臺灣高等法院民事-TPHV,111,勞上更一,7,20240123,2

臺灣高等法院民事判決
111年度勞上更一字第7號
上 訴 人 蔡軒宇
訴訟代理人 呂承翰律師
蕭品丞律師
被 上訴 人 東森得易購股份有限公司

法定代理人 趙世亨
被 上訴 人 廖尚文
共 同
訴訟代理人 劉煌基律師
複 代理 人 黃郁婷律師

上列當事人間請求職業災害損害賠償等事件，上訴人對於中華民國108年5月28日臺灣新北地方法院105年度勞訴字第82號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於112年12月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。

被上訴人東森得易購股份有限公司、廖尚文各應給付上訴人新臺幣壹拾伍萬玖仟捌佰零貳元，及被上訴人東森得易購股份有限公司自民國一０六年八月三十日起、被上訴人廖尚文自民國一０七年三月二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；

其中一人已為全部或一部之給付者，另一人就其履行之範圍內同免給付義務。

其餘上訴駁回。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人連帶負擔百分之六，餘由上訴人負擔。

本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣伍萬肆仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹拾伍萬玖仟捌佰零貳元預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。

被上訴人東森得易購股份有限公司（下稱東森公司）之法定代理人原為王令麟，嗣變更為趙世亨，茲據趙世亨聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、民事委任狀、經濟部商工登記公示資料附卷可稽（見本院卷二第323-328頁），核無不合，應予准許。

「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。

但有下列情形之一者，不在此限：……六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。

本件東森公司於本院以原法院112年度司執字第47097號債權憑證（下稱原法院第47097號債權憑證）、臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）111年度司執字第72676號債權憑證（下稱高雄地院第72676號債權憑證）所示債權為抵銷之抗辯，因東森公司業已釋明其對上訴人聲請強制執行之結果，上訴人無財產可供執行等情，有各該債權憑證可參（見本院卷二第197-199、211-214頁），且上訴人對前揭債權內容亦不爭執（見本院卷二第331、359頁），堪認東森公司就如不許其提出上開抵銷之抗辯，顯失公平一節，業已釋明在卷，應准其提出。

貳、實體方面本件上訴人主張：伊於原森森百貨股份有限公司（下稱森森公司）擔任燈光師，於民國104年3月6日上午8時30分許，在新北市○○區○○路000號之1號攝影棚工作中，因工作現場攝影線材雜亂、燈具堆放位置不當，致伊踩到攝影線跌倒，受有前十字韌帶斷裂及內外兩側半月板破裂等傷害（下稱系爭職災），因而罹患憂鬱症及焦慮症，伊因系爭職災受有勞動能力減少之損害新臺幣（下同）268萬8,884元，森森公司應依民法第184條第2項、第193條第1項規定負侵權行為賠償責任，被上訴人廖尚文為當時森森公司之負責人，依公司法第23條第2項規定，應與森森公司負連帶賠償責任。

東森公司（與廖尚文合稱被上訴人）於106年4月1日與森森公司合併，為存續公司，應承受上開債務等情。

並求為命被上訴人各應給付伊268萬8,884元，東森公司自106年8月30日起、廖尚文自107年3月2日起按法定利率計算之利息；

其中一人已為全部或一部之給付者，另一人就其履行之範圍內同免給付義務之判決（上訴人就其餘敗訴部分，已告確定，非本院審理範圍，茲不贅述）。

被上訴人則以：上訴人所主張勞動能力減損之比例，與國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）鑑定表所鑑定之16%不符，且經函查臺大醫院，亦表明上訴人左膝蓋受有舊傷並手術治療，且舊傷部位與系爭職災造成之傷害部位有結構上高度關聯性，故先前所鑑定之16%實包含左膝舊傷之勞動力減損，不得全部歸責於系爭職業災害，至於勞動能力減損之真實比例，上訴人負有舉證責任。

且上訴人體重過重而造成膝蓋負擔遠較常人重且極易受傷，參照蛋殼頭蓋骨理論，此特殊體質所生之擴大損害，如令伊負擔全部損害賠償責任，有違公平原則，而應類推適用過失相抵之規定。

又上訴人於106年11月24日始請求勞動能力減損之賠償，已逾2年時效。

再者，倘認東森公司應賠償上訴人勞動能力減損之損害，則以上訴人對東森公司之債務即原法院第47097號債權憑證所示上訴人應給付東森公司104萬元本息，及高雄地院第72676號債權憑證所示上訴人應給付東森公司1萬0,139元本息為抵銷等語，資為抗辯。

原審除確定部分外，就上訴人之請求，判決上訴人敗訴。

上訴人不服提起上訴，更審前本院判決駁回其上訴。

上訴人提起第三審上訴。

經最高法院廢棄本院前審判決，發回更審。

上訴人續聲明：

㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。

㈡被上訴人應各給付上訴人268萬8,884元，及東森公司自106年8月30日起、廖尚文自107年3月2日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

其中一人已為全部或一部之給付者，另一人就其履行之範圍內同免給付義務。

㈢願供擔保請准宣告假執行。 被上訴人則為答辯聲明：

㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 兩造所不爭執之事項：

㈠上訴人起訴時之森森公司106年4月1日起與東森公司合併，森森公司為消滅公司，東森公司為存續公司，且東森公司之法定代理人於107年10月29日由廖尚文變更為王令麟等情，有經濟部106年5月8日經授商字第10601048830號函、東森公司變更登記表附卷可稽（見原審卷二第60、61頁、卷三第19-21頁）。

依公司法第319條規定準用同法第75條之規定，本件森森公司與其受僱人即上訴人間因系爭職災所生損害賠償之爭議，自應由東森公司承受。

㈡上訴人係00年0月00日出生，其自100年7月1日起受僱於森森公司，擔任燈光師，每月薪資4萬2,000元。

㈢上訴人於104年3月6日上午8時30分，在森森公司位於新北市○○區○○路000號之1號攝影棚內工作中，因遭地面上散置之攝影線材絆倒，送往佛教慈濟醫療財團法人臺北慈濟醫院（下稱慈濟醫院）救治，經診斷受有左前膝十字韌帶斷裂、內外側半月軟骨破裂之傷害（見原審卷一第125-230、314-408頁之慈濟醫院病歷）。

㈣慈濟醫院於104年10月9日開立之勞工保險傷病診斷書記載上訴人「宜休養及復健1年」，且「休養期間避免過度走動及搬重工作」（見原審卷一第23頁）。

㈤森森公司於105年3月25日發存證信函予上訴人，以上訴人自105年3月1日起無正當理由連續曠工3日以上或1個月內曠工達6日以上為由，依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止兩造間之勞動契約（見原審卷一第39頁）。

上訴人於105年3月28日收受此存證信函（見原審卷一第81頁）。

上訴人以森森公司上開終止勞動契約不合法，兩造僱傭關係仍繼續存在為由，訴請被上訴人應自105年4月6日起至回復兩造間僱傭關係之日止，按月給付4萬2,000元本息部分，已經敗訴確定。

㈥慈濟醫院骨科林坤輝醫師於上訴人之105年5月12日病情說明書中記載「①宜休養及復健一年；

②可日常生活活動，無法久站，久走及運動；

③無法完全復原；

④104年3月29日前無因憂鬱、焦慮就診」（見原審卷一第38、233頁）。

㈦臺大醫院於106年7月11日開立診斷證明書記載上訴人因「左膝前十字韌帶斷裂、左膝內側與外側半月板損傷、左肩峰鎖骨關節脫臼、左鎖骨遠端撕脫性骨折」等傷勢，認上訴人之勞動能力減損比例介於百分之19至29之間（見原審卷二第80頁）。

㈧上訴人於106年8月29日在原審追加因系爭職災所受勞動能力減少之損失（見原審卷二第90-93頁）。

㈨原審就上訴人之勞動能力是否因系爭職災而減損及其減損之比例等各項，囑託臺大醫院鑑定，該院鑑定結果認：上訴人於107年2月6日前來本院環境暨職業醫學部門接受鑑定，104年3月6日事故後主要之診斷為「左膝前十字韌帶斷裂、內外側半月軟骨破裂」。

評估此案使用美國醫學會「永久失能評估指引」之主要章節為第1章「評估之基礎原理」、第2章「評估之實務應用」及第16章「下肢之失能」。

依上述之主要診斷，並參酌事故後於他院接受診治之病歷資料，且將工作經歷及事故時之年齡納入考量，經計算可得其勞動能力減損之比例為16%。

惟上訴人於鑑定門診時主張因104年3月6日之同一事故另受有「左肩峰鎖骨關節脫臼、左鎖骨遠端撕脫性骨折」之傷害，倘若加計此等左肩之傷害，則勞動能力減損之比例將高於16%（見原審卷二第277-278頁）。

本件之爭點：㈠上訴人依民法第184條第2項、民法第193條第1項等規定請求東森公司，及依公司法第23條第2項之規定，請求廖尚文，賠償因勞動能力減損之損害，是否有理由？㈡被上訴人為上訴人與有過失之抗辯，是否有理由？㈢被上訴人為時效之抗辯，是否有理由？㈤被上訴人為抵銷之抗辯，是否有理由？茲分別析述如下：

㈠上訴人依民法第184條第2項、民法第193條第1項等規定請求東森公司，及依公司法第23條第2項之規定請求廖尚文，賠償因勞動能力減損之損害173萬2,900元，為有理由：

⒈按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第184條第2項、第28條分別定有明文。

次按雇主對防止通道、地板或階梯等引起之危害，應有符合規定之必要安全衛生設備及措施。

雇主對於勞工工作場所之通道、地板、階梯，應保持不致使勞工跌倒、滑倒、踩傷等之安全狀態，或採取必要之預防措施。

職業安全衛生法第6條第1項第13款、職業安全衛生設施規則第21條亦分別定有明文。

查上訴人原受僱於森森公司擔任燈光師工作，於104年3月6日上午8時30分，上訴人於森森公司位於新北市○○區○○路000號之1號攝影棚內工作時，因遭地面上散置之攝影線材絆倒，受有左前膝十字韌帶斷裂、內外側半月軟骨破裂之傷害等情（見不爭執事項㈡、㈢），森森公司為上訴人之雇主，對於工作場所之攝影棚地板未保持不致使勞工跌倒之安全狀態，致上訴人於工作期間，遭地上散置之攝影線材絆倒而受傷，上訴人主張森森公司違反職業安全衛生法第6條第1項第13款及職業安全衛生設施規則第21條規定，致生系爭職災，造成上訴人受有前揭傷害，東森公司應依民法第184條第2項規定負損害賠償責任，即屬有據。

⒉次按公司法第23條第2項規定公司負責人執行公司業務，如有違反法令致他人受有損害時，應與公司對他人負連帶賠償之責。

對公司負責人就其違反法令之行為課與應與公司負連帶賠償責任之義務，其立法目的係因公司負責人於執行業務時，有遵守法令之必要，苟違反法令，自應負責，公司為業務上權利義務主體，既享權利，即應負其義務，故連帶負責，以予受害人相當保障。

查本件上訴人主張系爭職災發生時，廖尚文係森森公司之負責人，對上開勞工安全衛生事宜應善盡督導之責，使森森公司就防止勞工因工作場所之地板欠缺安全狀態所引起之危害，提供符合標準之必要安全衛生設備等情，為被上訴人所不爭執，則廖尚文為森森公司負責人，既負有上開督導之義務，其怠於執行上開督導職務，致上訴人因系爭職災而受傷害，則上訴人依公司法第23條第1項規定，請求廖尚文負連帶賠償責任，亦屬有據。

⒊又按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，民法第193條第1項定有明文。

是身體受不法侵害者，固得請求賠償減少勞動能力，但以有損害發生為要件。

所謂減少勞動能力，乃指職業上工作能力一部之滅失而言。

身體或健康受侵害，是否受有勞動能力之損害，應以其勞動能力在通常情形下可取得之對價是否減少為標準。

本件上訴人主張其勞動力減損29%，自105年3月25日起至65歲退休（即000年0月00日）止，合計受有勞動力減損損害268萬8,884元等語。

被上訴人抗辯上訴人勞動能力減損比例確切為何，應由上訴人舉證，臺大醫院鑑定勞動能力減損16%，應不得全部歸責於本件之職業災害事件等語。

經查：

⑴臺大醫院於106年7月11日開立診斷證明書記載上訴人因「左膝前十字韌帶斷裂、左膝內側與外側半月板損傷、左肩峰鎖骨關節脫臼、左鎖骨遠端撕脫性骨折」等傷勢，認上訴人之勞動能力減損比例介於百分之19至29之間（見不爭執事項㈦）；

原審就上訴人之勞動能力是否因系爭職災而減損及其減損之比例等各項，囑託臺大醫院鑑定，該院鑑定結果認：上訴人於107年2月6日前來本院環境暨職業醫學部門接受鑑定，104年3月6日事故後主要之診斷為「左膝前十字韌帶斷裂、內外側半月軟骨破裂」。

評估此案使用美國醫學會「永久失能評估指引」之主要章節為第1章「評估之基礎原理」、第2章「評估之實務應用」及第16章「下肢之失能」。

依上述之主要診斷，並參酌事故後於他院接受診治之病歷資料，且將工作經歷及事故時之年齡納入考量，經計算可得其勞動能力減損之比例為16%。

惟上訴人於鑑定門診時主張因104年3月6日之同一事故另受有「左肩峰鎖骨關節脫臼、左鎖骨遠端撕脫性骨折」之傷害，倘若加計此等左肩之傷害，則勞動能力減損之比例將高於16%（見不爭執事項㈨）。

審酌臺大醫院前揭專業意見，認上訴人所受傷害，已造成其永久性之勞動能力減損等情，堪認上訴人因系爭職災所受之傷害，確已造成其永久性之勞動能力減損。

又臺大醫院由於106年7月11日開立診斷證明書固記載上訴人因「左膝前十字韌帶斷裂、左膝內側與外側半月板損傷、左肩峰鎖骨關節脫臼、左鎖骨遠端撕脫性骨折」等傷勢，認上訴人之勞動能力減損比例介於百分之19至29之間，惟上訴人因系爭職災所受之傷害為前膝十字韌帶斷裂、內外側半月軟骨破裂等，而左肩峰鎖骨關節脫臼、左鎖骨遠端撕脫性骨折等傷勢並非系爭職災所造成之傷害（見不爭執事項㈢）。

是以，原審囑託臺大醫院鑑定時，該院以104年3月6日事故後主要之診斷為「左膝前十字韌帶斷裂、內外側半月軟骨破裂」，並將上訴人工作經歷及事故時之年齡納入考量，經計算可得其勞動能力減損之比例為16%，倘加計上訴人主張另受有「左肩峰鎖骨關節脫臼、左鎖骨遠端撕脫性骨折」之傷害，勞動能力減損之比例始高於16%等情，業如前述，則本院審酌臺大醫院前揭專業意見，應於排除非系爭職災所造成之「左肩峰鎖骨關節脫臼、左鎖骨遠端撕脫性骨折」之傷害後，上訴人因系爭職災所受之傷害既為「左膝前十字韌帶斷裂、內外側半月軟骨破裂」，其因此所致勞動能力減損之比例應為16%一節，堪予認定。

⑵上訴人於系爭職災發生時之每月薪資4萬2,000元，業如前述，依首揭說明，其勞動能力在通常情形下可取得之對價即應以此為標準。

又上訴人為00年0月00日生（見不爭執事項㈡），森森公司於105年3月25日發存證信函予上訴人，以上訴人自105年3月1日起無正當理由連續曠工3日以上或1個月內曠工達6日以上為由，依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止兩造間之勞動契約，上訴人於105年3月28日收受此存證信函，森森公司前揭終止為合法等情（見不爭執事項㈤），是系爭勞動契約於105年3月28日經森森公司合法終止一節，應堪認定。

則上訴人主張被上訴人應賠償其自系爭勞動契約終止之日即105年3月28日起至勞動基準法第54條第1款所定65歲之強制退休年齡即000年0月00日止，因勞動能力減損所受之薪資損失等語，堪認有據。

茲就上訴人請求賠償之金額，應否准許，分述如下：

①上訴人請求自105年3月28日起至本院言詞辯論終結之日即112年12月26日止，計7年8月又29日已到期之所受薪資損失部分，其得請求一次給付之金額為62萬4,526元【計算式：42,000×16%×（7x12+8+29/31）=624,526，元以下四捨五入】。

②上訴人請求自112年12月27日起至132年9月17日止，一次給付之薪資損失部分，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為110萬8,374元【計算方式為：6,720×164.59510152+(6,720×0.67741935)×(165.0993032-164.59510152)=1,108,374.3383619278。

其中164.59510152為月別單利(5/12)%第236月霍夫曼累計係數，165.0993032為月別單利(5/12)%第237月霍夫曼累計係數，0.67741935為未滿一月部分折算月數之比例(21/31=0.67741935)。

採四捨五入，元以下進位】。

③從而，上訴人請求被上訴人賠償173萬2,900元（計算式：624,526+1,108,374=1,732,900），自應准許，至逾上開範圍勞動能力減損之請求，即乏所據。

㈡上訴人就本件損害之發生亦與有過失，上訴人與被上訴人之過失比例各為30%、70%，即被上訴人應賠償上訴人121萬3,030元：

⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。

查證人即東森公司現場指導劉威志於本院證稱：上訴人跌倒的位置在燈光控制台前面，控制台周圍是放置燈光師使用的器具，如果使用不當，會踩到跌倒；

屬於燈光師的燈具都是由燈光師管理，會集中在某區域自己管理等語（見本院勞上字卷第218-220頁）可知，燈光師負有集中管理自身所使用燈具之義務，以免自己或他人碰到或踩到而發生意外。

則本件上訴人擔任燈光師工作，於發生系爭職災時，正在攝影棚工作，其見工作現場攝影線材雜亂、燈具堆放位置不當時，除應將自身使用之燈具集中放在適當位置避免碰到或踩到外，在走動時尤應注意地面上散落之攝影線材，避免不慎踩到攝影線材而跌倒。

詎上訴人於走動時，疏未注意地面上散落之攝影線材，致不慎踩到而跌倒受傷，則上訴人對系爭職災之發生，亦有過失，應堪認定；

又上訴人之前揭過失，復為造成系爭傷害結果發生原因之一而具相當因果關係，上訴人依前開說明自應承擔其之過失責任，而有過失相抵之適用，應減輕被上訴人之損害賠償責任。

⒉次按法院對於酌減賠償金額至何程度，應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之（最高法院88年度台上字第2867號判決意旨參照），亦即應針對損害發生之具體情形，分析其原因力及過失之強弱輕重予以決定。

本件承前所述，被上訴人未履行上開雇主應負之義務，相較於被上訴人有前述未注意燈具集中放在適當位置及走動時應注意地面上散落之攝影線材之過失，堪認被上訴人前述義務之違反對於造成系爭職災之原因力較強，而為肇事主因。

本院審酌前述兩造對於造成系爭職災原因力之強弱與過失程度之輕重，認被上訴人應負10分之7過失責任，上訴人應負擔10分之3過失責任。

爰依兩造過失之程度，減輕被上訴人賠償金額百分之30，即被上訴人應賠償上訴人121萬3,030元〔計算式：1,732,900x（1-30%）＝1,213,030〕。

⒊至被上訴人另抗辯：上訴人體重過重而造成膝蓋負擔遠較常人重且極易受傷，參照蛋殼頭蓋骨理論，此特殊體質所生之擴大損害，如令伊負擔全部損害賠償責任，有違公平原則，而應類推適用過失相抵之規定等語。

惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，為民法第217條第1項所明定。

旨在謀求加害人與被害人間之公平，倘被害人於事故之發生或損害之擴大亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過苛，因賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。

查本件上訴人原受有173萬2,900元之損害，惟因其應負擔10分之3過失責任，而減輕被上訴人賠償金額百分之30，上訴人僅得請求被上訴人賠償121萬3,030元，業如前述，是本院審酌被上訴人既僅就其應負擔之10分之7過失責任部分負賠償之責，而非負全部賠償責任，尚無過苛之情形，自無再行審酌上訴人有無特殊體質而類推適用過失相抵，減輕被上訴人賠償金額之必要。

㈢被上訴人抗辯上訴人之請求已罹於時效，為無理由：

⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，為民法第197條第1項所明定。

所謂知有損害之「知」，係指明知而言。

人身侵害之被害人因不法行為受有傷害後，經相當之期間始呈現後遺症或損害呈現固定者，因其內容或程度於不法行為發生時並不明確，須經漸次的治療，至後遺症已顯在化或損害固定時，被害人始有知悉可能。

故除非於被侵害伊始，依當時科學知識，醫師本其專業可認識其必然發生後遺症或固定之損害，而為被害人所能知悉，否則，自難謂被害人對此損害於不法行為發生之初即得預見，損害賠償請求權應自斯時起算（最高法院110年度台上字第29號判決發回意旨參照）。

次按如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院109年度台上字第417號判決要旨參照）。

⒉經查：

⑴上訴人因系爭職災於104年3月29日起至同年4月2日止住院接受手術治療，於104年4月2日出院後，分別於104年4月15日、5月27日、6月24日、8月5日、9月2日、9月18日、9月25日、10月9日、10月14日、12月1日，及105年2月23日、3月9日、3月16日至慈濟醫院骨科及復健科門診，有慈濟醫院電子病歷可參（見原審卷一第166、169、174-175、181-183、187-194、197-200、203-204、207-209頁）。

嗣慈濟醫院骨科林坤輝醫師於上訴人之105年5月12日病情說明書中記載「①宜休養及復健一年；

②可日常生活活動，無法久站，久走及運動；

③無法完全復原；

④104年3月29日前無因憂鬱、焦慮就診」（見不爭執事項㈥）。

準此，上訴人因系爭職災104年4月2日出院後，持續門診及復健至105年3月6日止，慈濟醫院骨科林坤輝醫師始於上訴人之105年5月12日病情說明書中記載「…無法完全復原…」等情，則上訴人主張伊所受之傷害，迄於105年5月12日始經醫師認定無法完全復原，始知悉勞動能力減損等語，尚非全然無據。

⑵被上訴人固抗辯：上訴人於104年3月29日起至同年4月2日止住院接受手術治療，已處於勞動能力有所減損之狀態，可知悉本身因勞動能力減損而受有損失，其遲至更審前本院106年8月29日言詞辯論期日始追加請求東森公司、廖尚文給付268萬8,884元本息，已逾2年時效消滅期間等語，已為上訴人所否認，則依上說明，被上訴人自應就上訴人於104年4月2日出院時，已知悉其有勞動能力減損之事實，負舉證之責。

然查，上訴人因系爭職災而受有左前膝十字韌帶斷裂、內外側半月軟骨破裂之傷害，其於104年3、4月間接受手術治療後，於104年4月2日出院，而慈濟醫院於104年10月9日開立之勞工保險傷病診斷書記載上訴人「宜休養及復健1年」，且「休養期間避免過度走動及搬重工作」（見不爭執事項㈣），並上訴人於104年4月2日出院後，持續門診及復健至105年3月6日止，嗣慈濟醫院骨科林坤輝醫師始於上訴人之105年5月12日病情說明書中記載「…無法完全復原…」等情，是依上傷勢及醫囑內容觀之，上訴人於出院後，醫囑既建議宜復健1年，而上訴人亦據此持續進行復健，本院尚難依上訴人之前揭傷勢，形成其於出院時，已知悉無法完全復原之心證。

因此，在被上訴人未舉證證明已有醫師本其專業知識可預知上訴人於出院時之身體將遺存損害，亦未舉證證明上訴人在105年5月12日之前，已經由諮詢醫師專業評估癒後情形，而有預見治療終止可能遺留後遺症之可能性，是被上訴人所舉之證據，尚無法證明上訴人在105年5月12日之前，已知悉其無法完全復原，而有勞動能力減損之情事，故被上訴人前揭時效之抗辯，委不足採。

㈣被上訴人為抵銷之抗辯有理由，經抵銷後，被上訴人應給付上訴人15萬9,802元：

⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項本文定有明文。

又抵銷應以意思表示向他方為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時既不需相對人之協助，亦無經法院裁判之必要（最高法院47年台上字第355號判決先例參照）。

查上訴人就被上訴人據此抵銷之㈠原法院第47097號債權憑證：⒈104萬元，及自受領時起，按年息百分之5計算之利息（上訴人各期受領之時間及金額等各項，詳如本院卷二第317-319頁之附件36所示）；

⒉原法院111年度勞全聲字第1號程序費用1,000元；

⒊執行費用1,000元；

㈡高雄地院第72676號債權憑證：⒈10,139元，及自110年12月27日起至清償日止，按週年利率百分5之計算之利息；

⒉訴訟費用1,000元；

⒊執行費用89元等債權內容，均不爭執（本院卷二第331、359頁），是以，上訴人對被上訴人負有合計原本為105萬3,228元之債務（計算式：1,040,000+1,000+1,000+10,139+1,000+89=1,053,228），是兩造所負之債務均已適於抵銷之情狀，而抵銷係以意思表示向他方為之，其性質為形成權，為抵銷時無待相對人協助之情，亦如前述，則被上訴人抗辯：其以對上訴人前揭合計105萬3,228元本息債權為抵銷一節，應屬可採。

⒉又按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335條第1項參照。

基前所述，被上訴人就其對上訴人之105萬3,228元及遲延利息債權已行使抵銷之意思表示，業如前述，則溯及最初得為抵銷時，上訴人對被上訴人之121萬3,030元及遲延利息等債權於前揭抵銷之數額內消滅，應堪認定。

再者，就抵銷之順序，兩造均同意以原本先為抵銷（見本院卷二第359頁）。

從而，經抵銷後，上訴人請求被上訴人給付15萬9,802元（計算式：1,213,030－1,053,228＝159,802）及遲延利息，為有理由，應予准許，至逾上開範圍之請求，即乏所據，應予駁回。

綜上所述，上訴人依民法第184條第2項、第193條第1項之規定請求東森公司，及依公司法第23條第2項之規定請求廖尚文，應各給付上訴人15萬9,802元，及東森公司自追加起訴之翌日即106年8月30日（見不爭執事項㈧）起、廖尚文自107年3月2日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，其中一人已為全部或一部之給付者，另一人就其履行之範圍內同免給付義務，核屬有據，應予准許；

至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回，其敗訴部分假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。

從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 23 日
勞動法庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 鄭貽馨
法 官 謝永昌
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本
中 華 民 國 113 年 1 月 23 日
書記官 王增華