臺灣高等法院民事-TPHV,109,勞上,167,20240827,1

臺灣高等法院民事判決
109年度勞上字第167號
上  訴  人  林冠諭 
訴訟代理人  柯劭臻律師
被  上訴人  國光汽車客運股份有限公司

法定代理人  王雅萱
訴訟代理人  鄭凱威律師
            蔡順雄律師
上  一  人
複  代理人  吳承軒律師
上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國109年7月2日臺灣新北地方法院108年度勞訴字第85號第一審判決提起上訴，本院於113年7月30日言詞辯論終結，判決如下：主      文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾陸萬肆仟貳佰伍拾貳元及自民國一百零八年四月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由

壹、程序方面：被上訴人之法定代理人原為陳麒盛，嗣於本院審理中變更為王雅萱，並經其具狀聲明承受訴訟。

有民事聲明承受訴訟狀、公司變更登記表在卷可稽（見本院卷三第293-302頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項規定相符，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊自民國103年3月24日起受僱於被上訴人擔任屏東車站之大客車駕駛員。

詎被上訴人除長期延長工時超過法定上限、每7日未有1日休息作為例假，亦未給予休息時間及提供出勤紀錄，顯違反勞動法令及被上訴人工作規則（下稱系爭工作規則），且其未依規定加給超時工資（下稱加班費）、特別休假（下稱特休）未休工資，復未將獎金、津貼等納入計算平均工資，於計算工時並扣除伊待命時間，伊自得依系爭工作規則第15、23、25、26、27條、勞動基準法（下稱勞基法）第2、24、36、37、39條，請求103年4月至108年1月間之加班費新臺幣（下同）2,197,938元；

另依系爭工作規則第46條及勞基法第38、39條，請求105年至107年共29.5天特休未休工資20,127元。

又伊已於108年2月11日依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止兩造勞動契約，被上訴人應依系爭工作規則第9條及勞基法第14條第4項準用第17條、勞工退休金條例第12條規定，給付伊資遣費308,089元。

爰依上開約定及規定，請求被上訴人給付2,471,175元（上開金額合計2,526,154元，上訴人僅請求上述金額，見本院卷四第394頁），並加計自108年4月1日起算之法定遲延利息。

二、被上訴人則以：伊乃國道長途客運經營者，依行業之特性訂定「標準區間工時」計算駕駛之工時及薪資，並制定駕駛員獎金計算說明（下稱系爭獎金說明），並無違反勞基法之強制規定，上訴人自任職起即知悉且未曾異議，堪認兩造已達成以上開方式計算工時、計付工資之合意。

伊係以駕駛工時加計待命時間、出車收班時間各20分鐘，超過8小時以上計算加班費，且以本薪加計工時獎金、考核獎金、趟次獎金為加班費及特休未休工資之計算基準，並無短少給付情事。

又伊就駕駛之排班均為預先排定，上訴人於預排班次所載應到班時間前無任何到班義務，且班次間為上訴人可自由活動之休息時間，上訴人稱未行車之時間超過1.5或1小時始列入休息時間云云，並無依據。

再上訴人自任職起即知悉上開計算工時、工資方式，其遲至108年2月始終止兩造間之勞動契約，顯逾30日除斥期間，不生終止之效力，自不得請求資遣費等語，資為抗辯。

三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行聲請。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人2,471,175元，及自108年4月1日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項（見本院卷三第214-215頁，並依判決文字調整）：㈠上訴人自103年3月24日起受僱於被上訴人擔任屏東車站之大客車駕駛員，成立勞動契約。

其後被上訴人將上訴人調派至北部支援，駕駛路線涵蓋屏東、臺中、新竹、桃園、新北、臺北、基隆、宜蘭。

㈡上訴人於108年1月15日經診斷罹有椎間盤突出而請病假，於108年2月11日向被上訴人終止勞動契約。

㈢被上訴人屬國道運輸業，有制定系爭獎金說明（見原審卷第113-114頁、本院卷三第63-70頁），自上訴人103年3月24日起至108年2月11日止任職期間，被上訴人均係按系爭獎金說明發給薪資，上訴人所領工資項目包括本薪及獎金，每月本薪固定為19,000元。

㈣102年4月1日起至103年6月30日止之基本工資為19,047元，103年7月1日起至104年6月30日止之基本工資為19,273元，104年7月1日起至105年12月31日止之基本工資為20,008元，106年1月1日起至106年12月31日止之基本工資為21,009元，107年1月1日起至107年12月31日止之基本工資為22,000元，108年1月1日起至108年12月31日止之基本工資為23,100元。

㈤被上訴人以標準區間工時計算上訴人任職期間每趟車之工時。

㈥上訴人於105年至107年間，各有4、13.5、12日之特別休假未休，被上訴人並分別給付特休未休工資4,661元、17,307元、13,982元，有被上訴人提出之105至107年特休資訊（見原審卷第193-195頁）。

㈦上訴人於108年2月11日，依勞基法第14條第1項第5款、第6款等規定，以存證信函向被上訴人為終止兩造間勞動契約之意思表示。

五、兩造之爭點： ㈠上訴人請求被上訴人給付加班費，有無理由？如認有理由，則其得請求之金額為何？㈡上訴人請求被上訴人給付特休未休工資，有無理由？如認有理由，則其得請求之金額為何？㈢上訴人依勞基法第14條第1項第5、6款之規定，終止勞動契約，有無理由？如認有理由，則其得請求之資遣費為何？

六、本院之判斷：㈠上訴人每月所領取之工資如附表1所示，其中屬平日正常工時工資如附表2平日工資欄所示、延長工時工資如附表2延長工時工資欄所示：1.被上訴人係依據被上證16即附表1之項目按月給付上訴人薪資，此為上訴人所不爭執（見本院卷四第207頁），核與上訴人提出之薪資明細相符（見原審卷第23-27頁），自堪認屬實。

又依被上訴人90年7月17日通過之工作規則（下稱90年工作規則）第23條約定「本公司員工之工資由勞資雙方議定之，但不得低於基本工資。

工資之定義如左：...二、行車人員（駕駛員）：㈠本薪。

㈡津貼：加班（勤）津貼、其他津貼。

㈢獎金：全勤獎金、安全獎金、車輛清潔獎金、駕駛工時獎金、績效獎金。」

、107年5月3日修正工作規則（下稱107年工作規則）第16條約定「本公司員工之工資由勞資雙方議定之，但不得低於基本工資。

工資之定義如左：...二、行車人員（駕駛員）：㈠本薪。

㈡獎金：工時獎金、趟次獎金、考核獎金。」

等語（見原審卷第425-426頁、本院卷四第366頁）。

再依被上訴人於100年7月28日第4屆第1次勞資會議、100年10月6日第4屆第2次董事會通過，並分別於102年1月9日、105年12月23日、106年8月1日進行文字修正及增訂內容之駕駛員獎金計算說明（下稱系爭獎金說明），約定駕駛員駕駛工時、工資及各項獎金之計算方式說明（見原審卷第113-114頁），則以上訴人受僱被上訴人駕駛員時即已有系爭獎金說明，並於新進駕駛員之職前訓練即已對新進駕駛員就工作規則及薪資辦法予以說明，此有新進駕駛員職前訓練簡報內容存卷可參（見本院卷二第163-170頁），已難認上訴人否認系爭獎金說明屬兩造勞動契約之內容等情為可採。

且上訴人受領被上訴人據以發放之薪資及薪資明細，此觀之上訴人提出之薪資明細（見原審卷第23-25頁），其記載每月5日發給本薪，每月20日發給獎金，發放項目有免稅加班費、應稅加班費、工時獎金、考核獎金、趟次獎金、節油獎金、外站駐點津貼、配合調度獎金，並載明駕駛工時、出車收班、超一加班、超二加班、休息加班之時數，薪資明細所載之各項給付項目核與系爭獎金說明相符，顯見上訴人於每月受領薪資時，已可由被上訴人所提供之薪資明細詳載之項目及工時、加班時數，加以核對是否相符，如有疑義，本可立時反應，上訴人更難諉為不知，上訴人依此按月領取薪資，可見兩造就被上訴人依系爭獎金說明計算駕駛員之工時（含區間標準工時），並發給工資及延時工資之勞動條件已達成契約合意，上訴人否認兩造間存有系爭獎金說明之約定云云，已屬無據。

上訴人雖復主張系爭獎金說明未經工會議定，且勞資會議勞方未經全體勞工過半數選任，自屬無效等語，此為被上訴人所否認。

查依被上訴人100年7月28日第4屆第1次勞資會議第1案即討論駕駛員獎金制度案，並通過修正獎金辦法之決議，此有系爭勞資會議紀錄在卷可參（見本院卷二第157-162頁），堪認系爭獎金說明確經勞資會議同意通過，上訴人空言主張勞資會議勞方未經全體勞工過半數選任云云，未見上訴人舉證，自無足採。

依此，可認系爭獎金說明為兩造勞動契約之一部，兩造約定依系爭獎金說明核發如附表1所示項目之薪資無誤。

2.按勞基法為勞動條件最低標準之規定，於勞工平日延長工時或於休息日工作者，雇主應依勞基法第24條規定按平日每小時工資額發給延長工時之工資，乃屬強制規定，除非有法律明文規定，如勞基法第84條之1規定之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工外，勞雇雙方均應遵守。

所謂平日每小時工資額，依勞基法第2條第3款規定，係指勞工於正常時間因工作而獲得之報酬，凡經常性給與，包括工資、薪金及計時、計件之獎金、津貼等，及其他任何名義之經常性給與均屬之。

是工資按一般社會通念以「勞務對價性」及「經常性之給付」為要件，至於給付名稱則非所問（最高法院111年度台上字第4號判決意旨參照）。

查上訴人非屬適用勞基法第84條之1之工作者，則其擔任駕駛員，其平日延長工時及休息日、例假日及國定假日工作之工資應依勞基法第24條規定計付。

又依兩造不爭執之附表1項目所示，上訴人每月應得薪資項目有本薪、公休出勤、免稅加班費、應稅加班費、夜班跨日費、工時獎金、考核獎金、趟次獎金、外宿費、專案獎金、節油獎金、外站駐點津貼、車留津貼、配合調度獎金、無肇事獎金、季優良駕駛獎金、季優良員工獎金、免稅公傷補助。

上開給付項目，兩造不爭執本薪、工時獎金、考核獎金、趟次獎金屬平日正常工時工資，公休出勤、免稅加班費、應稅加班費屬延長工時工資，季優良駕駛獎金、季優良員工獎金非屬工資外（見本院卷三第214頁、本院卷四第57頁），其餘夜班跨日費、外宿費、專案獎金、節油獎金、外站駐點津貼、車留津貼、配合調度獎金、無肇事獎金之項目，是否屬平日正常工時之工資，茲分敘如下：⑴夜班跨日費：夜班跨日費係因夜間旅客運送之班次下移南部，夜班班次機率增多，為因應業務需要所核給合理之報酬，此有被上訴人100年7月28日第4屆第1次勞資會議記錄及駕駛員獎金計算說明在卷可稽（見本院卷二第159-162頁），可見夜班跨日費係與駕駛員提供之勞務相關，並為駕駛員常態性提供勞務可經常取得之對價，符合勞務對價性及經常性給與之要件，應屬工資。

⑵專案獎金、節油獎金、無肇事獎金：被上訴人主張專案獎金為駕駛員協助被上訴人專案（如景點接駁等）所為之給予（見本院卷四第330頁）；

節油獎金係依節油獎金辦法，為節省油耗，於駕駛員省油率達一定之比例，且每月工時達176小時以上之給予（見本院卷三第184-185頁被上訴人駕駛員節油獎金實施辦法）；

無肇事獎金為駕駛工時達176小時，且無有責肇事紀錄或危險駕駛之懲處紀錄，即予發給（見原審卷第114頁系爭獎金說明、本院卷三第177-179頁行車事故賠償配合措施說明），可見專案獎金、節油獎金、無肇事獎金，均係於駕駛員執行駕駛勤務時，或配合被上訴人之專案提供勞務，或遵守節油標準、一般交通規則及相關規定，於每月工時達約定之時數，只要無所列消極事由之發生，被上訴人即會支付之給予，實與駕駛員所服勞務具有對價性，且屬經常性給付，應認均屬於工資之一部分。

⑶外宿費、外站駐點津貼、車留津貼、配合調度獎金：外宿費係宜蘭地區外宿班次、混合排班外宿班次、「台北-阿里山」路線而有外宿需求時，而為給付（見原審卷第113頁系爭獎金說明第6項第⑸點）；

外站駐點津貼依系爭獎金說明為每日600元，依國光客運駐點駕駛人員管理辦法第11條約定「駐點駕駛領取額外之駐點津貼，惟該津貼係公司考量駐點駕駛離開戶籍地至外站服務之辛勞，所給予之額外勉勵性質之津貼」（見本院卷四第43頁）；

車留津貼係配合公司調派將行駛車輛留在他站，搭乘公司班車返回所屬車站之給予；

配合調度獎金則每月發給500至1800元，係依駕駛員之主管考評及駕駛工時決定是否發給，依此足見外宿費、外站駐點津貼、車留津貼、配合調度獎金均係被上訴人基於人力調度及經營成效之目的而另外發給，與駕駛員之勞務非具有對價性，亦非經常性給付，而係具有恩給之性質，應非屬工資之一部。

3.據上，上訴人每月領取之工資為附表1，其中屬平日正常工時工資者為本薪、夜班跨日費、工時獎金、考核獎金、趟次獎金、專案獎金、節油獎金、無肇事獎金（詳如附表2所示），屬延長工時工資者為公休出勤、免稅加班費、應稅加班費（詳如附表2延長工時工資欄所示），故依此計算平日正常工時每小時薪資額，即如附表3時薪欄所示。

㈡上訴人之工時，如被上證22（見本院卷三第237-274頁），其每月加班時數詳如附表3超一加班欄、超二加班欄所示，被上訴人應給付之加班費詳如附表3應付加班費欄所示：1.上訴人主張工時應依憑單工時計算如原證28及原證23所示（見原審卷第437-486頁、第371頁），並不應扣除班次與班次間之時間等語，被上訴人則抗辯被上證22之工時已加計起調工分、迄調工分、區間工時及出班、收班各20分鐘，故工時應依被上證22之工時計算等語。

查依證人即被上訴人公司之代理副站長林炳憲於本院證稱：「區間工時與實際行車時間公司規定沒有改變，從臺北開到各地的時間，工時都不太一樣，憑單上面都會有記載。

標準區間工時是用核定的，出發至到達站的工時是用核定的，要經過公會與勞工局三方討論後報給公路總局核定，駕駛工時就是以三方討論後所核定的區間工時去計算。

（問：依你擔任被上訴人公司駕駛員的經驗，於正常行車的狀況下，各行車路線所定之標準區間工時是否較實際行車的時間短？或是差不多等同實際行車時間？抑或標準區監工時的工時所定時間是較為寬鬆的？）是比較寬鬆的。

現在車子都有裝GPS，出發至到達的時間都能掌握，所以我們從GPS的紀錄來看，實際駕駛時間比標準區間工時短，如果某路線如果時間會比較緊迫，公司與工會間會討論，也會實際派車出去測定駕駛工時。」

等語（見本院卷二第257-258頁），故依證人林炳憲之證述，可知被上訴人因其行業、駕駛員之工作之性質，經與工會、勞工局三方討論及實際測定後，以合理並較實際行車工時寬鬆之固定時間，訂出區間工時之駕駛工時標準，尚未違反勞基法關於工時、報酬計算之法律強制規定，非屬單方面加重勞工責任或單方面減輕雇主責任之條款，被上訴人主張依區間工時計算上訴人之工時，即屬有據。

2.上訴人主張出班、收班之時間超過20分鐘，應予加計等語，此為被上訴人所否認。

查依證人即被上訴人公司駕駛員曾元朋於本院結證稱：「我們都住在宿舍，如果是七點四十發車，我就會提早一個小時到調度室到班，進行酒測、量體溫、領當天的駕駛憑單、檢查車輛（引擎蓋打開檢查有無漏水或漏油、皮帶有無太鬆、胎壓是否足夠等，時間大概10-15分鐘），車輛正常以後，我們就會到發車地點等發車。」

等語（見本院卷二第249頁），故依證人曾元朋之證述，可知於出班前之準備包括檢查車輛之時間約為10至15分鐘，再加計應執行之酒測、量體溫、領駕駛憑單之時間，以被上訴人抗辯之20分鐘為準備時間，衡情應已足夠。

至證人曾元朋、林炳憲雖均證稱會提早1小時到班等語（見本院卷二第249、259頁），此僅能證明證人曾元朋、林炳憲會提早到工作地點，尚難證明被上訴人有要求駕駛員應於出班前或收班後之準備時間超過20分鐘前到場或超過20分鐘始得下班，故上訴人主張出班、收班時間均應再加計40分鐘云云，自無足採。

3.上訴人主張班次與班次間之時間未能休息，不應予以扣除等語，此為被上訴人所否認。

查依證人林炳憲於本院證稱：「公司規定是發車前5分鐘到達月台。

（問：班次與班次間的時間，駕駛員是否得自由活動、休息？）可以。

（問：在上訴人駐點於被上訴人公司臺北車站期間內，被上訴人公司是否曾要求上訴人應於班表所載之時間，提前到班待命？）沒有。

（問：被上訴人公司有無要求比5分鐘以前更早到站待命？）沒有。

...臺北-南投我以前跑過，我的站都有停車位，停完車後我可以自行活動。

班次與班次間，如果我的車發動過，沒有問題我會原車發回台北，至於乘客遺留的垃圾我處理不用太久的時間。」

等語（見本院卷二第259頁），故依證人林炳憲之證述，可知班次與班次間之空檔時間，駕駛員均可自由活動、休息，被上訴人並未要求駕駛員提早到班待命，該班次與班次之空檔時間確未受被上訴人之指揮監督，故被上訴人抗辯班次與班次間之休息時間，不應計入工作時間計算工時，即屬有據。

4.據上，被上訴人主張依被上證22（見本院卷三第237-274頁）計算上訴人之工時，即屬有據，則其每月2小時內之加班時數、逾2小時之加班時數各項，即詳如附表3超一加班、超二加班欄所載。

5.被上訴人應給付之加班費，依附表2所示之平日工資，換算每小時薪資（即附表3時薪欄），依附表3所示之工時（即附表3超一加班、超二加班加班分鐘數欄），依勞基法第24條規定計算平日延時工資，即如附表3「應付加班費」欄所示。

㈢上訴人另主張依原證28、原證23（見原審卷第371、437-486頁）給付例假日及國定假日工時及工資部分：上訴人主張未同意將休息日、例假日及國定假日挪移至其他日補休，故休息日、國定假日或例假日之出勤均應加倍計算工資等語，被上訴人則抗辯，兩造已約定休息日、例假日或國定假日得依勤務需要出勤，已按月給付工資，且休息日、例假日或國定假日未休而提供勤務之日，亦已給付公休出勤、免稅加班費、應稅加班費等語。

1.105年12月21日勞基法修法前之例假、國定假日之部分：⑴按勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。

第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。

雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。

因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。

修法前勞基法第36條、第39條定有明文。

又事業單位得經勞資協商，調移特定之國定假日至其他工作日實施，勞動部勞動條3字第1040132623號函亦有明文（見本院卷四第47頁）。

⑵證人林炳憲於本院證稱：「進入公司擔任駕駛員時，有接受職前訓練，訓練內容有分幾項，例如：機械操作、室內行政。

還有包含工資、工時、獎金的計算說明。

...（問：你擔任被上訴人公司駕駛員期間，每天的排班表是否會於事前知悉？該預定的班表，多久前會讓駕駛員知悉？駕駛員如何知悉？）會有一個調度表，每天都會知道班表，一到兩天前就會知道，有時候三天前就會知道，基本上駕駛員都會事先知道。」

等語（見本院卷二第256-258頁），足見駕駛員之工作確係經公司安排調度表予以調度，此項制度於駕駛員職前訓練時即已告知，此亦有新進駕駛員職前訓練簡報資料在卷可參（見本院卷二第163-170頁）。

再依90年工作規則第27條約定：「左列紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關核定應放假之日期為休假日，因均屬本公司運輸業務繁忙時間，為服務社會大眾行旅，員工應業務要求需於該休假日工作，並加倍發給該日工資。」

等語（見原審卷第426頁），依此足認兩造確已約定為因應運輸業之特殊狀況而採行輪班制，被上訴人自得調整例假日，則經調整後之例假日，即非屬例假日之性質，上訴人主張依原證28所載之例假日或國定例假日之工時均應加計發給1倍工資，自屬無據。

⑶上訴人主張應依工作規則第27條約定之紀念日、國定例假日予以休假等語，此為被上訴人所否認。

依90年工作規則第27條約定：「左列紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關核定應放假之日期為休假日，因均屬本公司運輸業務繁忙時間，為服務社會大眾行旅，員工應業務要求需於該休假日工作，並加倍發給該日工資：一、中華民國開國紀念日（元月一日）。

二、中華民國開國紀念日之翌日（元月二日）。

三、農曆除夕。四、春節（農曆正月初一至初四）。五、和平紀念日（二月二十八日）。

六、革命先烈紀念日（三月二十九日）。

七、婦女節、兒童節合併假日（民族掃墓節前一日。

）。

八、民族掃墓節（農曆清明節為準）。

九、勞動節

（五月一日）。十、端午節（農曆五月五日）。十一、中秋節（農曆八月十五日）。

十二、孔子誕辰紀念日（九月二十八日）。

十三、國慶日（十月十日）。

十四、臺灣光復節

（十月二十五日）。十五、先總統蔣公紀念日（十月三十一日）。

十六、國父誕辰紀念日（十一月十二日）。

十七、行憲紀念日（十一月十二日）。

十八、其他經中央主管機關指定者。」

等語（見原審卷第426頁），故依90年工作規則關於表列之紀念日或休假日應加倍發給工資之約定，顯優於勞基法之規定，自應依90年工作規則之約定，故依此計算於修法前之例假日及國定假日應休之天數，即如附表4例假、國定例假日應休天數所示。

至上訴人雖主張應依勞基法施行細則第23條之1於休假日遇例假及休息日者，應予補假云云，然勞基法施行細則第23條之1係於106年6月16日始新增，則上訴人就105年12月21日勞基法修法前之休假日主張應予補假云云，自屬無據。

⑷被上訴人計入平日正常工時工資之項目，已包含全月份之本薪、夜班跨日費、工時獎金、考核獎金、趟次獎金、專案獎金、節油獎金、無肇事獎金在內，被上訴人已給付上訴人於調整後例假日或國定假日出勤之平日工資，或計付當日之延長工時工資，故被上訴人應付之例假日或國定假日加班費，僅能以1倍計算。

依此被上訴人應給付之例假、國定假日之加班費，即為附表4應休天數欄扣除實休天數欄之天數，乘以依附表3之每小時薪資計算而得之每日薪資（即附表4每日薪資欄）後，即如附表4「應付加班費」欄所示。

2.105年12月21日修法後之休息日、例假日及國定假日部分：⑴按勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日。

經中央目的事業主管機關同意，且經中央主管機關指定之行業，雇主得將第1項、第2項第1款及第2款所定之例假，於每7日之週期內調整之。

內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假。

第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。

雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。

因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。

勞基法第36條第1項、第4項、第37條第1項、第39條定有明文。

⑵兩造間已約定為因應運輸業之特殊狀況而採行輪班制，已如前述，且依被上訴人106年7月4日第5屆第8次勞資會議所示，除討論因應一例一休政策跨日班次隔日休半及收班制度議案外，亦討論有關各站班次調度事宜，並決議原則應按輪值表輪值，各位應於每月月底前公告次月班表，務必公平、公開排班，不可徇私，以維團體和諧等語，此有該次勞資會議記錄在卷可參（見本院卷二第483-484頁），依此更可徵兩造確有約定採行輪班制無誤，故被上訴人自得調整休息日、例假及國定假日，則經調整過之休息日、例假及國定假日，即非屬休息日或例假及國定假日之性質，上訴人主張應依原證28、23所載之例假日或國定例假日之工時均應加計發給1倍工資，自屬無據。

⑶105年12月21日修法後採行一例一休制，勞基法之規定自優於被上訴人90年工作規則第26條、27條七日休一日為例假及表列休假日之約定，故上訴人應休假之日數，自應適用勞基法之規定。

又依107年工作規則第20條第3項約定「員工每7日中至少應有1日之例假，每2週內之例假及休息日至少應有4日。」

、第29條約定「本公司依據內政部所訂應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假。

因均屬本公司運輸業務繁忙時間，為服務社會大眾行旅，休假日經勞資雙方協議同意後，得酌以調移，於休假日工作，並加倍發給工資。」

等語（見本院卷四第367頁），亦符合勞基法之規定，故依此計算修法後之休息日、例假及國定假日應休之天數，即如附表5應休天數欄所示。

⑷被上訴人計入平日正常工時工資之項目，已包含全月份之本薪、夜班跨日費、工時獎金、考核獎金、趟次獎金、專案獎金、節油獎金、無肇事獎金在內，被上訴人已給付上訴人於休息日、例假日或國定假日出勤之平日工資，或計付當日之延長工時工資，故被上訴人應付之休息日、例假日或國定假日加班費，僅能以加發1倍計算。

依此被上訴人應給付之例假、國定假日之加班費，即為附表5假日出勤天數欄之天數，乘以依附表3之每小時薪資欄計算而得之每日薪資（即附表5每日薪資欄），而如附表5應付加班費假日金額欄所示。

而休息日出勤之部分，依休息日之工作時數，區分於休息日出勤工作時間前2小時、工作時間2小時後，依勞基法第24條第2項規定計算，被上訴人應給付之休息日出勤之加班費即為依附表5應付加班費休息日金額欄所示。

㈣承前所述，被上訴人應給付之加班費，依附表2所示之平日工資、附表3所示之工時，依勞基法第24條、第39條規定計算平日、休息日及例假日延時工資，即如附表3「應付加班費」欄、附表4「應付加班費」欄及附表5「應付加班費」欄所示，被上訴人應給付之加班費總額為1,291,749元（974,988+134,480+98,723+83,558＝1,291,749），而被上訴人已付之加班費如附表1「公休出勤」、「免稅加班費」、「應稅加班費」欄所示，此為兩造所不爭執（見本院卷四第207頁），故被上訴人已付之加班費總金額為1,280,944元（應扣除附表2之103年3月延時工資874元，計算式：1,281,818元-874元＝1,280,944元），依此計算，被上訴人請求上訴人給付短給之加班費10,805元（計算式：1,291,749-1,280,944＝10,805），為有理由，逾此部分之請求，即屬無據。

㈤上訴人請求特別休假未休工資20,127元，為無理由：1.按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。

二、1年以上2年未滿者，7日。

三、2年以上3年未滿者，10日。

四、3年以上5年未滿者，每年14日。

五、5年以上10年未滿者，每年15日。

六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止」、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。

但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資」，勞基法第38條第1項、第4項分別定有明文。

次按「勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發；

㈡前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。

其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額；

㈢勞雇雙方依本法第38條第4項但書規定協商遞延至次一年度實施者，按原特別休假年度終結時應發給工資之基準計發」，勞基法施行細則第24條之1第2項第1款亦有明文。

2.上訴人雖於言詞辯論書狀主張特休未休日數為37日，請求被上訴人給付特休未休工資共92,229元等語（見本院卷四第282頁），然此部分主張已超出原審主張之範圍，上訴人亦未追加訴之聲明，經本院言詞辯論時詢問上訴人有關請求特休未休日數之部分，上訴人表示主張特休未休日數如準備程序所整理之日數等情在卷（見本院卷四第397頁、本院卷四第56-57頁、原審卷第417頁），故上訴人主張被上訴人應給付特休未休之日數為29.5日，金額為20,127元，合先敘明。

查上訴人於105年至107年間，各有4日、13.5日、12日之特別休假未休，被上訴人並分別給付特休未休工資4,661元、17,307元、13,982元等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項

㈥），並有被上訴人提出之105至107年特休資訊（見原審卷第193-195頁）在卷可稽，自堪認屬實。

故依105年12月、106年12月、107年12月之每日工資分別為1,148元、1,254元、1,152元（依附表3每小時薪資×8小時計算，計算式：143.53×8＝1,148，156.73×8＝1,254，144.05×8＝1,152），則被上訴人應給付上訴人特休未休工資為35,345元（計算式：1,148×4+1,254×13.5+1,152×12＝35,345），而被上訴人已給付上訴人特休未休工資合計為35,950元（計算式：4,661+17,307+13,982＝35,950），已逾被上訴人應給付特休未休工資之金額，故上訴人請求被上訴人給付特休未休差額20,127元，即屬無據。

㈥上訴人於108年2月11日終止與被上訴人間之勞動契約，並請求資遣費153,447元，為有理由：1.按工資應全額直接給付勞工。

但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限，勞基法第22條第2項定有明文。

又雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終止契約；

第17條規定於本條終止契約準用之；

雇主終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費，二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計，勞基法第14條第1項第5款、第4項、第17條分別定有明文。

2.經查：⑴被上訴人短付上訴人加班費10,805元等情，已如前述，是被上訴人既未依約全額給付工資，上訴人依勞基法第14條第1項第5款之規定，於108年2月11日以存證信函終止系爭勞動契約（見不爭執事項㈦），即屬有據，揆諸前揭說明，自堪認上訴人與被上訴人間之勞動契約已經於108年2月11日合法終止。

則上訴人依勞基法第14條第1項第5款、第4項準用第17條及勞工退休金條例第12條第1項規定，請求被上訴人給付資遣費，洵屬有據。

⑵上訴人係自103年3月24日起受僱於被上訴人，計算至108年2月11日止之工作年資，資遣基數為2+346/720【按新制資遺基數計算公式：〔年+（月+日÷當月份天數）÷12〕÷2，即〔4+（11+16÷30）÷12〕÷2＝2+346/720】。

⑶按所謂之平均工資，係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。

又所謂之工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，此觀勞基法第2條第4款、第3款之規定自明。

再勞動基準法施行細則第2條規定：「依本法第2條第4款計算平均工資時，下列各款期日或期間均不計入：一、發生計算事由之當日。

二、因職業災害尚在醫療中者。

三、依本法第50條第2項減半發給工資者。

四、雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者。

五、依勞工請假規則請普通傷病假者。

六、依性別工作平等法請生理假、產假、家庭照顧假或安胎休養，致減少工資者。

七、留職停薪者」。

查上訴人自108年1月起即接續請病假，兩造不爭執資遣費以107年6月至11月為計算基準（見本院卷四第56頁），故計算平均工資之6個月自107年6月起至107年11月間之平日薪資、平日加班費、休息日、假日及國定假日加班費分別如附表2、3、5所示，經計算該期間所得之工資總額為377,340元（計算式：38,266+36,087+33,943+37,585+35,252+35,452+29,304+18,352+15,534+25,744+17,630+20,411+4,783+3,960+2,876+6,160+9,009+6,992＝377,340），該段時間之總日數為183日，故其日平均工資為2,062元（計算式：377,340÷183＝2,062，元以下4捨5入）。

從而，上訴人一個月平均工資為61,860元（2,062×30＝61,860），其得請求被上訴人給付之資遣費為153,447元【計算式：61,860×（2+346/720）＝153,447】。

是依上開說明，上訴人請求被上訴人給付資遣費153,447元，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，尚乏所據，應予駁回。

㈦末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

民法第229條第1、2項定有明文。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦分別定有明文。

查上訴人於108年2月11日以存證信函終止勞動契約並請求被上訴人給付加班費及資遣費（見原審卷第35-37頁），系爭勞動契約於108年2月11日終止，已如前述，則上訴人請求自108年4月1日起至清償日止按週年利率5％之利息，自屬有據。

七、綜上所述，上訴人依勞基法第14條第4項準用第17條、第24條、第39條，及勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求被上訴人給付加班費10,805元及資遣費153,447元，合計164,252元及自108年4月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

原審就上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

又本件命被上訴人給付之金額，未逾150萬元，被上訴人不得上訴第三審，原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，原判決此部分仍應予維持。

至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 8 月 27 日
                  勞動法庭
                        審判長法  官  李慈惠
                              法  官  吳燁山
                              法  官 鄭貽馨
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 27 日
    書記官  郭晋良