臺灣高等法院民事-TPHV,110,重上更二,138,20230920,1

臺灣高等法院民事判決
110年度重上更二字第138號
上 訴 人 貴康企業股份有限公司

法定代理人 陳義禮
訴訟代理人 李浤誠律師
被 上訴人 霖昌實業有限公司

法定代理人 汪清港
訴訟代理人 吳宗翰
張至剛律師

上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國102年11月29日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第352號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於112年8月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹仟肆佰參拾壹萬壹仟伍佰元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之二，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：兩造於民國97年9月24日簽訂買賣合約書（下稱系爭合約），約定上訴人以新臺幣（下同）2025萬元（未稅）向伊購買700萬卡燃煤熱煤鍋爐（下稱系爭熱煤鍋爐）及20噸燃煤蒸汽鍋爐（下稱系爭蒸汽鍋爐，與系爭熱煤鍋爐則合稱系爭鍋爐）各1套，價金於簽約、交付主爐、裝配完成試車時各給付500萬元，環保測試驗收完成時給付尾款525萬元。

伊已於98年2月25日交付系爭鍋爐，並於98年9月27日完成試車暨竣工檢查、環保試測，而由上訴人使用迄今。

惟上訴人除給付簽約金500萬元之外，餘款加計總價5﹪營業稅共1626萬2500元，扣除折讓總價60萬7500元，及上訴人以逾期違約金101萬2500元抵銷後，尚欠1464萬2500元未付等情。

爰依系爭合約，求為命上訴人給付1464萬2500元，及加計自99年1月16日起算法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴；

未繫屬本院部分，不予贅述）。

並於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人抗辯：依系爭合約第3條約定，被上訴人應分別於97年11月30日、同年12月31日交付系爭鍋爐，並於97年12月25日、98年1月31日完成裝配；

惟被上訴人於98年2月25日始交付系爭鍋爐，並未完成裝配，經伊於98年4月1日催告被上訴人履行，並於同年月28日解除系爭合約後，被上訴人不得再向伊請求給付價金。

縱認被上訴人得請求給付價金，惟其所交付之系爭蒸汽鍋爐有本體不符規格；

最大進氣量無法配合引風機排氣量，致生風車振動；

水容量不足18.2立方公尺、蒸氣量未達每小時20噸；

引風機、鼓風機之電動機功率與型錄不符等瑕疵，應減少價金145萬2425元。

又被上訴人遲延交付場地配置圖，致伊安裝鍋爐基地之土木工程延宕，復遲延至98年9月27日始完成系爭鍋爐之裝配，分別遲延261日、239日，依系爭合約第11條第2項約定處以千分之1罰款，被上訴人應給付違約金490萬0500元，並應依民法第231條第1項規定，賠償伊於給付遲延期間支出購買油料及煤炭之差價損失1311萬7321元；

則與伊所負之債務相抵銷後，伊已毋庸給付被上訴人價金等語，資為抗辯。

並於本院上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、查，㈠兩造於97年9月24日簽訂系爭合約，約定上訴人向被上訴人購買系爭蒸汽鍋爐、系爭熱煤鍋爐（泵浦加強到800萬）各1台，未稅總價為2025萬元，分4期給付：簽約500萬元、交主爐500萬元、裝配完成試車500萬元、環測驗收尾款525萬元；

被上訴人應分別於97年11月30日、97年12月31日交付系爭熱煤鍋爐、系爭蒸汽鍋爐，並於97年12月25日、98年1月31日完成裝配；

㈡上訴人於簽約時，已交付簽約定金500萬元；

被上訴人雖分別於98年9月17日、98年10月5日，開立記載交主爐款500萬元、裝配完成試車款500萬元，與加計營業稅額50萬元及簽約款之營業稅額25萬元，共1075萬元之統一發票2紙向上訴人請款，然遭上訴人退回發票，迄今未再付款；

㈢被上訴人於98年9月27日將系爭蒸汽鍋爐、系爭熱煤鍋爐完成裝配供上訴人使用，上訴人並於98年12月15日經當時臺北縣政府環保局核發系爭鍋爐固定污染源操作許可證；

㈣被上訴人於00年00月0日出具承諾書記載：「霖昌公司對安裝工程工期掌握未盡確實造成完工期限延拓……」；

㈤上訴人於本院不再抗辯系爭合約因兩造意思表示未合致而不成立等情，有卷附系爭合約、轉帳傳票、支票、統一發票、臺北縣固定污染源操作許可證，及承諾書可稽（見原審卷一第24-37頁、第8-9頁、第46-47頁、第115-128頁、第410-411頁、第234-235頁），且為兩造所不爭執（見本院卷一第246-248頁、第403-404頁、第497-498頁、本院卷二第137-138頁），堪信為真實。

四、本件應審究者為㈠被上訴人依系爭合約，請求上訴人給付價金，有無理由？㈡上訴人以系爭鍋爐之交付、安裝遲延為由，依系爭合約第11條約定解除系爭合約，有無理由？㈢若否，則上訴人以系爭蒸汽鍋爐具有瑕疵，依民法第359條規定，請求解除契約，有無理由？㈣上訴人之抵銷抗辯是否可採？茲分別論述如下：㈠被上訴人依系爭合約，請求上訴人給付價金，有無理由？ 兩造於97年9月24日簽訂系爭合約，約定上訴人向被上訴人購買系爭鍋爐，總價共2025萬元（未稅）；

上訴人於簽約時，已給付被上訴人定金500萬元，餘款均未給付；

被上訴人則於98年9月27日將系爭鍋爐完成裝配供上訴人使用，並於98年12月15日經當時臺北縣政府環保局核發系爭鍋爐固定污染源操作許可證等情，為兩造所不爭執（見本院卷一第246-248頁）。

足認被上訴人已履行系爭合約有關系爭鍋爐交付、裝配、試車及環境評估測試之給付義務。

故被上訴人依系爭合約，請求上訴人給付交爐款500萬元、裝配完成試車款500萬元及環測驗收尾款525萬元，共計1525萬元（未稅），洵屬有據。

㈡上訴人以系爭鍋爐之交付、安裝遲延為由，依系爭合約第11條約定解除系爭合約，有無理由？ ⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229條第1項、第2項前段定有明文。

又債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。

倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於己之事由所致，應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院107年度台上字第638號民事判決要旨參照）。

⒉經查：⑴、依系爭合約第3條約定，系爭熱煤鍋爐應於97年11月30日交付；

系爭蒸汽鍋爐應於97年12月31日交付等情，有卷附系爭合約可稽（見原審卷一第24頁）。

惟被上訴人於98年2月10日起至98年2月25日止，始委由訴外人長一起重工程有限公司定位系爭鍋爐等情，業據證人即該公司負責人趙金龍於原審證述綦詳（見原審卷二第37頁反面-第38頁），並為兩造所不爭執。

則被上訴人於98年2月25日始交付系爭鍋爐，固逾系爭合約第3條約定交爐之期限。

⑵、然系爭合附件10「霖昌蒸氣鍋爐業主負擔」明細編號1 載明：「⒈鍋爐房場地提供及按裝基座土木工程施作，鍋爐房高度應配合鍋爐設備高度與煤碳運輸車及除塵設備高度搭建，霖昌指派技師核覆指導。

⒉鍋爐房之照明、消防、給水、各式電源氣壓源及輸配電、各式配管銜接工程。

⒊沈澱池規劃施作與水源管路配管聯結。

⒋鍋爐按裝時買方廠內障礙物拆除工程。

⒌鍋爐控制箱一次側主電源配電及鍋爐室現場施工用臨時用水用電無償提供；

動力線拉至主控制盤內。

⒍鍋爐水處理設備、軟水槽購置及藥注設備。

⒎上煤用鏟斗車購置、煤碳輸送機購置。

⒏鍋爐安裝烘爐，試車時必要之水、電及燃料。

⒐鍋爐排煙監看設備裝設。

⒑鍋爐用軟水（軟水品質如附件）。

⒒鍋爐軟水供水管Φ2½”配設到泵浦入口端」（見原審卷一第37頁）。

可知上訴人就系爭鍋爐負有提供鍋爐房場地及按裝基座土木工程施作，鍋爐房高度應配合鍋爐設備高度，與煤碳運輸車及除塵設備高度搭建之協力義務。

⑶、參諸上訴人為履行提供鍋爐廠房之協力義務，自98年3月17日起委由連俊實業有限公司(下稱連俊公司)起挖掘煤炭倉，迄至98年5月5日始完成煤炭倉挖掘廢土之運棄等情，有卷附連俊公司估價單及工地作業日報表可稽（見原審卷二第15-16頁），並經證人即該公司負責人連金生到場證述屬實（見原審卷二第39頁正反面）。

另依上訴人提出由被上訴人製作之場地配置圖所示，煤炭倉與系爭鍋爐相關設備裝置地點僅相距4公尺，而系爭鍋爐構件，其中空預器及省煤器各高約7公尺、6.5公尺，多管除塵器各高約5.2公尺、6.2公尺，水膜除塵器及基礎座均高約13.3公尺，吊車作業需比設備安裝後總高多1公尺空間（見原審卷一第397頁）。

可見系爭鍋爐與相關配備之巨大及周邊環境之限制，實難期上訴人挖掘煤炭倉時，被上訴人仍可有效率於該廠區內同時施作系爭鍋爐主爐以外相關設備之安裝工程。

因此上訴人於98年5月5日前，施作煤炭倉挖掘工程期間內，被上訴人未將系爭鍋爐相關構件裝配完成，尚難認可歸責於被上訴人。

⑷、又上訴人雖於98年4月1日、4月15日分別以被上訴人遲延交付為由，表示欲解約之意，並於同年月2日、28日由為兩造居間締約之訴外人賴圳卿簽收等情，且提出催告函、通知函為證（見原審卷一第135-136頁）。

惟被上訴人否認賴圳卿為其代理人，並否認授權賴圳卿代理簽收該通知函。

而證人賴圳卿於本院前審證稱：霖昌沒有託伊，伊就是介紹生意有成交才能拿到紅包；

伊不懂鍋爐，只是沿路看到煙囪判斷上訴人基於經濟應該會改成燒煤的，就進去談；

這個案子被上訴人說價錢賣得很不好，沒有利潤，就請伊吃頓飯而已，好像沒有拿到紅包；

伊在通知函上簽名，但認為沒什麼，就沒有將通知函轉交給被上訴人等語（見本院重上卷二第157頁反面、第158頁正反面、第160頁正反面）。

足認證人賴圳卿僅係居間介紹兩造締約之人，並非被上訴人之代理人，亦未將上開通知函送達被上訴人，尚不生解除系爭合約之效力。

⑸、況上訴人完成施作煤炭倉挖掘工程之後，旋於98年5月5日通知被上訴人注意妥善安全裝置系爭鍋爐，改善煙囪搖晃問題（見原審卷一第137-141頁通知函及存證信函）。

再佐以兩造於98年6月23日在上訴人公司協商，被上訴人表示將於98年10月11日完成安裝（見原審卷一第402頁協商現場照片），並為上訴人所自陳（見原審卷二第50頁、第296頁）。

足認兩造已於98年6月23日協商中，重新達成被上訴人應於98年10月11日完成安裝之協議。

被上訴人乃於98年9月27日完成系爭鍋爐安裝之竣工檢查，並自98年9月28日開始進行固定污染源操作許可申請試車等情，有卷附竣工檢查結果報告表及試車資料表可稽（見原審卷二第23、24頁、原審卷一第404-405頁）。

是以，被上訴人於98年9月27日完成竣工檢查，並自98年9月28日進行試車，未逾兩造重新協議98年10月11日完成安裝之期限，尚難認被上訴人就系爭鍋爐之安裝有遲延之情事。

⒊準此，被上訴人於98年2月25日交付系爭鍋爐，雖逾系爭合約所約定之交付期限；

然依系爭合約附件第11頁記載，上訴人負有提供鍋爐房場地及安裝基座土木工程施作，鍋爐房高度應配合鍋爐設備高度與煤炭運輸車，及除塵設備高度搭建之協力義務；

而上訴人施作煤炭倉挖掘工程期間內，被上訴人未將鍋爐相關構件裝配完成，並非可歸責於被上訴人；

又上訴人雖於98年4月1日、4月15日分別以通知函表示將欲解約之意，但其解約並不合法；

且兩造已於98年6月23日協商中，重新達成被上訴人應於98年10月11日完成安裝之協議，則被上訴人於98年9月27日將系爭鍋爐裝配完成，並自98年9月28日開始試車、使用，尚未逾系爭鍋爐安裝之期限，就系爭鍋爐之安裝並無遲延之情事。

故上訴人以被上訴人給付遲延為由，依系爭合約第11條約定，解除系爭合約，並非有理。

㈢上訴人以系爭蒸汽鍋爐具有瑕疵，依民法第359條規定，請求解除契約，有無理由？⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；

買賣因物有瑕疵，買受人得請求解除契約或減少其價金，民法第354條第1項前段、第359條第1項前段分別定有明文。

⒉經查：⑴、依兩造不爭執之系爭合約第1條記載，上訴人向被上訴人訂購20噸燃煤蒸汽鍋爐（見原審卷一第24頁、第239頁）；

而系爭合約所附規格表亦記載：「鍋爐本體及省煤器1：20T；

本體型號：STC-15K-AII；

水容量18.2立方公尺；

鍋爐本體及省煤器2：20T；

蒸汽鍋爐-熱回收3：20T；

鼓風機入氣風車KW：22；

引風車KW：75」；

系爭合約第18條後附手寫部分並載明「細節配件無法詳述及檢核，應以整體鍋爐系統妥善運轉為主合約及規範細目（估價單）有增改」（見原審卷一第28-30頁），可知上訴人向被上訴人訂購20噸燃煤蒸汽鍋爐，相關細節配件包括引風機、鼓風機、空氣預熱機、省煤器、多管集塵器、水膜除塵器及煙囪等，則以配合整體鍋爐系統妥善運轉為準。

⑵、上訴人固抗辯被上訴人交付之系爭蒸汽鍋爐，為15噸燃煤蒸汽鍋爐，並非20噸燃煤蒸汽鍋爐云云，並提出鍋爐標示銘牌照片及系爭蒸汽鍋爐操作說明所附電器控制箱體圖為證（見原審卷一第419-420頁）。

然查：①被上訴人交付之系爭蒸汽鍋爐，於98年10月19日交由上訴人進行空氣污染檢測時，以每小時2.17噸煙煤送量即可產出每小時16.08噸蒸氣量，水及水蒸氣之許可用量均為每小時20噸等情，有該檢測結果摘要附卷可稽(見原審卷一第406頁)。

佐以原審囑託中華鍋爐協會鑑定，系爭蒸汽鍋爐本體銘牌為20噸，省煤器所標示之銘牌為15噸2台共30噸(分別安裝於蒸汽鍋爐及熱煤鍋爐各1台)，所使用之驅動機為引風機100馬力及送風機30馬力，該兩台主要電動機之外觀標示與實際相符並未塗改等情，有卷附該協會102年6月21日(102)中鍋協字第102089號函及鑑定報告可稽（見原審卷二第238頁，按1馬力等於0.75KW）。

足認被上訴人所交付之系爭蒸汽鍋爐本體，為標示20噸燃煤之蒸氣機鍋爐，配件引風機為75KW，鼓風機為22.5KW，於交付當時經空氣污染檢測結果，確為最大蒸發量為每小時20噸之蒸汽鍋爐無訛。

②上訴人提出之銘牌照片內物品之中文名稱部分（見原審卷一第419頁），雖有「鍋爐省」之中文簡體字3字，惟該3字下方之英文名稱「ECONOMIZER」，中文翻譯為省煤器，足見該銘牌乃系爭鍋爐其中1台「鍋爐省煤器」之標示銘牌，而非鍋爐本體標示銘牌。

且鑑定證人即中華鍋爐協會副秘書長楊家振於原審證稱：系爭蒸汽鍋爐本體銘牌20噸之標示沒有遭塗改之痕跡，並沒有被更改等語（見原審卷二第264頁反面）。

可見上訴人所指之鍋爐標示銘牌，係系爭鍋爐之一之省煤器銘牌，並非鍋爐本體銘牌，系爭蒸汽鍋爐本體銘牌20噸之標示，並無遭到塗改之情形。

③另上訴人提出系爭蒸汽鍋爐操作說明所附電器控制箱體圖，雖顯示原載「18T」貴康380V之標示，以手寫刪改為「20T」貴康380V（見原審卷一第420頁）。

惟依該控制箱供應業者即訴外人東煇機電股份有限公司出具之說明記載：「⒈依霖昌公司所提供之鍋爐馬力規格，18T與20T之電器規格是相同的，最主要差別是在爐體部分，並非電控部分。

⒉因電控部分從8T至25T有百分之80是相同的，如8T與10T、12T與15T電控部分設計上也是相同的」（見原審卷二第7頁）。

足見系爭蒸汽鍋爐係使用通用於18噸、20噸鍋爐之電器控制箱，尚難僅因系爭鍋爐之一之省煤器標示銘牌，及系爭蒸汽鍋爐操作說明所附電器控制箱體圖所載18T經刪改為20T，遽認系爭蒸汽鍋爐之鍋爐非20噸燃煤蒸汽鍋爐。

④至系爭蒸汽鍋爐經中華鍋爐協會於102年6月10日測試鑑定時，於7公斤/平方公分操作下，每小時蒸發量無法達到20噸之情形，雖有卷附中華鍋爐協會上開函文及鑑定報告可稽(見原審卷二第238-249頁)。

然系爭蒸汽鍋爐於98年10月19日進行空氣污染物檢測時，當日水之進料量及水蒸氣產量均為每小時16.08噸，水及水蒸氣之許可用量均為每小時20噸，燃料煙煤之送料量為每小時2.17噸、許可用量為每小時2.70噸，有卷附前述檢測結果摘要可稽(見原審卷一第406頁)。

參以鑑定證人楊家振於原審證稱：系爭蒸汽鍋爐於鑑定時，以上開方式操作無法達到每小時蒸發量20噸，係因煤炭燃燒會造成很大的黑煙，無法繼續燃燒，所以無法達到每小時20噸的蒸發量；

系爭蒸汽鍋爐會產生黑煙，是因為除塵設備不完善，上訴人雖主張有清潔，但依伊看的結果，清洗只能清洗表面，產生黑煙的結果是因為水膜除塵設備使用一段時間效能變差，水膜除塵設備看外表有使用2、3年之情形，水洗設備的水泵馬達運用久了，有間隙水壓變低，所以造成水洗設備水泵浦流量不足，且鍋爐在正常保養情形下，效能會逐年遞減，第1年會減少約20%，2年後沒有那麼嚴重，每年約遞減3%至5%，第1年鍋爐設備因無法清洗，所以第1年損耗會最大，其後就3%到5%，若沒有正常保養，第2年以後每年至少減少10%；

系爭蒸汽鍋爐因為已在使用，無法判斷內部是否達到中華鍋爐協會於鑑定前要求之清洗重點；

若不考慮黑煙問題，強制送料是可以達到每小時20噸蒸發量，不過這是針對新的爐子，現在安裝在上訴人廠區的鍋爐若強制送料，且不考慮黑煙，也會將近有20噸的蒸汽量等語（見原審卷二第265-267頁反面）。

可見系爭蒸汽鍋爐於98年10月19日試車使用逾3年後，於102年6月10日中華鍋爐協會檢測鑑定時，以7公斤/平方公分操作下，雖無法達到每小時20噸蒸發量，然係因於鍋爐長期使用效能遞減，及未適當清洗保養系爭蒸汽鍋爐之水膜除塵設備，以致產生黑煙，而無法測試。

上訴人逕以中華鍋爐協會於102年6月10日測試鑑定之結果，抗辯系爭蒸汽鍋爐於交付時每小時蒸發量無法達到20噸云云，尚非可採。

⑶、上訴人復抗辯系爭蒸汽鍋爐之水容量僅13.7立方公尺，未達系爭合約工程圖說約定之水容量18.2立方公尺，且經鑑定後每小時水蒸氣蒸發量功能僅達10至12噸，並非契約所約定蒸汽量可達20噸之蒸汽鍋爐云云。

然查：①系爭蒸汽鍋爐水量本體為17立方公尺，加上省煤器2台(約4立方公尺)，共約21立方公尺，有卷附中華鍋爐協會上開函文及鑑定報告可稽(見原審卷二第238頁)。

佐以系爭合約附件第2頁、第3頁所載，省煤器1、2原即列載於20噸蒸汽鍋爐之細目清單內(見原審卷一第28-29頁)。

另鑑定證人楊家振於原審亦證稱：現場有2台鍋爐，1個為蒸汽鍋爐，1台為熱煤鍋爐，容水量兩造有爭議，伊根據容水量(包含鍋爐本體及省煤器)，蒸汽鍋爐是裝了1台省煤器，熱煤鍋爐不需要安裝省煤器，但是在熱煤鍋爐也安裝省煤器，因為效果比較好。

熱煤鍋爐的省煤器節下之熱水也是給蒸汽鍋爐使用，所以鑑定意見容水量就將熱煤鍋爐之省煤器列為蒸汽鍋爐之附屬設備等語(見原審卷二第264頁反面)。

足見省煤器2台之水容量確均供系爭蒸汽鍋爐使用，自應將省煤器之水容量列入系爭鍋爐之水容量計算，系爭蒸汽鍋爐水量應有21立方公尺，已逾系爭合約工程圖說約定之18.2立方公尺，尚無水容量不足之瑕疵。

②上訴人雖以系爭鍋爐於鑑定時，並未將鍋爐本體上方蒸汽閥關閉，鑑定方法錯誤，致測試水約1.5立方公尺溢流經蒸汽管錄製分配器中，該鍋爐正確水量應以本體17立方公尺扣除溢流之1.5立方公尺，而為15.5立方公尺，不符合系爭合約工程圖說約定之18.2立方公尺云云。

然上訴人僅提出自行繪製之鍋爐供水管路與省煤器關係圖及現場照片為憑（見本院卷二第118-121頁），並未舉證證明系爭鍋爐鑑定時有測試水約1.5公尺溢流之情形。

且兩造於原審均同意由中華鍋爐協會進行鑑定，中華鍋爐協會並於鑑定前與兩造協議測試之方式及上訴人應配合調整之事項，未據上訴人表示異議，方由中華鍋爐協會會同兩造進行測試（見原審卷二第219-220、227-229、234、235頁），且經鑑定證人楊家振於原審到庭說明鑑定之過程及結果，上訴人未具體說明中華鍋爐協會之鑑定意見有何不實之處，亦未具體指出鑑定人之鑑定方法及證詞有何明顯錯誤而不可採信之處，實難遽認上訴人此部分抗辯為可採。

⑷、上訴人再抗辯被系爭蒸汽鍋爐最大進氣量無法配合引風機排氣量，以致產生風車振動之瑕疵云云。

然查：①系爭蒸汽鍋爐之引風機及送風機以最大燃燒運作時所引起之震動並非不協調所致，係因上訴人疏於保養未作平衡校正所致，於更換被上訴人所提供之風葉後，並未震動等情，有卷附中華鍋爐協會上開函文及鑑定報告可稽（見原審卷二第238頁）。

鑑定證人楊家振並於原審證稱：本件測試前準備時有發現有嚴重的震動，後來找到震動原因請上訴人去校正引風機並更換整組風葉葉片，正式測試的時候就沒有震動了；

針對風機部分說明，因上訴人不修繕，所以才告知被上訴人願意花錢修繕等語（見原審卷二第265頁、第266頁反面）。

可見系爭蒸汽鍋爐之引風機及送風機以最大燃燒運作時所引起之震動，應係上訴人未做平衡校正所致。

②參諸系爭合約第13條約定，被上訴人僅就其施工或材料不良所致之故障，負保固責任，上訴人於因天災或操作不當所致之故障，得委由被上訴人修復，並按材料、成本計算費用，由上訴人支付修繕費等情（見原審卷一第25頁）。

足認系爭蒸汽鍋爐引風機及送風機之保養，並非被上訴人保固範圍，應由上訴人自行負擔保養義務，自難認系爭蒸汽鍋爐存有最大進氣量無法配合引風機排氣量，以致產生風車震動之瑕疵。

⑸、上訴人又抗辯兩造約定系爭蒸汽鍋爐引風機之電動機功率為90KW，鼓風機之電動機功率為30KW；

惟被上訴人交付之系爭蒸汽鍋爐引風機之電動機功率僅有75KW，鼓風機之電動機功率僅有22KW，無法產出20噸蒸汽量，顯有瑕疵云云，並提出鍋爐型錄為證（見本院103年度重上字第21號卷一第128-139頁，下稱本院重上卷）。

然查，上訴人提出之鍋爐型錄，記載型號「STC-20K-AII」蒸汽鍋爐之引風機電動機功率為90KW，鼓風機之電動機功率為30KW，固有該鍋爐型錄可稽（見本院重上卷一第134頁）。

惟兩造於系爭合約係約定以蒸汽鍋爐之引風機功率75KW，及鼓風機功率為22KW為買賣標的（見原審卷一第30頁），並非以鍋爐型錄所載蒸汽鍋爐之引風機、鼓風機為買賣標的，自難以被上訴人交付系爭蒸汽鍋爐之引風機與鼓風機與鍋爐型錄功率不符，遽認系爭蒸汽鍋爐之引風機、鼓風機具有瑕疵。

⒊綜上，被上訴人所交付之系爭蒸汽鍋爐，為標示20噸燃煤之蒸氣機鍋爐本體，及以整體鍋爐系統妥善運轉為主之配件，且於交付當時經空氣污染檢測結果，確為最大蒸發量為每小時20噸之蒸汽鍋爐，尚無上訴人所指本體不符規格、最大進氣量無法配合引風機排氣量致生風車振動、水容量不足18.2立方公尺、蒸氣量未達每小時20噸、引風機及鼓風機之電動機功率不符約定之瑕疵。

故上訴人以系爭蒸氣鍋爐具有前揭瑕疵為由，依民法第359條規定解除系爭合約，並非有理。

㈣上訴人之抵銷抗辯是否可採？ ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；

抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條第1項分別定有明文。

⒉經查，被上訴人依系爭合約約定，得請求上訴人給付未付價款共1525萬元；

上訴人則以其就系爭蒸汽鍋爐之瑕疵，得依民法第359條規定，請求減少價金145萬2425元；

及因被上訴人遲延給付，得依系爭合約第11條第2項約定請求給付違約金490萬0500元；

並依民法第231條第1項規定及爭合約第11條第2項約定，請求被上訴人賠償其給付遲延期間支出購買油料及煤炭之差價損失1311萬7321元，而與其所負之債務相抵銷。

茲就上訴人之抵銷抗辯是否可採？分別判斷如下：⑴、上訴人以系爭蒸氣鍋爐具有瑕疵為由，依民法第359條規定請求減少價金145萬2425元部分：系爭蒸汽鍋爐並無上訴人所主張之瑕疵，業如前述，上訴人自無從依民法第359條規定，請求減少價金。

故上訴人請求減少價金145萬2425元，即非可採。

⑵、上訴人以被上訴人給付遲延為由，依系爭合約第11條第2項約定，請求被上訴人給付違約金490萬0500元部分：①按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第260條定有明文。

另系爭合約第11條約定：「交貨期限如有特殊原因，乙方（指被上訴人）提前向甲方（指上訴人）告知，經甲方同意可得順延。

逾期交貨如超一天應接受上訴人處以千分之一罰款，最高以百分之五為限，並解除合約，並應賠償甲方之損失…」（見原審卷一第24-25頁）。

可知兩造約定被上訴人如給付遲延，除逾期罰款外，上訴人仍得請求被上訴人賠償損失，而具有懲罰性違約金之性質。

②依系爭合約第3條約定，被上訴人應於97年11月30日交付系爭熱煤鍋爐，惟被上訴人迄98年2月25日交付，業如前述；

扣除上訴人於97年12月14日始完成基座安裝，被上訴人就系爭熱煤鍋爐之交付合計遲延73日（計算式：12月共31日＋1月共31日＋2月共25日－14日＝73日）。

另被上訴人應於97年12月31日交付系爭蒸汽鍋爐，被上訴人迄98年2月25日始交付，亦如前述，則被上訴人就系爭蒸汽鍋爐之交付合計遲延56日（計算式：1月共31日＋2月共25日＝56日）。

又依系爭合約總價為2025萬元，計算系爭合約第11條所定逾期交付每日罰款為2萬0250元，最高以101萬2500元為限。

是被上訴人就系爭熱煤鍋爐之交付遲延73日，就系爭蒸汽鍋爐之交付遲延56日，扣除其中重疊之56日，以每日罰款2萬0250元計，為147萬8250元【計算式：20250×（73＋56－56）＝0000000】，已超過系爭合約約定之罰款上限101萬2500元。

故上訴人依系爭合約第11條約定，請求被上訴人給付逾期罰款101萬2500元，應屬有據；

逾此部分，則非有理。

③被上訴人雖主張：上訴人於97年12月14日始完成系爭鍋爐安裝基座土木工程之水泥澆灌，並於農曆年前通知伊於農曆年後前來確認，約定於98年2月10日開始安裝，因此伊於98年2月25日交付主爐，並非可歸責云云。

然證人即為上訴人施作系爭鍋爐基地之連俊公司法定代理人連金生於原審證稱：其於97年10月11日進場，擺鍋爐基礎部分是同年11月20日完成，中間有休息，在98年3 月17日再去挖煤炭倉等語（見原審卷二第39頁），可知上訴人於97年10月11日即開始施作系爭鍋爐安裝基座之土木工程。

另上訴人自陳於97年12月14日完成該基地地面澆灌水泥粉光整平（見原審卷二第49頁反面），亦有卷附水泥澆灌工程之承攬人即訴外人良原工程有限公司所開立予上訴人之月對帳支付憑單及施工及請款明細為證（見原審卷一第400頁、卷二第17頁）。

佐以被上訴人僅需將系爭鍋爐定位於上訴人之鍋爐場地基座上，即可完成交付之義務，衡情被上訴人非不得於系爭合約第3條約定之97年12月31日前交付系爭鍋爐。

因此被上訴人遲至98年2月25日始交付系爭鍋爐之主爐，難認無可歸責之情事。

故被上訴人主張其於98年2月25日交付系爭鍋爐，並非可歸責云云，洵非可採。

⑶、上訴人依民法第231條第1項規定、系爭合約第11條第2項約定，請求被上訴人賠償其遲延交付及完成裝配系爭鍋爐期間購買油料、煤炭之差價損害1311萬7321元部分：上訴人主張因被上訴人遲延交付及完成裝配系爭鍋爐，自98年1月起至98年9月止，受有支出購買油料及煤炭之差價損害1311萬7321元，固提出發票、煤炭報價單、單價歷史圖、價格歷史表為證（見原審卷一第342-369頁、第415-418頁）。

然被上訴人就98年1月起至98年2月25日止，就逾期交付系爭鍋爐部分，應負遲延責任，但就完成裝配系爭鍋爐部分，不負遲延責任，業如前述。

參以上訴人所提上開期間之發票、煤炭報價單、單價歷史圖、價格歷史表計算（見原審卷一第248-273、415-418頁），上訴人自98年1月起至98年2月25日止，雖受有購買油料、煤炭之差價損害合計47萬2263元（見本院卷更一審卷二第700-701頁判決附表所示）。

惟被上訴人已於00年00月0日出具承諾書予上訴人，表示為彌補工期延宕對上訴人所造成之損失，同意折讓總價3﹪即60萬7500元（未稅，見原審卷一第234-235頁，本院更一審卷一第180頁）。

堪認上訴人因被上訴人自98年1月起至98年2月25日止，遲延交付系爭鍋爐所受購買油料、煤炭之差價損害，已因被上訴人折讓總價60萬7500元，而獲得填補。

故上訴人依民法第231條第1項規定及系爭合約第11條後段約定，請求被上訴人賠償其遲延交付及完成裝配系爭鍋爐期間購買油料、煤炭之差價損害1311萬7321元，尚非有理。

⑷、準此，上訴人依系爭合約之約定，尚應給付被上訴人交爐款500萬元、裝配完成試車款500萬元及環測驗收尾款525萬元，共計1525萬元；

惟扣除被上訴人同意折讓60萬7500元，及被上訴人依約應給付之逾期罰款101萬2500元，並與本件被上訴人得請求之價金為抵銷後，再加計5﹪之營業稅，上訴人應給付之價金為1431萬1500元（計算式：00000000－000000－0000000＝00000000，00000000×1.05＝00000000）。

故被上訴人請求上訴人給付1431萬1500元，及加計自99年1月16日起算之法定遲延利息（見原審卷一第49-51頁催告函與收件回執），為有理由；

逾此部分之請求，則非有理。

五、從而，被上訴人依系爭合約，請求上訴人給付1431萬1500元，及自99年1月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、至上訴人請求本院履勘系爭蒸汽鍋爐之水容量乙節，因原審已囑託中華鍋爐協會就水容量部分進行鑑定，且系爭蒸汽鍋爐自98年2月25日交付迄今已逾14年，尚難認與交付時之狀態相同，故不予履勘。

又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。爰判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 20 日
民事第九庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 陳賢德
法 官 郭顏毓
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 112 年 9 月 20 日

書記官 馬佳瑩