臺灣高等法院民事-TPHV,110,勞抗,68,20220225,1

臺灣高等法院民事裁定
110年度勞抗字第68號
抗 告 人 鄭新添

上列抗告人因與相對人好市多股份有限公司間聲請迴避事件，對於中華民國110年9月13日臺灣士林地方法院110年度勞聲字第4號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告費用由抗告人負擔。

理 由

一、按法官有民事訴訟法第32條所定之情形而不自行迴避，或有第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，同法第33條第1項第1款、第2款定有明文。

又所謂法官執行職務有偏頗之虞，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實。

若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官不就當事人聲明之證據為調查，或認法官行使闡明權、指揮訴訟、維持法庭秩序失當，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官於審理其他案件時，行使闡明權、指揮訴訟失當，或未依其請求為如何之裁判，或開示心證於己不利，或在當事人間別一事件法官曾為裁判，則不得謂其執行職務有偏頗之虞（最高法院111年度台抗字第14號、110年度台抗字第711號、109年度台抗字第1048號、109年度台抗字第890號、109年度台抗字第710號裁定意旨參照）。

二、抗告人聲請及抗告意旨：伊因遭相對人違法解僱而對相對人提起確認僱傭關係存在等訴訟，現由臺灣士林地方法院（下稱士林地院）109年度重勞訴字第21號確認僱傭關係等事件（下稱本案訴訟）審理中，承審該事件之林大為法官同時為士林地院109年度勞全字第9號定暫時狀態處分事件（下稱系爭保全事件）之承審法官。

系爭保全事件行言詞辯論程序時，林大為法官未依勞動事件法第33條第1項之規定，闡明定暫時狀態處分之法律關係應具備之要件，亦未依民事訴訟法第288條之規定，依職權調查前述構成要件事實，復未依法定證據方法調查臺北高等行政法院105年度訴字第314號判決綜合所得稅事件(即相證16)，即認定伊有資力足以維持生計，逕以民國109年12月25日109年度勞全字第9號裁定伊須供擔保始得定暫時狀態處分（下稱系爭裁定），忽視兩造間訴訟遂行能力之差距，系爭裁定顯然違反法令，業經鈞院廢棄在案，足證林大為法官客觀上已足令人產生不公平審判之疑慮，且林大為法官未依職權調查證據，客觀上亦足令一般通常之人合理懷疑林大為法官就系爭保全事件與本案訴訟之相同事實非無產生預斷之可能，難期其保持空白心證再參與本案訴訟之審判，嚴重損及伊之審級利益，不當侵害伊受憲法保障公平審判之權利。

若不論法官法定職權之行使有差別待遇、違反法定義務作為或不作為、有利害關係、預斷成見疑慮之外觀，一概認定非執行職務有偏頗之虞，足以腐蝕司法公信力之基礎，為維護公平審判及裁判自縛性，不能任由法官自行決定是否履行法定義務，造成裁判不公。

再者，承審法官指示書記官勿將系爭裁定送達相對人，致相對人得於伊提請抗告後，雖已罹於時效又可以經鈞院送達而提起抗告，隨時對於伊之抗告主張進行突襲，承審法官故意違反法令，為相對人進行保全程序利益護航，至於系爭裁定不當然適用強制執行法第132條第1項規定，否則為何鈞院在伊持系爭裁定聲請強制執行前，即將系爭裁定送達相對人。

另伊檢舉相對人未將夜間津貼計入平均工資計算，及實施年度勞工健康檢查，對受檢勞工未給付薪資或以公假處理，勞檢員卻未對相對人進行裁罰或主管機關回覆查無不法，足證相對人之企業經營影響力，已使一般人合理推論該勞檢員已為相對人所收買，相對人為報復並故意以職場霸凌之手段，來合理化非法解雇伊，此應列入審酌林大為法官有無構成應迴避之事由，並依職權進行調查證據，且相對人有無藉由宇恆法律事務所沈以軒律師之人脈進行收買林大為法官之行為。

綜上，足認林大為法官執行職務有偏頗之虞，依民事訴訟法第33條第1項第2款及同條第2項規定，聲請承審法官於本案訴訟應予迴避，惟原裁定駁回伊之聲請，顯有違誤，爰求為廢棄原裁定，並命林大為法官應予迴避等語。

三、經查：㈠抗告人主張其遭相對人違法解僱而對相對人提起本案訴訟，請求確認兩造間僱傭關係存在等，並同時依勞動事件法第49條第1項、第3項規定，聲請命相對人於系爭保全事件裁定後，繼續僱用抗告人及按月給付薪資之定暫時狀態處分，而系爭保全事件與本案訴訟之承審法官均為林大為法官，林大為法官就系爭保全事件，以系爭裁定命抗告人以新臺幣（下同）82萬8,000元為相對人供擔保後，相對人於本案訴訟確定前，應繼續依抗告人原任職部門職位僱用抗告人，並按月於次月之5日給付抗告人12萬7,089元等。

兩造均對系爭裁定提起抗告，本院110年5月25日110勞抗字第1號裁定之主文為「原裁定關於命甲○○供擔保部分廢棄。」

「甲○○其餘抗告駁回。」

「好市多股份有限公司之抗告駁回。」

等。

相對人提起再抗告，經最高法院110年10月21日110年度台抗字第1015號裁定駁回再抗告而確定等情，有系爭保全事件影卷第一宗第9至11頁之起訴狀及第二宗第11至17頁之言詞辯論筆錄、前開本院勞抗字第1號裁定、系爭裁定可憑（見本院卷第33至43、95至98頁），合先敘明。

㈡按「勞工為勞動事件法第49條之聲請，就其本案訴訟有勝訴之望，且雇主繼續僱用非顯有重大困難，應『釋明』之。」

，勞動事件審理細則第80條第2項定有明文，又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533條再準用第526條規定，應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。

而依民事訴訟法第284條規定，釋明應提出能即時調查之證據，所謂提出能即時調查之證據，係指當事人於釋明其事實上之主張時，應同時提出可供法院得隨時進行調查之證據而言，故當事人如未同時提出供釋明用之證據，法院自無裁定限期命其補正之必要（最高法院75年度台抗字第453號裁判要旨參照），是尚待傳喚之證人、尚待調取之卷宗，非能即時調查之證據，不得用為釋明方法。

準此，抗告人依勞動事件法第49條第1項規定聲請定暫時狀態處分，應自行就該條規定之要件提出可供法院即時調查之證據以為釋明。

次按勞工依勞動事件法第49條第1項規定聲請定暫時狀態處分，法院准許時，宜依具體個案狀況判斷有無命供擔保之必要，此觀勞動事件法第49條第3項規定之立法理由即明，是於系爭保全事件，命抗告人供擔保與否及其金額多寡為相當，乃該事件之承審法官之裁量範圍。

再者，承審法官於系爭裁定之理由欄㈣⒊中已說明「⑶聲請人於本案訴訟進行中『縱』仍有資力足以維持生計…但聲請人（即抗告人）繼續工作涉及其人格權之保護，不宜僅憑其仍有資力足以維持生計，即遽以駁回其聲請」「⑷縱認聲請人釋明尚有不足，或實施定暫時狀態處分對相對人有可能造成損害，依法亦非不得酌定命聲請人提供擔保金額，以求平衡…」「⑸…認依本件個案具體情節，宜准許聲請人之聲請，並命聲請人提供相當之擔保」等語（見本院卷第98頁），可見承審法官係認定縱使抗告人有資力足以維持生計，仍應准許抗告人關於定暫時狀態處分之聲請，亦即抗告人有無資力不是系爭裁定准許抗告人聲請之要件，且承審法官命抗告人供擔保係基於抗告人釋明不足與系爭裁定可能造成相對人損害之緣故，非從抗告人有無資力為考量。

因此，抗告人主張承審法官未依勞動事件法第33條第1項、民事訴訟法第288條規定，闡明及依職權調查保全程序之法律要件，亦未依法調查臺北高等行政法院105年度訴字第314號判決（相證16），即認定其有資力維持生計，違反法定義務，有偏頗之虞云云，據上說明，顯有誤解系爭裁定之意思，且係屬對法官行使闡明權、適用法律職權行使之指摘，難認對法官執行職務有偏頗之虞為釋明。

㈢抗告人主張承審法官指示書記官勿將系爭裁定送達相對人乙節，並未釋明，已難認為真正。

且依強制執行法第132條第1項規定：假處分之執行，應於假處分之裁定送達同時或送達前為之；

又上開關於假處分之規定，於定暫時狀態之處分準用之，此觀強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第538條之4規定自明。

抗告人主張依民事訴訟法第538條之4規定，定暫時狀態處分不包括準用強制執行法第132條第1項規定云云，難認有據。

再者，前揭規定係保護債權人（即抗告人）之特別規定，避免假處分、定暫時狀態處分之債務人（即相對人）於執行前知悉定暫時狀態處分之內容，進而於執行前採取規避執行之措施或手段，導致債權人執行無著而無法達到保全之目的。

從而，系爭裁定未於裁定後即送達相對人，以利系爭裁定執行，於法有據，抗告人以此主張承審法官有偏頗之虞，亦屬誤會。

㈣又抗告人所指林大為法官審理系爭保全事件之違誤，或屬法官職權行使之範疇，或為依法送達文書，均非法官迴避之合法事由，況系爭保全事件為林大為法官承審並裁判之另一事件，揆之前開說明，尚不得據為其審理本案訴訟有偏頗之虞，並據為聲請法官迴避之依據。

㈤抗告人復主張相對人有無藉由宇恆法律事務所沈以軒律師之人脈進行收買林大為法官之行為，應列入審酌林大為法官有無構成應迴避之事由，並依職權進行調查證據云云。

惟聲請法官迴避之原因，依民事訴訟法第34條第2項、第284條之規定，抗告人應提出能即時調查之證據釋明之，則抗告人既未就此為釋明，尚難僅憑抗告人之主觀臆測，遽認承審法官執行職務有何偏頗之虞。

㈥此外，抗告人復未提出其他能即時調查之證據，以釋明承審法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判，揆諸首揭說明，應認與民事訴訟法第33條第1項第2款之規定不符，是抗告人之聲請，難認有理由。

四、綜上所述，抗告人聲請承審法官迴避，洵屬無據，不應准許。

原法院駁回抗告人之聲請，核無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
勞動法庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 胡芷瑜
法 官 賴秀蘭
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 111 年 3 月 1 日

書記官 林淑貞