臺灣高等法院民事-TPHV,109,上更一,56,20200826,1

臺灣高等法院民事判決
109年度上更一字第56號
上 訴 人 陳英美
訴訟代理人 游鉦添律師
被 上訴人 何仰山
訴訟代理人 廖德澆律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記再審之訴事件，上訴人對於中華民國105年9月8日臺灣新北地方法院105年度再更一字第1號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回，本院於109年7月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審再審之訴駁回。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：兩造間原法院103年度重訴字第439號請求所有權移轉登記事件（下稱系爭事件），民國103年8月12日言詞辯論（下稱系爭言辯）期日之通知書，僅送達伊並未居住之戶籍地新北市○○區○○○路000巷00號（下稱○○○路地址），未合法送達伊之住所新北市○○區○○路0段000號5樓（下稱○○路地址），原法院竟依上訴人聲請，由其一造辯論，於103年8月19日判決，命伊應將坐落新北市○○區○○段000地號土地應有部分42/360（下稱系爭土地）之所有權移轉登記予上訴人（下稱系爭判決），適用法規顯有錯誤。

伊於103年10月27日收受新北市三重地政事務所同年月14日新北重地登字第1034025442號函（下稱三重地政事務所函）通知註銷伊之系爭土地所有權狀，於翌（28）日委任律師閱卷，始知悉上情。

因系爭判決已核發確定證明書，上訴人並持之辦畢系爭土地所有權移轉登記，形式上構成使人相信系爭判決已確定之外觀，應得視為系爭判決已確定，並有民事訴訟法第496條第1項第1款所定再審事由。

系爭土地為伊所有，兩造間就系爭土地並無借名登記關係存在，上訴人不得請求伊移轉登記系爭土地等情，提起再審之訴，求為廢棄系爭判決，駁回上訴人在前訴訟程序第一審之訴之判決。

（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴）。

於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：系爭判決於103年8月27日寄存於○○○路地址所在之新北市政府警察局三重分局光明派出所（下稱光明派出所），依民事訴訟法第138條第1項規定，系爭判決已於103年9月18日確定，被上訴人遲至同年11月26日始提起本件再審之訴，已逾30日不變期間；

如認送達不合法，不生系爭判決確定問題，被上訴人提起本件再審亦不合法。

被上訴人設籍於○○○路地址，該處即為其實際住居所，且伊曾於103年4月24日向○○○路、○○路地址寄存證信函予被上訴人，其中○○路地址之信函因招領逾期而遭退回，○○○路地址之信函則經收受，另103年10月14日三重地政事務所函、104年5月20日新北市政府稅捐稽徵處新北稅重二字第1043530916號函（下稱新北市稅捐處函），均向○○○路地址送達，經被上訴人收受，可見被上訴人確係居住於○○○路而非○○路地址。

系爭言辯期日之通知書已合法寄存送達被上訴人之住所即戶籍地○○○路地址，其未於系爭言辯期日到場，原法院依民事訴訟法第385條第1項前段規定，准伊聲請，一造辯論而為判決，並無適用法規顯有錯誤之情形。

系爭土地係伊於80年間出資購買，並借名登記在被上訴人名下，伊已終止該借名契約，系爭判決命被上訴人將系爭土地移轉登記予伊，於法並無違誤等語，資為抗辯。

於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人在第一審再審之訴駁回。

三、查上訴人前起訴請求被上訴人移轉登記系爭土地，於起訴狀記載被上訴人住所為○○○路地址，原法院以系爭事件受理，將系爭言辯期日之通知書寄存於○○○路地址所在之光明派出所，以為送達。

被上訴人未於103年8月12日系爭言辯期日到場，原法院依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，並將系爭判決以上開同一方式為寄存送達等情，有系爭判決、送達證書附卷可稽（原審再卷第7至8、13至15頁），且為兩造所不爭執（原審再卷第3頁正背面、第72至73頁），堪信屬實。

四、被上訴人主張：伊並未實際居住於○○○路地址，而係以○○路地址為其住居所，系爭事件以○○○路地址為唯一送達地址，並為寄存送達，送達不合法，原法院依上訴人之聲請為一造辯論判決，與民事訴訟法第385條、第386條規定相違，系爭判決適用法規顯有錯誤，具民事訴訟法第496條第1項第1款規定之再審事由等語，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。

經查：㈠按確定終局判決，有民事訴訟法第496條第1項各款情形之一者，得以再審之訴聲明不服。

是再審之訴，必對於確定判決始得提起，若判決並未確定，即不得對之提起再審之訴，而法院就判決已否確定應予查明，不受確定證明書之拘束。

判決倘未經合法送達，則上訴之不變期間無從起算，即不能確定，對於未確定之判決聲明不服，則應循上訴程序救濟，不生再審之問題。

又民事訴訟法第138條之寄存送達，係以送達不能依同法第136條、第137條規定為之為其要件，即送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人，亦無法將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人以為補充為其要件，設其送達之處所，非應為送達之處所，自不得於該處所為寄存送達。

次按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。

又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準。

㈡被上訴人主張：○○○路地址之房屋長久以來均供家族堆放雜物，該房屋雖登記為伊與兄弟何希文、何文波共有，然伊等已協議該房屋歸何希文一人所有，而新北市政府稅捐處曾派員實地勘查，認該房屋堆放雜物，故自104年5月起按非自住之住家用稅率課徵房屋稅，伊雖設籍於○○○路地址，但該地並非伊住居所，伊係居住於○○路地址，對外連絡交際均係以○○路地址為其住所地址，而伊曾以上訴人擔任負責人之櫻梅建設股份有限公司（下稱櫻梅公司）之名義，出任新北市進出口商業同業公會理事，理監事名冊上所載伊通訊地址亦為○○路地址等情，已據其提出照片、土地及建物登記謄本、104年5月20日新北市稅捐處函、通訊錄、婚喪喜慶紅白帖信封、請柬、邀請函、櫻梅公司基本資料查詢、新北市進出口商業同業公會理監事名冊與信封為證（原審再卷第29至46、89至93、113至114頁，本院上卷第68、147頁），證人即被上訴人之姐何嬌嬌亦證稱：○○○路地址係於80幾年改建而成，為伊等父母留給伊等之房屋，伊住在4樓，1樓即○○○路地址為空屋，一直無人居住，被上訴人是住在○○路地址等語（本院上卷第113至114頁），是被上訴人主張○○○路地址並非其實際住居所，其住居所為○○路地址，堪予採信。

㈢上訴人抗辯：伊於103年4月24日寄予被上訴人之存證信函，以○○○路地址寄送之存證信函經收受而為送達，以○○路地址寄送之存證信函則因招領逾期而退回，另103年10月14日三重地政事務所函、104年5月20日新北市稅捐處函，均向○○○路地址送達，經被上訴人收受，可見被上訴人係居住於○○○路而非○○路地址云云，並以存證信函及信封與收件回執、三重地政事務所函、新北市稅捐處函為證（原審再卷第10、16至17、76至77、113頁）。

惟被上訴人主張：伊未居住在○○○路地址，以該地址寄送之存證信函，經郵差多次投遞均無人收受，係何嬌嬌偶然聽聞郵差投遞伊之掛號信，始予以收受等情，業據證人何嬌嬌證稱：伊居住於○○○路房屋之4樓，回來時在1樓聽到郵差喊「何仰山掛號」，伊即持伊前為被上訴人辦理農會貸款時所刻印章代為領取上開存證信函，被上訴人並未居住於○○○路地址等語（本院上卷第113背面至114頁），核與投遞○○○路地址之存證信函信封多次蓋有不在、按電鈴或呼叫無人回應、已發單招領等情，及該存證信函收件回執係蓋用被上訴人之印章乙節相符（見原審再卷第77、130頁之存證信函收件回執及信封），足見證人何嬌嬌所述，並非子虛；

又寄至○○路地址之存證信函，至多僅能表明該次函件之送達因按電鈴或呼叫無人回應，招領逾期退回（見原審再卷第76頁之存證信函信封）之事實，尚不足憑認被上訴人並未居住於○○路地址。

至103年10月14日三重地政事務所函係以平信投遞，有該函文之信封可佐（原審再卷第132頁），該所函覆本院稱：103年10月14日函郵寄時間距今已逾5年，已致難以查考送達情形（本院上更一卷第139頁），另關於104年5月20日新北市稅捐處函部分，該處函覆本院稱：104年5月20日函係以平信郵寄，未辦理送達取證，查無收受送達人及該址是否送達資料（本院上更一卷第143頁），均不足認係被上訴人親自收取，則被上訴人主張：三重地政事務所函及新北市稅捐處函均以平信投遞，非由伊親自收取，依稀記得均係由親友輾轉交付等語，並非無據，亦不足憑認被上訴人係居住於○○○路地址。

是上訴人所舉前開存證信函、三重地政事務所函、新北市稅捐處函送達之情狀，不能證明被上訴人並未居住於○○路地址而係居住於○○○路地址。

準此，○○○路地址之房屋長久以來均供被上訴人家族堆放雜物，被上訴人對外連絡交際均係以○○路地址為其住所地址，證人何嬌嬌亦證稱被上訴人居住在○○路地址等情，已如前述，足認被上訴人主張伊確有久住○○路地址之意思住於該處，其住所為○○路地址等語，應可採信。

參酌戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準，已如前述，是上訴人抗辯被上訴人依戶籍法所為之戶籍登記，即為實際居住處所云云，並非可取。

㈣本件被上訴人之戶籍雖設於○○○路地址，但該址並非被上訴人實際之住居所、事務所或營業所，則原法院於系爭事件以○○○路地址為被上訴人之實際住居所，寄送起訴狀繕本、103年8月12日系爭言辯期日之通知書、系爭判決，並均寄存送達於光明派出所，有送達證書可稽（本院重上卷第54至56頁），揆諸上開說明，其送達難認合法。

而被上訴人並未收受上開3份文書，亦有新北市政府警察局三重分局104年11月30日新北警重刑字第1043333677號函及所檢附之寄存登記簿在卷為憑（本院重上卷第50至56頁），從而，原法院將系爭判決正本向○○○路地址為送達，不生合法送達之效力，上訴之不變期間無從起算，即不能認為確定，被上訴人對尚未確定之系爭判決提起本件再審之訴，自係不合法。

五、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，提起本件再審之訴，並不合法，不應准許。

原審判決被上訴人勝訴，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
民事第十四庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 藍家偉
法 官 蕭清清
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
書記官 強梅芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。