臺灣高等法院民事-TPHV,109,上,67,20200821,1

臺灣高等法院民事判決
109年度上字第67號
上 訴 人 吳華龍
訴訟代理人 舒正本律師
複 代理人 王俊權律師
被 上訴人 寶巧利珠寶銀樓有限公司
法定代理人 楊連生
訴訟代理人 張秀華
上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國108年12月5日臺灣臺北地方法院108年度訴字第1551號第一審判決提起上訴，本院於民國109年7月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算，於清算範圍內，視為尚未解散。

有限公司之清算，以全體股東為清算人，清算人在執行職務範圍內，亦為公司負責人。

公司法第24條、第25條、第113條第2項準用第79條前段及第8條第2項分別定有明文。

被上訴人於民國（下同）109年3月18日經股東同意解散，於同年4月6日為解散登記，依前揭規定，其法人人格於清算範圍內，尚未消滅，仍有當事人能力，且應以其唯一股東兼董事楊連生為法定代理人（見本院卷第249至252頁）。

二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止，但於有訴訟代理人時不適用之，民事訴訟法第172條定有明文 。

本件被上訴人法定代理人楊連生雖於本件言詞辯論終結前之109年7月20日死亡（見本院卷第205頁）， 惟其前於109年4月10日已委任張秀華為其本件訴訟之訴訟代理人，有民事委任狀在卷可稽（見本院卷第69頁），是本件無庸停止訴訟，合先敘明。

貳、實體事項：

一、上訴人主張：兩造前於104年9月3日簽訂合約書（下稱系爭合約），約定合作經營鑽石銷售業務，期間自104年9月5日至同年12月4日止，由伊提供保證金新台幣（下同）100萬元予被上訴人作為擔保，自被上訴人處取得鑽石對外銷售，若伊售出鑽石、交付貨款予被上訴人，被上訴人應即交付鑽石證書正本，並返還保證金本息，若銷售期屆滿，鑽石未售出，則被上訴人收回鑽石並返還保證金本息。

嗣兩造於104年11月29日成立口頭契約（下稱系爭口頭契約），約定比照系爭合約條件，由伊交付200萬元（下稱系爭款項）予被上訴人作為保證金，為被上訴人銷售鑽石，伊因此於104年12月1日將系爭款項匯至被上訴人帳戶，惟伊並未成功售出鑽石，且銷售期限於104年12月4日屆至，被上訴人依約應將系爭款項加計利息返還，迄今未返還，爰依系爭口頭契約及系爭合約第3條約定，請求被上訴人給付系爭款項本息（於本院表明不再主張民法第179條規定之請求權，見本院卷第74頁、第75頁、第203頁）等語。

原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠、原判決廢棄。

㈡、被上訴人應給付上訴人200萬元，及自104年12月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢、願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：兩造未於104年11月29日約定比照系爭合約收取上訴人系爭款項。

且鑽石批發為特殊行業，交易模式有三步驟，依序為⑴依客戶需求提供鑽石證書副本及報價，⑵與客戶議定價格後填寫訂購單，並交付二至三成定金，⑶依訂購單約定驗收貨品並交付剩餘貨款。

上訴人為買主向伊訂購價格2,500萬元、DIF5.02ct之鑽石1顆（下稱系爭鑽石），經上訴人向該買主收取500萬元，以其中200萬元即系爭款項作為向伊訂購系爭鑽石之定金，嗣上訴人表示不能履約，致伊因受有運費保險金及匯差損失逾600萬元，自得沒收上訴人所繳定金等語置辯。

答辯聲明求為判決：㈠、上訴駁回。

㈡、如受不利判決，願預供擔保請准免為假執行。

三、兩造不爭執之事實（本院卷第77至78頁）：

㈠、兩造於104年9月3日簽立系爭合約，約定合作經營鑽石銷售業務，期間自104年9月5日起至104年12月4日止，合作方式為：1.上訴人交付被上訴人保證金100萬元，被上訴人交付上訴人系爭合約附件所示之鑽石，但不交付鑽石證書正本。

2.若上訴人售出上開鑽石，並交付貨款予被上訴人，被上訴人即將鑽石證書正本交付上訴人，並加計利息退還保證金100萬元予上訴人。

3.若於期限內未售出上開鑽石，上訴人應將鑽石返還被上訴人，被上訴人應加計利息退還保證金100萬元與上訴人（見原審卷第11頁）。

㈡、上訴人於104年9月3日簽訂系爭合約時，先交付發票日為104年8月31日、同年9月3日之支票，嗣取回支票並改以現金100萬元交付保證金予被上訴人，之後上訴人依約將系爭合約附件所載鑽石銷售完成，兩造結算成本利潤無誤，且被上訴人將保證金100萬元加計約定之利息返還上訴人（見原審卷第 11頁）。

㈢、被上訴人提出日期為2015年12月1日進貨訂單（下稱系爭進貨訂單）上之上訴人簽名為真正（見原審卷第13頁、本院卷第113頁）。

㈣、上訴人於104年12月1日將系爭款項匯予被上訴人，被上訴人尚未交付系爭鑽石及該鑽石之證書正本予上訴人。

（見本院卷第183至187頁）

四、上訴人主張兩造成立系爭口頭契約，約定由伊交付系爭款項作為保證金予被上訴人，並依系爭合約之條件，為被上訴人銷售鑽石，銷售期限於104年12月4日屆至，伊未完成銷售，被上訴人依約應將系爭款項本息返還予伊等情，為被上訴人所否認，經查：

㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。

次按民事訴訟應先由主張權利者負舉證之責，若主張權利之一造先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則對造就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應否准主張權利者之請求，此為舉證責任分擔之原則。

本件上訴人主張依系爭口頭契約及系爭合約第3條約定，被上訴人應將系爭款項本息返還予伊之原因事實，既為被上訴人所否認，依前揭說明，自應由上訴人就該等有利於己之事實負舉證責任。

㈡、觀系爭合約約定之交易模式如不爭執事項㈠內容所示，即上訴人應交付保證金100萬元，由被上訴人交付系爭合約附件所示之鑽石予上訴人銷售，日後如銷售完成，上訴人應交付貨款予被上訴人，被上訴人即將鑽石證書正本交付上訴人，並加計利息退還保證金100萬元予上訴人。

且上訴人主張系爭口頭契約約定代銷期限同系爭合約約定之104年12月4日云云，換言之，銷售期間僅區區3日，但上訴人自承於104年12月1日交付系爭款項予被上訴人後迄同年12月4日止期間，未比照系爭合約模式，取得代銷售之鑽石，亦未以銷售不成為由，請求被上訴人返還系爭款項並附加利息（見本院卷第115、224頁），再斟酌上訴人未提出任何證據證明其提起本件訴訟之前，曾催告被上訴人依系爭合約同一條件履行義務等情，足徵上訴人主張兩造口頭約定比照系爭合約條件，由伊交付系爭款項予被上訴人作為代銷鑽石之保證金云云，並不可信。

㈢、再查，證人即曾任被上訴人之會計余玉琳到庭結證：上訴人是被上訴人的客戶，我們一般稱來買公司產品的都叫客戶。

上訴人有跟被上訴人一起合作銷售鑽石10顆，但也有直接跟被上訴人買賣鑽石。

104年12月1日上訴人匯款200萬元是伊與上訴人一同辦理，當時上訴人開車載伊去，當天老闆楊連生急著要出國去上海，就叫伊隨同上訴人去，看他把定金200萬元匯到公司的戶頭。

當時伊在處理這筆200萬元匯款時，於公司內帳上記載為預收定金。

匯款當日上訴人沒有跟伊特別提系爭款項作何使用，但伊在做帳時，問公司這個錢做何使用，當時老闆楊連生有跟伊說是5點多克拉鑽石的定金。

系爭進貨訂單上上訴人之簽名是上訴人於104年12月1日當天匯款後跟伊回公司簽的。

伊請上訴人於系爭進貨訂單上簽收伊記載「匯款200萬元」及「取回2顆鑽石」的二件事情，作為伊內部紀錄的文件。

系爭進貨訂單上記載匯入200萬元與取回2顆鑽石二件事情並無關係。

伊知道被上訴人有跟上訴人收取一筆合作銷售業務之保證金100萬元，公司內帳是記載為存入保證金等語（見本院卷第172至175頁），核與系爭進貨訂單及104年12月1日匯款單上之記載相符（見本院卷第133頁），可見被上訴人之負責人楊連生係為確保上訴人或其所代理之買家履行5點多克拉鑽石買賣契約，而收取系爭款項作為定金。

㈣、又被上訴人提出兩造間歷次交易往來之帳冊資料本，其中帳冊本第10頁乃105年1月28日訂貨/進貨單/結算單（下稱系爭結算單）1紙，內容記載：「2015.9.3...100萬保證金..本單已結算清楚」、「2015.12.1匯入定金200萬元訂購鑽石DIF5.02ct售價約定2500萬元」等語，又上開帳冊本第8頁乃104年12月1日系爭進貨訂單，上開帳冊本第11頁乃105年5月9日進貨單，此有上開帳冊本第8、10、11頁影本在卷可稽（見本院卷第133至136頁）。

上訴人雖稱系爭結算單係楊連生自行書寫之內容，不足採信。

然觀上開帳冊本第8、10、11頁所載時間由前往後，且均係帳冊本原本裝訂成冊之紙張，非浮貼之紙張，具有冊本一體性，堪認楊連生於上開帳冊本第8、10、11頁紙張上書寫時，係依先後順序連貫書寫，要非事後書寫再將紙張浮貼或穿插於帳冊本上之情形，且記載系爭款項為訂購DIF5.02ct鑽石之定金之內容亦與證人余玉琳證述老闆楊連生當時交代系爭款項為訂購5點多克拉鑽石之定金一情相符，堪認系爭結算單記載之內容為真正。

㈤、至於上訴人主張兩造如成立系爭鑽石之買賣契約，並由伊交付定金，何以被上訴人提不出正式書面合約，且未將系爭鑽石及保證書交付予伊，顯違反經驗法則，不可採信云云。

然查被上訴人主張兩造口頭約定比照系爭合約條件，由上訴人交付系爭款項予被上訴人作為代銷鑽石之保證金之事實，尚不能舉證以實其說，則縱使被上訴人就本件抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求，而無令被上訴人負擔此舉證責任之不利益結果。

況查，被上訴人抗辯兩造間約定上訴人交付系爭款項作為訂購系爭鑽石之定金之事實，業據被上訴人提出前開兩造間歷次交易往來之帳冊資料影本以佐（見本院卷第117至147頁），且有證人余玉琳上開證述內容可證，堪認屬實。

再查，證人余玉琳到庭結證：一般在合作時，還沒有確定鑽石成交前，只會給鑽石保證書副本給合作對象，不會給正本。

104年12月1日那天上訴人沒有取走鑽石，保證書副本可能老闆之前有給他，他應該看到副本資料，才會想買這顆鑽石。

不管是合作或買賣，一般流程都是會先把保證書副本提供給對方等語（見本院卷第175至176頁），及被上訴人提出之系爭鑽石暨保證書之照片（見本院卷第209至215頁），堪認被上訴人辯稱其交付系爭鑽石照片及保證書副本予上訴人，上訴人才支付定金等語，亦屬合理且可信。

此外，被上訴人收取200萬元定金確保買賣契約之履行，且尚未將系爭鑽石及其保證書正本交付上訴人，合於上開證人證述之交易流程，是上訴人徒以兩造間未作成正式書面契約，主張被上訴人所辯違反經驗法則，委無可取。

是上訴人此部分主張，自屬無據。

㈥、末按定金係契約當事人之一方以確保契約之履行或契約之成立為目的，交付他方之金錢或其他代替物。

次按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還，民法第249條第2款定有明文。

查上訴人向被上訴人訂購系爭鑽石，並支付系爭款項作為定金，上訴人嗣後未提出系爭鑽石之剩餘價款請求被上訴人交付鑽石，且被上訴人於109年4月10日本院準備程序中，表示如上訴人現在依約再支付2,000萬元，願意折讓300萬元，並交付系爭鑽石予上訴人等語（見本院卷第76頁），可見兩造間系爭鑽石之買賣契約不能履行，係因可歸責於上訴人之事由所致，依民法第249條第2款規定，上訴人自不得請求返還系爭款項，附此敘明。

㈦、從而，上訴人無法證明兩造間有成立系爭口頭契約，約定比照系爭合約條件，由上訴人交付系爭款項予被上訴人作為保證金之事實，上訴人主張依系爭口頭契約及系爭契約第3條約定請求返還系爭款項及附加利息，委無足取。

五、綜上所述，上訴人依系爭口頭契約及系爭合約第3條約定，請求被上訴人應給付200萬元，及自104年12月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。

從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 21 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 鍾素鳳
法 官 羅惠雯
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 21 日
書記官 洪秋帆
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。