臺灣高等法院民事-TPHV,110,上,756,20220223,1

臺灣高等法院民事判決
110年度上字第756號
上 訴 人 樸石營造開發有限公司

法定代理人 李燕伶
訴訟代理人 趙剛毅
黃俐菁律師
劉師婷律師
被 上 訴人 中華電信股份有限公司基隆營運處（原名：中華電 信股份有限公司臺灣北區電信分公司基隆營運處）

法定代理人 李俊傑
訴訟代理人 郭佳瑋律師
傅煒程律師
陳欣彤律師

上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國110年5月20日臺灣基隆地方法院109年度建字第24號第一審判決提起上訴，本院於111年1月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

上訴人固於本院始主張如認兩造間於民國108年9月10日簽訂之基隆綜合大樓（下稱系爭大樓）屋頂防水及外牆改善工程（下稱系爭工程）契約（下稱系爭工程契約）係經被上訴人合法解除，且其依系爭工程契約第7條繳納之工程履約保證金（下稱系爭履約保證金）新臺幣（下同）152萬9,558元之性質為違約金，則其金額過高，請本院依民法第252條規定酌減至50萬元以下，並依民法第179條規定為同一請求（本院卷第212至215頁、第447頁）。

惟上訴人本已主張系爭工程契約為無效，縱非無效亦經其合法解除，而依民法第113條、第179條、第259條第2款請求返還系爭履約保證金，是上訴人於本院主張依民法第252條規定酌減，僅係增加並說明其得依民法第179條規定請求返還之原因，而補充其事實上及法律上之陳述，依上開規定，自不生訴之追加之問題，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊參與被上訴人之系爭工程投標，並於108年7月19日由伊以總價1,529萬5,584元得標，兩造於108年9月10日簽訂系爭工程契約，伊遂依系爭工程之投標須知（下稱系爭投標須知）第15條第1項規定，於108年7月29日以樸中字第2019072901號函檢送系爭履約保證金予被上訴人（其中80萬元由已納之押標金轉支付）。

為因應系爭工程之建築工程施工說明書（含工程規範及材料規範，下稱系爭施工說明書）就系爭工程防水材料及外牆塗料規格之限制，伊乃於108年7月22日發函予被上訴人，請設計單位提供符合規範之供應廠商。

嗣兩造於108年7月23日召開協調會時，與會的設計監造單位即李宜忠建築師事務所之代表稱其可提供材料廠商云云，惟被上訴人及李宜忠建築師事務所均未提供材料供應商。

嗣伊詢問李宜忠建築師事務所所提供之6家材料供應商，其等均表示無法提供符合本件規格之「中國石油公司出品之7號屋頂柏油」（下稱中油7號柏油）材料，顯見市面上無人可提供或生產符合系爭施工說明書所列材料規範之產品，亦即不論何人均無法依系爭施工說明書施作系爭工程，系爭工程契約係以不能之給付為契約標的，其契約為無效。

又被上訴人於製作系爭投標須知時，未確認系爭大樓之高度，亦未於系爭工程契約載明系爭大樓之高度，違反營造業法第23條第2項及依該項規定訂定之「營造業承攬工程造價限額工程規模範圍申報淨值及一定期間承攬總額認定辦法」（下稱系爭認定辦法）第4條第1項，因而違反強制禁止規定，依民法第71條規定，系爭工程契約亦為無效。

伊得依民法第113條、第179條規定請求被上訴人返還系爭履約保證金。

縱認系爭工程契約非無效，惟伊須待整體施工計畫書、整體品質計畫書、職業安全衛生計畫書及材料送審通過，及被上訴人指示外牆之廣告招牌、室外空調機等雜物是否拆除之處理事宜後，始能施作，此係被上訴人應辦理事項而未及時辦妥，可歸責於被上訴人，不可歸責於伊。

伊為符合系爭工程契約所約定之開工期限，乃於108年9月27日發函予被上訴人申報於108年9月27日開工，並同時報請被上訴人停工。

詎被上訴人及李宜忠建築師事務所除拒不提供符合材料規範之材料供應商外，亦不同意伊停工，持續計算工期，甚且於109年2月4日違法解除系爭工程契約，並拒不發還伊已繳交履約之系爭履約保證金。

經雙方多次協商未果，伊始於109年11月26日委請劉師婷律師、吳其昀律師代為發函予被上訴人，依民法第507條第2項、第227條第1項準用第254條規定，解除系爭工程契約，該函於109年11月27日送達被上訴人。

又系爭履約保證金並非違約金，縱係違約金亦屬損害賠償總額預定之性質，且其金額過高，應依民法第252條規定予以酌減。

爰依民法第113條、第259條第2款、第179條規定，請求擇一判命被上訴人給付152萬9,558元，並加計自被上訴人受領系爭履約保證金時即108年7月29日起算之法定遲延利息等語。

（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。

並於本院聲明：（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人應給付上訴人152萬9,558元，及自108年7月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

（三）願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭工程之防水係採舖貼式防水膜工程，其材料為「防水膜」，市面上有廠商得以供貨，無自始客觀給付不能之情。

且系爭工程契約未限制僅丙級營造業者始得參與系爭工程之投標，未違反營造業法第23條及系爭認定辦法第4條規定，況上開規定僅屬行政管制之取締規定，違反亦不影響私法上之法律效果，系爭工程契約並非無效。

又上訴人遲延履約非因伊未履行提供防水材料供應商名單等協力義務所致。

上訴人自108年7月19日決標日起，除未提出符合系爭工程契約規範之材料供應商供李宜忠建築師事務所審核外，其所提出之整體施工計畫書、整體品質計畫書，亦經李宜忠建築師事務所多次審核而未通過，伊乃於108年11月22日以基管字第1080000138號函要求上訴人儘速提出整體施工計畫書、整體品質計畫書，再於108年12月30日以基管字第1080000165號函催告上訴人於文到15日內完成系爭工程契約資料送審，並於現場開始施工，惟上訴人仍未履行契約，伊始於109年2月4日以基管字第1090000013號函終止系爭工程契約，系爭工程契約既經伊解除，上訴人自無從再行解除該契約。

又伊係依系爭投標須知第15條第5項、第6項第2款規定沒收系爭履約保證金全額，此為上訴人所應負之懲罰性違約金責任。

且因上訴人未履行系爭工程契約，系爭工程重新採購決標之金額為1,770萬元，較系爭工程契約總價高240萬4,116元，此為上訴人應負之損害賠償責任，已超過系爭履約保證金之數額等語，資為抗辯。

並於本院聲明：（一）上訴駁回。

（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：（本院卷第131至135頁）

（一）系爭工程於108年7月19日開標，由上訴人以1,529萬5,584元決標得標（原審卷第201、202頁）。

（二）系爭投標須知第15條「履約保證金」規定：「（一）得標廠商（以下簡稱售方）應於決標後10日內，按契約總價10%繳納履約保證金。

（二）履約保證金於工程全部完工，經驗收合格無息返還。

……（五）……其因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，得提前發還之。

（六）售方所繳納之履約保證金（含其孳息），得部分或全部不發還之情形如下：……2.因可歸責於售方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比例計算之保證金；

全部終止或解除契約者，全部保證金」（原審卷第193、194頁）。

（三）兩造於108年7月23日召開協調會，協調討論及決議事項記載：2.「c.設計單位提供材料廠商，承商可向材料商查詢，並作相關檢驗，都可行」（原審卷第141、142頁）。

（四）系爭履約保證金為152萬9,558元。上訴人於108年7月29日以樸中字第201902901號函檢送履約保證予被上訴人（其中80萬元由已納之押標金轉支付）（原審卷第57頁）。

（五）被上訴人於108年8月26日以基管字第1080000081號函檢附監造單位所繪製之工程進度表，表示因監造單位已依實際工作項目及考量當地氣候繪製工程進度網圖，要求上訴人替換（原審卷第69頁）。

（六）兩造於108年9月10日簽訂系爭工程契約，該契約第5條約定：「本契約所附文件及圖說之一切規定得互為補充，契約所附文件及圖說有關設計圖、規範如仍有不明確之處，以甲方（即被上訴人）解釋為準，本契約所附各項文件間如有牴觸時，其適用之先後，依下列順序定之：一、工程開標紀錄。

二、補充說明。

三、投標須知。

四、工程契約書。

五、設計圖，大比例詳圖優先於小比例圖樣。

六、工程施工說明書。

…乙方（指上訴人）業已詳閱本契約所附各項文件，並自行勘查工地，如因可歸責於乙方事由，未能熟悉工地情形而遭受任何損失，概由乙方負責。

……」。

第9條約定：「本工程期限如下：一、開工期限：本工程自簽訂契約之日起20日內（……）開工，並應於開工5日前先通知甲方。

二、完工期限：本工程期限自開工之日起120工作天內完工……。

四、因故延期：因甲乙雙方同意而變更設計工程數量增減而須延長或縮短完工期限者，須於事前先由雙方議定並依規定辦理。

另工程期限內如因不可歸責於乙方之事由，有下列各目情形之一者，乙方得於事故發生或消滅後十日內書面通知甲方，經甲方同意後始得延長工程期限。

但乙方未依前述通知甲方，不得請求延展。

……」。

第16條（契約終止或解除）約定：「……乙方有下列各款情形之一者，甲方除得解除本契約外，並得請求損害賠償：…五、無正當理由而不履行本契約。

……八、廠商未依契約規定履約者，自接獲甲方書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正。

……」。

第21條（契約附則）約定：「本工程之設計圖、施工說明（含工程規範及材料規範）、投標須知及保證書及其他本契約所附文件等，均屬本契約之附件且與本契約具有同等效力，乙方對於以上各項文件認已完全明瞭並無疑問或誤解之處，應在契約逐頁加蓋騎縫章，切實遵守辦理。

……」（原審卷第23至42頁）。

（七）系爭工程之工程補充說明第3點記載：「本工程所有材料於開工時應由承包商負責立即準備，不得於事後以缺貨等任何理由要求變更或更換，承包商必須於施工前確實核對材料之數量與所有圖示尺寸及位置，並與相關之承包人員配合施工」；

第23點記載：「所列材料僅供廠商參考，不得限制廠商必採用。

廠商得採用指定之產品或採用同等品，同等品係指功能、效益、標準、或特性不低於原招標文件所要求或提及者。

廠商應在履約期間內將同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準、或特性製作比較表送本所審查，本所應於受理申請後十五日內審查完畢，其需材料檢驗費用廠商負責。

經審查合格後，增訂併入契約內據以執行。

同等品經審查與原列品牌之品質不相當者，則不得使用。

經本所認定符合同等品之商品，其價格如較契約金額低者，應扣除差價。

與同等品有關之稅捐、利潤或管理費用等相項目，依同等品與原契約金額之比例扣減之，如較高者，應以原契約的價金為準，不另加價」（原審卷第255、265頁）。

（八）上訴人於108年9月27日以樸中字第2019092701號函通知被上訴人系爭工程訂於108年9月29日開工（原審卷第75、77頁）。

（九）上訴人於108年9月27日以樸中字第2019092702號函以「貴處外牆既有廣告招牌、冷氣空調室外機及置放架、防雨鐵棚、機車棚等影響施工安全物品是否拆除。

相關建築線外推之物，貴處尚未完整指示後續處理方案」為由，向被上訴人辦理系爭工程於108年9月29日停工。

被上訴人乃於108年10月5日以基管字第1080000104號函通知上訴人申請停工乙案，業經李宜忠建築師事務所審核與契約規定不符，無法同意停工（原審卷第79、81、95頁）。

（十）上訴人於108年10月2日將整體品質計畫書、整體施工計畫書、職業安全衛生計畫書、施工架施工計畫暨應力計畫書、外牆塗料、點焊鋼絲網材料供應商送審。

系爭工程設計單位李宜忠建築師事務所於108年10月4日回函，表示整體品質計畫、整體施工計畫書、施工架施工計畫暨應力計畫書需修正，並表示外牆塗料材料規範不符合設計規定（原審卷第83至91頁）。

（）被上訴人於108年11月22日以基管字第1080000138號函通知上訴人：上訴人由108年9月10日簽約日起至108年9月29日申報開工，準備期長達20日，上訴人依約應於開工前完成相關材料及三書（指整體施工計畫書、品質管理計畫書、安全衛生管理計畫書）送審備查，方利於工期進行。

惟上訴人迄今除防水塗料規範未通過審查外，整體品質計畫書及整體施工計畫書仍未獲監造單位審核通過。

延誤工程進度實為上訴人所造成，自當歸責於上訴人。

請上訴人盡速提供符合本案契約相關資料送審外，並配合監造單位要求編制趕工計畫，以免因延誤履約期限，情節重大，造成違約（原審卷第129至130頁）。

（）被上訴人於108年12月30日以基管字第1080000165號函通知上訴人：請於文到15日內完成符合系爭契約資料送審，並於現場開始施工，以免延誤履約期限造成違約。

被上訴人於109年2月4日以基管字第1090000013號函通知上訴人：依系爭契約第16條第2項第2款、第5款、第8款規定，對上訴人解除契約。

依系爭投標須知第15條第6項及第2款規定，將不發還履約保證金（原審卷第139至140頁）。

（）上訴人於109年11月26日發函向被上訴人表示解除契約之意思表示，並向被上訴人請求返還已繳納之履約保證金152萬9,588元（原審卷第173、181頁） ㈠

四、上訴人主張系爭工程契約標的為給付不能，且違反強制或禁止規定，契約應屬無效，其得依民法第113條、第179條規定請求被上訴人返還系爭履約保證金。

若系爭工程契約非無效，則系爭工程契約因被上訴人拒不提供系爭施工說明書之材料供應商之可歸責於被上訴人之事由，經其合法解除，其亦可依民法第259條第2款、第179條規定請求返還系爭履約保證金。

且系爭履約保證金縱為違約金，其金額亦屬過高，應予酌減，其亦得依民法第179條規定請求返還系爭履約保證金，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：

（一）系爭工程契約是否以不能之給付為標的而無效？上訴人依民法第113條、第179條規定請求被上訴人返還系爭履約保證金，有無理由？1.按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第246條第1項前段定有明文。

該項所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。

如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效（最高法院87年度台上字第281號判決要旨參照）。

2.上訴人主張系爭工程以市面上無人可提供之中油7號柏油為材料，不論任何承攬廠商均無法按系爭工程契約之工程規範及材料規範施作，系爭工程契約係以不能之給付為契約標的，其契約為無效云云，固提出系爭施工說明書、誠泰工業科技股份有限公司（下稱誠泰公司）、旭田實業有限公司（下稱旭田公司）等材料廠商回傳資料為證（原審卷第43至53頁、第145至171頁）。

然查：系爭施工說明書就屋面工程雖記載：「甲、防水層屋面 壹、油毛氈防水工程 …… 二、材料 ……（三）瀝青：瀝青採用中國石油公司出品之7號屋頂柏油。」

等語（原審卷第47頁），惟施工補充說明書第23點另載：「所列材料僅供廠商參考，不得限制廠商必須採用。

廠商得採用指定之產品或採用同等品，同等品係指功能、效益、標準或特性不低於原招標文件所要求或提及者。

廠商應在履約期間內將同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準、或特性製作比較表送本所審查，本所應於受理申請後15日內審查完畢……」等語（原審卷第53頁），可見縱市面上已無人提供中油7號柏油，惟上訴人非不得經被上訴人審查後，以同等品代替中油7號柏油。

況觀諸系爭施工說明書就防水層屋面另記載：「貳、舖貼式防水膜防水工程 三、材料（一）防水膜、底油及封合膠泥材料皆須使用圖樣規定之產品，或由建築師認可之同級產品。

（二）防水膜保護層除圖樣另有規定外，屋頂部份為至少5公分厚之泡沫混凝土，地下室外牆部份為1/8英吋厚浸柏油之甘蔗板，或建築師認可之材料」等語（原審卷第48頁），並於「施工大樣詳圖」詳載其各層分別為「原有結構體」、「舊有磁磚（空鼓部分1：2水泥沙漿加壓克力樹脂粉光整平）」、「界面層-柚面接著劑1.4kg/m2」、「底層材-免養護改性砂漿1.8kg/m2」、「底塗-抗鹼滲透底塗0.3kg/m2」、「防水層-丙烯酸脂橡膠防水膜1.0kg/m2」、「紋理層-彈性質感藝術塗料1.8kg/m2（採緹刀施工）」、「飾面層-抗污耐候保護塗料0.35kg/m2（採滾塗施工）」、「分色壓條寬1cm+接著膠」（原審卷第51頁），且系爭工程契約之單價分析表就屋頂防水工程部分之工料名稱，亦僅見「水性多液型氯丁二烯橡膠防水膜」、「矽晶防水底塗」、「滲透水性樹脂接著劑」、「不織布保護層」等材料，未見以中油7號柏油為材料，可見系爭工程就屋面部分係以舖貼式防水膜為其防水工程，而非以油毛氈防水工程為之，且防水層係以丙烯酸脂橡膠防水膜為材料，而非中油7號柏油。

被上訴人抗辯系爭工程係以防水膜為防水材料，系爭工程契約自非以不能之給付為標的，應堪採信。

系爭工程契約之標的既無不能給付之情，上訴人主張依民法第246條第1項前段規定，系爭工程契約應為無效，即非可採，則其據此依民法第113條、第179條規定請求被上訴人返還系爭履約保證金，自屬無據。

（二）系爭工程契約是否因違反強制或禁止之規定而無效？上訴人依民法第113條、第179條規定請求被上訴人返還系爭履約保證金，有無理由？1.按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。

但其規定並不以之為無效者，不在此限，民法第71條定有明文。

國家為維持社會秩序、增進公共利益、確保人民福祉及貫徹政府政策，在不違反憲法第23條之比例原則下所制定之行政法規，其規範內容若在禁止當事人（包括政府機關及人民）為一定行為，而屬於民法第71條前段所稱之「禁止規定」者。

倘權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性，並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相對人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠信及公平，足認該規定僅在於禁遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力者，性質上應僅屬取締規定而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護（最高法院103年度台上字第976號判決要旨參照）。

又營造業承攬工程，應依其承攬造價限額及工程規模範圍辦理。

前項承攬造價限額之計算方式、工程規模範圍及一定期間之認定等相關事項之辦法，由中央主管機關定之，亦為營造業法第23條第1項前段、第2項所明文。

依營造業法第23條第2項規定訂定之系爭認定辦法第4條第1項固規定：「丙等綜合營造業承攬造價限額為新臺幣二千七百萬元，其工程規模範圍應符合下列各款規定：一、建築物高度二十一公尺以下。

……」。

違反營造業法第23條第1項規定者，按其情節輕重，予以警告或3個月以上1年以下停業處分，復為營造業法第56條第1項所明定。

依營造業法第23條之立法宗旨，該法律及其相關子法，係為避免營造業無限量承攬工程，造成履行契約之困難，並落實營造業分等分級之管理，此觀該條立法理由即明。

可知營造業法第23條第1項、系爭認定辦法係以分級管理之行政作為，以確保營繕工程施工品質，避免營造業者因規模不足致履約困難之工程糾紛浪費資源。

且違反營造業法第23條第1項之結果，亦僅為警告或停業處分，並無限制定作人與承攬人間私法契約行為之意，是該規定性質上應僅屬取締規定而非效力規定，縱違反該規定，其承攬契約亦非當然無效。

2.上訴人主張被上訴人於製作系爭投標須知時，未於系爭工程契約載明系爭大樓之高度，違反營造業法第23條第2項、系爭認定辦法第4條規定，依民法第71條規定，應為無效云云，並提出系爭投標須知、上訴人之綜合營造業登記證書為證（原審卷第187頁、本院卷第227頁）。

然查：上訴人之營造業等級為丙等，雖有其綜合營造業登記證書在卷為憑（本院卷第227頁），惟系爭投標須知記載：「投標廠商應具備之資格證件如下：1.凡在主管機關登記合格，持有稅捐機關開標當日最近一期營業稅繳款書收據聯或主管稽徵機關核章之最近一期營業人銷售額與稅額申報書收執聯之丙級營造業（經濟部營業項目代碼E101011綜合營造業）之業者等以上廠商。

……」等語（原審卷第187至220頁），可見系爭投標須知並未限制僅丙等綜合營造業始得投標。

況上訴人並未舉證證明其於系爭工程之施工高度超過21公尺，且不論其施工高度若干，依前揭說明，營造業法第23條、系爭認定辦法第4條性質上應僅屬取締規定，縱違反該規定，系爭工程契約亦非當然無效。

上訴人主張系爭工程契約因違反營造業法第23條、系爭認定辦法第4條之強制、禁止規定而無效，洵非可採，則其據此依民法第113條、第179條規定請求被上訴人返還系爭履約保證金，亦屬無據。

（三）系爭工程契約是否經上訴人合法解除？上訴人依民法第259條第2款、第179條規定請求被上訴人返還系爭履約保證金，有無理由？1.按系爭工程契約第9條工程期限第1項約定：「本工程期限如下：一、開工期限：本工程自簽訂契約之日起20日內（……）開工，並應於開工5日前先行通知甲方（即被上訴人）派員監工。

二、完工期限：本工程期限自開工之日起120工作天內完工。

……四、因故延期：因甲乙雙方同意而變更設計工程數量增減而須延長或縮短完工期限者，須於事前先由雙方議定並依規定辦理。

另工程期限內如因不可歸責於乙方（即上訴人）之事由，有下列各目情形之一者，乙方得於事故發生或消滅後十日內書面通知甲方，經甲方同意後始得延長工程期限。

但乙方未依前述通知甲方，不得請求延展……」（原審卷第27頁）。

又系爭工程契約第16條第2項第2款、第5款、第8款約定：乙方有違反契約條款規定，無法履行本契約，或無正當理由而不履行本契約，或未依契約規定履約者，自接獲甲方書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正之情形者，甲方除得解除本契約外，並得請求損害賠償（原審卷第35頁）。

2.上訴人主張被上訴人於109年2月4日並未合法解除系爭工程契約，且被上訴人之履行輔助人李宜忠建築師事務所指示之材料不當，致系爭工程不能完成，其依民法第507條第2項、第227條第1項準用第254條規定，於109年11月26日委請律師代為發函被上訴人，以該函為解除系爭工程契約之意思表示云云，固提出上開律師函為證（原審卷第173至182頁）。

然查： (1)上訴人於108年9月27日以樸中字第2019092701號函通知被上訴人系爭工程訂於108年9月29日開工，為兩造所不爭，並有上開函文、開工報告單在卷可稽（原審卷第75、77頁），依系爭工程契約第9條第1項約定，系爭工程之工程期限為109年3月13日完工，此亦有開工報告單在卷為憑（原審卷第77頁）。

上訴人雖於108年9月27日另以被上訴人未完整指示系爭大樓外牆既有廣告招牌、冷氣空調室外機及置放架、防雨鐵棚、機車棚等影響施工安全物品是否拆除為由，以樸中字第2019092702號函向被上訴人申請自108年9月29日停工，有上開函文、停工報告單在卷可佐（原審卷第79、81頁）。

惟上訴人並未提出其與被上訴人間關於廣告招牌等建築線外推之物處理溝通之相關證明，且施工補充說明書第6點、第17點明訂：上訴人應於施工前應向被上訴人提出系爭工程之詳細施計畫（包括施工方法、臨時水電、施工機具、施工步驟等）及預定進度網圖，經核定後應嚴格遵守照計畫實施，不得以工程尚有餘裕或計畫尚有寬容時間為由，而將計畫中任一工作項目之開始施工日期予以延後。

上訴人於施作前，應先提送契約文件所要求的材料品質證明書與材料樣品，經審查核可後，方可施作，有施工補充說明書在卷可稽（原審卷第52、53頁）。

觀諸上訴人108年9月27日樸中字第2019092702號函（原審卷第79頁），上訴人於108年9月27日尚未將三書（即整體施工計畫書、整體品質計畫書、職業安全衛生計畫書）、施工架技師繪圖及簽證、各工項材料、執行工法等文件送審，其停工之申請經李宜忠建築師事務所審核認與系爭工程契約約定不符（原審卷第95頁），被上訴人乃於108年10月5日以基管字第1080000104號函通知其不同意上訴人停工之申請（原審卷第95頁）。

上訴人係因其未將施工相關文件送審之可歸責於其之事由，致無法依約施作系爭工程，其申請停工以停止工期之進行，自屬無據，被上訴人駁回上訴人停工之申請，與系爭工程契約尚無不合。

(2)上訴人固主張被上訴人不提供符合系爭施工說明書之材料供應商，並就其所檢送審查之文件一再退件，被上訴人所為解除系爭工程契約並非合法云云。

然觀諸經上訴人代表參與之108年7月23日系爭工程契約協調會會議記錄記載「設計單位提供材料廠商（即李宜忠建築師事務所），承商（即上訴人）可向材料商查詢」等語，並經上訴人之與會代表趙剛毅、賴祐瑄等簽名（原審卷第141、142頁），且上訴人曾於108年11月29日傳真詢問李宜忠建築師事務所所提供之材料廠商誠泰公司、旭田公司、詠詮防水有限公司、昆原股份有限公司、塗耐可國際有限公司、羽駿實業有限公司詢問符合系爭施工說明書規範之材料，有傳真回文在卷可稽（原審卷第145至171頁），上訴人主張被上訴人、李宜忠建築師事務所未提供材料供應商，已屬無據。

又上訴人於108年10月2日以樸中字第2019100202、2019100203、2019100204號函檢送系爭工程之三書（即整體施工計畫書、整體品質計畫書、職業安全衛生計畫書）、外牆塗料、點焊鋼絲綱材料供應商、施工架計畫暨應力計畫書予李宜忠建築師事務所審查（原審卷第83至87頁），惟經李宜忠建築師事務所審核，其中整體施工計畫書、品質計畫書仍有缺失，而未通過核定，且外牆塗料材料規範亦不符合設計規定、施工架計畫暨應力計畫書之立面示意圖需修正，而僅核定職業安全衛生管理計畫及點焊鋼絲綱材料規範，有李宜忠建築師事務所108年10月4日忠建師字第0000000-0、0000000-0、0000000-0號函在卷可稽（原審卷第89至93頁）。

而李宜忠建築師事務所就上訴人於108年10月18日以樸中字第2019101802、2019101803號函檢送之系爭工程屋頂防水材料、外牆塗料等資料審查，以上訴人所檢送之屋頂防水材料、外牆塗料等資料與先前送審而不符設計規定之資料內容相同為由未核定，亦有李宜忠建築師事務所108年10月21日忠建師字第0000000-0號函在卷可稽（原審卷第119頁）。

上訴人以先前未經核定之屋頂防水材料、外牆塗料等資料再次檢送李宜忠建築師事務所審查而未獲核定，可見上訴人並未另覓施作系爭工程之合格材料。

再者，李宜忠建築師事務所就上訴人於108年10月18日以樸中字第2019101801號函檢送之整體品質計畫書、整體施工計畫書審查，以依系爭工程契約第17條第4項約定，系爭工程品管人員須為不得兼任之專任人員，施工要領、品質管理要領尚缺外牆等工程項目，材料設備標準及程序內容尚缺多項工程，施工檢查標準及程序尚缺多項工程項目及未註明工程名稱等缺失為由未為核定，有李宜忠建築師事務所108年11月7日忠建師字第0000000-0號函在卷可稽（原審卷第125至126頁）。

且李宜忠建築師事務所就上訴人於108年12月26日第3度檢送之整體品質計畫書、整體施工計畫書審查結果，仍以依系爭工程契約第17條第4項約定，系爭工程品管人員須為不得兼任之專任人員，施工要領尚缺外牆等工程項目，材料設備標準及程序內容尚缺多項工程，施工檢查標準及程序尚缺多項工程項目及未註明工程名稱等缺失為由未為核定，亦有李宜忠建築師事務所108年11月7日忠建師字第0000000-0號函在卷可稽（原審卷第135頁）。

上訴人多次檢送之整體品質計畫書、整體施工計畫書於系爭工程品管之人員資格仍未符契約約定、施工要領欠缺部分工程項目，益見上訴人就上開檢送李宜忠建築師事務所審查之文件未經核定，係因可歸責於上訴人之事由所致。

又上訴人自陳系爭工程因材料尚在送審，系爭工程始終無施工進度（本院卷第131頁），嗣被上訴人於108年11月22日以基管字第1080000138號函催告上訴人完成整體施工計畫書、整體品質計畫書之審核，否則無法施工，並加速完成系爭工程（原審卷第129、130頁），又於108年12月30日以基管字第1080000165號函催告上訴人於文到15日內檢送符合系爭工程契約之相關資料送審，並於現場開始施工（本院卷第141頁）。

惟系爭工程迄至109年2月4日無施工進度，為兩造所不爭（本院卷第131頁），可見上訴人仍未於被上訴人催告履行之期限內完成系爭工程，已符合系爭工程契約第16條第2項第2款「違反契約條款規定，無法履行本契約」、第5款「無正當理由而不履行本契約」、第8款「未依契約規定履約者，自接獲甲方書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正」之情形。

則被上訴人於109年2月4日基管字第1090000013號函，以上訴人有系爭工程契約第16條第2項第2款、第5款、第8款之情形為由，解除系爭工程契約（原審卷第139、140頁），自屬有據。

茲被上訴人上開109年2月4日函文已於109年2月5日送達上訴人，有上訴人蓋於該函文之收文章可稽（原審卷第140頁），系爭工程契約業於109年2月5日經被上訴人合法解除，應堪認定。

系爭工程契約業經被上訴人於109年2月5日合法解除，既如前述，上訴人即無從於109年11月26日委請律師代為發函被上訴人，以被上訴人拒不提供符合系爭施工說明書之材料供應商為由，依民法第507條第2項、第227條第1項準用第254條規定，再就同一系爭工程契約為解除（原審卷第173至182頁），其主張被上訴人未合法解除系爭工程契約，該工程契約係由其合法解除，洵非可採。

3.系爭投標須知第15條第6項第2款記載：「售方（即上訴 人）所繳納之履約保證金（含其孳息），得部分或全部 不發還之情形如下：……2.因可歸責於售方之事由，致部 分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比例計算 之保證金；

全部終止或解除契約者，全部保證金」（原 審卷第194頁）。

系爭工程契約係因可歸責於上訴人之事 由，經被上訴人全部解除，業如前述，依上開說明，上 訴人所繳納之系爭履約保證金全部不予發還。

被上訴人 抗辯其依系爭投標須知第15條第6項第2款規定，就系爭 履約保證金可全部不予發還，為可採取，則上訴人依民 法第259條第2款、第179條規定，請求被上訴人返還系爭 履約保證金，亦屬無據。

（四）上訴人依民法第252條規定，請求酌減違約金，並依民法第179條規定，請求返還系爭履約保證金，有無理由？1.按承攬人為擔保承攬債務之履行而交付定作人之履約保證金，其法律性質究係質權、違約定金、違約金（含懲罰性違約金及損害賠償額預定性違約金）或信託讓與擔保，應依各該契約之約定定之（最高法院108年度台上字第2556號判決要旨參照）。

2.查系爭投標須知第15條第6項第2款記載系爭工程契約因可歸責於上訴人之事由，致全部解除契約者，被上訴人得不發還全部履約保證金，已如前述。

可見系爭工程契約於因可歸責於上訴人之事由，致全部解除時，被上訴人可無須經清算程序，逕自不予發還系爭履約保證金，取得處分系爭履約保證金之權利，核其性質應屬信託讓與擔保型且無須經清算程序。

系爭履約保證金既非違約金性質，自無金額過高而應酌減之問題，是上訴人主張倘系爭履約保證金屬違約金，則其金額過高，應依民法第252條規定酌減，並依民法第179條規定返還系爭履約保證金，亦屬無據。

五、綜上所述，上訴人依民法第113條、第259條第2款、第179條規定，請求被上訴人給付152萬9,558元，及自被上訴人受領系爭履約保證金時即108年7月29日（原審卷第57頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳秀貞
法 官 陳婷玉
法 官 毛彥程
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
書記官 陳冠璇