利益之數額或證明顯有重大困難」，應依民事訴訟法第222條第2項審酌一切情況，定本件損害賠數額等語（見本院卷第191至192頁）。

經查，最高法院102年台上字第837號判決係已認定確實有構成侵權行為，但債權人證明所失利益有重大困難，與本件就其餘1萬3,686次取消交易，上訴人未舉證證明被上訴人有侵占之事實，無法認為被上訴人就其餘1萬3,686次有侵占行為之情形，並不相同。

民事訴訟法第222條第2項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」

，僅於當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院始應審酌一切情況，依所得心證定其數額。

本件上訴人未舉證證明被上訴人就其餘1萬3,686次取消交易有侵占行為，無法認為上訴人因該1萬3,686次取消交易受有損害，與民事訴訟法第222條第2項規定「當事人已證明受有損害」之要件不符，故本件無該條項規定之適用。

附此敘明。

綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段之規定，請求被上訴人給付4,130元，及自起訴狀繕本送達之翌日即108年7月2日（被上訴人簽收見原法院108年度附民字第298號卷第7頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。

上訴人依民法第184條第1項前段之規定，就其餘1萬3,686次取消交易請求給付331萬1,996元部分，不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴；

上訴人追加依民法第544條、第227條、第226條第1項、第179條請求部分，亦為無理由，應予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
民事第十八庭
審判長法 官 吳青蓉
法 官 林政佑
法 官 周美雲

正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日

書記官 呂 筑
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。