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臺灣高等法院民事裁定
110年度重上字第630號
反訴原告即
上 訴 人 吳佳原
訴訟代理人 黃心賢律師
複 代理 人 劉砡婷
反訴被告即
被 上訴 人 吳宗叡
訴訟代理人 張嘉哲律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，經反訴原告提起反訴，本院裁定如下：
主 文
反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
理 由
一、按在第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者。
民事訴訟法第446條第2項第3款定有明文。
又前開條文於民國92年2月7日修訂時，其立法理由為：「本條第2項有關得在第二審提起反訴之規定，其第1款至第3款所列情形，皆在原審所須審理認定之事實範圍內，對於當事人而言，並無須再花費勞力、時間及費用蒐集訴訟資料，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟而言，當有助益」。
是依前開規定提起反訴，係於原審所審理之事實範圍內，已為合法主張抵銷之請求而尚有餘額，就其餘額部分，方可提起反訴，以兼顧他造之審級利益。
次按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷。
民法第339條定有明文。
而損害賠償義務人，如因侵權行為而受利益，致被害人蒙受損害時，除使其有侵權行為之請求權外，更應有不當得利之請求權，俾發生不當得利返還請求權與損害賠償請求權之競合，以保護被害人之利益，但該二項法律上性質不同之請求權，訴訟上所據之原因事實應同屬因侵權行為而負擔之債之範疇。
是該損害賠償義務人如因故意侵權行為而受利益致被害人受損害時，被害人以不當得利之請求權而為主張者，自仍有同法第339條因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷規定之適用。
二、本件反訴被告即被上訴人主張臺北市○○區○○里○○○路0段000巷0號5樓房地（下稱系爭房地）係兩造被繼承人吳朝惠之遺產，為反訴原告即上訴人無權占用受有不當得利，侵害伊之應繼分，依民法第179條規定，求為命反訴原告給付新臺幣（下同）36萬0,267元，及自107年9月16日起算法定遲延利息；
自107年8月1日起，至將其占有系爭房地返還予全體共有人或臺灣士林地方法院107年度重家繼訴字第3號分割遺產事件判決確定時為止，按月給付7,000元之判決。
經原審判決反訴原告敗訴，反訴原告不服提起上訴，並於第二審程序提起反訴，主張伊清償吳朝惠生前積欠花旗銀行債務419萬9,849元（下稱系爭花旗債務），反訴被告因此免除應負擔債務104萬9,962元，加計遲延利息，反訴被告共計受有155萬7,252元不當得利，與被上訴人本件請求抵銷後，尚有餘額64萬2,453元，爰依民法第281條第1項及第1153條規定，求為命反訴被告給付64萬2,453元，及自113年1月17日起算法定遲延利息之判決（本院卷五第372至373頁、卷六第8至11頁、卷七第158至161頁）。
三、查反訴原告未於原審主張伊清償系爭花旗債務及以此抵銷反訴被告本件請求，係於第二審審理時始為前開主張（本院卷六第76頁、卷一第326頁）。
是反訴原告上揭主張，均非原審所審理之事實範圍，已與第二審得提起反訴之立法理由說明不符。
又反訴被告主張係因反訴原告無權占有系爭房地而受有損害，反訴原告因此獲有不當得利等情，為反訴原告所不爭執（本院卷七第149頁），並對於占有使用利益相當於每月租金2萬8,000元亦無爭執（本院卷六第69頁、卷五第362頁）。
則反訴原告無權占用系爭房地，既於占有之初，明知未獲全體共有人同意，當屬故意侵權行為，並獲有不當得利。
因此，反訴被告本訴以不當得利債權為請求，在訴訟上所據之原因事實應同屬「因侵權行為而負擔之債」之範疇，仍有適用民法第339條規定，反訴原告即不能合法主張抵銷，自無抵銷後仍有餘額得提起反訴之利益。
揆諸前開說明，反訴原告所為反訴，既非於原審所審理之事實範圍內，且不能合法主張抵銷，即無就抵銷後之餘額部分而為請求，自不得於第二審提起反訴。
從而，反訴原告提起本件反訴，即不合法，應予駁回。
四、據上論結，本件反訴為不合法，依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 13 日
民事第七庭
審判長法 官 林翠華
法 官 饒金鳳
法 官 藍家偉
正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 113 年 8 月 13 日
書記官 黃立馨
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