臺灣高等法院民事-TPHV,109,再,35,20200826,1

臺灣高等法院民事判決
109年度再字第35號
再 審原 告 張一凡

再 審被 告 豐楠開發建設股份有限公司

法定代理人 陳秉庠
再 審被 告 賴福泰

賴福壽

兼 上共 同
訴訟代理人 賴信義



上列當事人間返還土地等再審之訴事件，再審原告對於中華民國109年2月18日本院108年度上字第915號確定判決提起再審之訴，本院於109年8月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由按「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。

前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算」，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。

再審原告不服本院108年度上字第915號判決提起第三審上訴，嗣經最高法院以109年5月13日109年度台上字第1240號裁定「上訴駁回」，再審原告於109年5月29日收受該裁定，有送達證書在卷可參（影本見本院第219頁），再審原告於109年6月22日提起本件再審之訴（本院卷第3頁），合於上開規定。

另當事人依民事訴訟法第496條規定提起再審之訴，以主張同條項各款規定之情形，即為合法，至其情形是否果屬實在，則為其訴有無理由之問題，除其再審之訴尚欠缺其他合法要件外，即應依判決程序調查裁判。

再審原告於再審之訴狀已載明依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定提起本件再審之訴（本院卷第7頁），揆諸上開說明，再審原告之再審之訴即為合法，至其情形是否果屬實在，則為其訴有無理由之問題。

本件再審原告主張：本院108年度上字第915號判決（下稱原確定判決），有發現未經斟酌之證物或得使用該證物等情，爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，提起本件再審之訴。

聲明：㈠臺灣高等法院108年度上字第915號判決廢棄。

㈡臺灣士林地方法院107年度訴字第1709號判決廢棄，改判再審被告應連帶給付再審原告新臺幣（下同）3,129,304元，並自起訴狀副本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

再審被告則以：再審原告所引用其向內政部營建署請示函、內政部營建署回函、陳志德土木技師測量報告書、臺北市建築管理工程處函，臺北市士林地政事務所單一陳情系統案件回覆表等證據，均非前訴訟程序事實審言詞辯論給付前已存在之證物，無發現可言。

另其所提土地現況暨未按圖施工示意圖、土地現況暨越界示意圖、168與169地號保留共同壁照片、現況圍牆照片等證據，或由再審原告自行繪製，或其自行於系爭建物現場拍攝，均與民事訴訟法第496條第1項第13款之規定不符等語，資為抗辯。

答辯聲明：再審之訴駁回。

再審原告主張：其發現未經斟酌之證物即土地現況暨未按圖施工示意圖、土地現況暨越界示意圖、168與169地號保留共同壁照片，如經斟酌可受較有利益之裁判，而有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，為再審被告所否認，並以前揭情詞置辯。

查：㈠按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，此觀民事訴訟法第496條第1項第13款規定即明。

所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言，且須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。

若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由。

㈡查再審原告提出之再證六土地現況暨未按圖施工示意圖、再證七土地現況暨越界示意圖、再證八168與169地號保留共同壁照片，係再審原告自行繪製之示意圖或拍攝之照片，既經再審被告否認其真正，自不得以之為證據。

況再證六與前訴訟程序原審原證26同（訴字卷第38頁），僅再證六係以電腦繪製，原證26係以徒手繪製，另再證七則與前訴訟程序上證2同（上字卷第163頁），均非民事訴訟法第496條第1項第13款所謂發現未經斟酌之證物。

至再證八，姑不論僅係再審原告自行拍攝之照片，再加註文字作說明而已，觀諸再審原告係對原確定判決提起第三審上訴時方提出，顯見原證八係於原確定判決言詞辯論終結後方出現，尤無所謂發現可言。

以上，再審原告之再證六、七、八均非民事訴訟法第496條第1項第13款當事人發現未經斟酌之證物。

㈢至再審原告提出之如附表所示之「再證」，除再證六、七、八非當事人發現未經斟酌之證物，有如前述。

餘再證一、二係原確定判決及最高法院裁定，再證十、十一係法規，再證十四、十五係前訴訟程序之準備程序筆錄，均非當事人發現未經斟酌之證物。

另原確定判決於109年1月21日言詞辯論終結（本院卷第9頁），而再證三、四、五、九、十二均係於原確定判決言詞辯論終結後作成，顯然該等證據在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前尚未存在，揆諸前開說明，本無所謂發見，自不得以之為再審理由。

又再證十三，僅係再審原告自行拍攝之照片，再證十六除係再審原告自行拍攝之照片外，亦與前訴訟程序原審38同（訴字卷第108頁），僅再證十六另加註文字作說明，均非當事人發現未經斟酌之證物。

㈣以上，再審原告提出之證物均非屬民事訴訟法第496條第1項第13款所謂「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」。

綜上所述，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，提起本件再審之訴，請求㈠原確定判決廢棄、㈡臺灣士林地方法院107年度訴字第1709號判決廢棄，改判再審被告應連帶給付再審原告3,129,304元，並自起訴狀副本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述；

另再審原告所為其他陳述，均為再審之訴有理由，前訴訟程序之再開或續行後所應審酌之實體問題，然再審原告之再審之訴無理由，前訴訟程序無從再開或續行，該等實體問題包括再審原告聲請履行勘驗現場及再鑑定云云（本院卷第185頁），本院無庸履行勘驗現場及再送鑑定，亦無庸再逐一予以論究，均合併敘明。

據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 丁蓓蓓
法 官 湯美玉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
書記官 陳美宜
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
109再35再審原告證據列表：
編號 證據名稱 卷宗別 頁數 前訴訟程序頁次 1 再證1：109年2月18日本院108年度上字第915號判決影本 本院卷 9-29 2 再證2：109年5月13日最高法院109年度台上1240號裁定影本 本院卷 31-33 3 再證3：尚民法律事務所109年6月4日109尚民盛字第0012號函影本 本院卷 35 4 再證4：內政部營建署109年6月12日營署建管字第1090042704號函影本 本院卷 37 5 再證5：109年3月27日陳志德土木技師測量報告書影本 本院卷 39-53 6 再證6：工地現況暨未按圖施工示意圖 本院卷 55 原證26自行繪製： 原審卷P.38 7 再證7：工地現況暨越界示意圖 本院卷 57 上證2： 上字卷P.163 8 再證8：168與169地號保留共同壁照片 本院卷 58 上證3： 台上字卷P.73 9 再證9：臺北市建築管理工程處109年3月9日北市都建施字第1090090658號函 本院卷 69 10 再證10：建築法第8、39、70條條文內容(列印時間：109年6月23日) 本院卷 71 11 再證11：營造業法第26、35條條文內容(列印時間：109年6月23日) 本院卷 73 12 再證12：臺北市士林地政事務所109年3月25日北市士地測字第1097005316號單一陳情系統案件回覆表 本院卷 123 13 再證13：現況之圍牆照片 本院卷 125 14 再證14：前訴訟程序108年11月22日準備程序筆錄節錄 本院卷 213 上字卷P.140 15 再證15：前訴訟程序108年9月4日準備程序筆錄節錄 本院卷 215 上字卷P.65 16 再證16：樁點照片 本院卷 217 原證38： 原審卷P.108