臺灣高等法院民事-TPHV,111,重家上,10,20240308,3

臺灣高等法院民事判決
111年度重家上字第10號
上 訴 人 吳義勇(即金鏗年之遺囑執行人)
林淑霞(即金鏗年之遺囑執行人)
張家琦(即金鏗年之遺囑執行人)
被 上訴 人 金旦年
金慶生（於上訴後死亡）

金蟾生
耿建成
耿玉玲
耿美玲
王時毅（於上訴後死亡）
王時雍
王永琪
王時鳴
上列當事人間請求交付遺產事件，上訴人對於中華民國110年12月16日臺灣臺北地方法院110年度重家繼訴字第43號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：

主 文

原判決除確定部分外廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

第一（除確定部分外）、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。

理 由、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；

前開判決，得不經言詞辯論為之，為民事訴訟法第451條第1項、第453條所明定。

次按由訴訟代理人起訴者，須經原告合法委任，其代理權始能謂無欠缺，否則，法院應認原告之訴為不合法，以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正。

上開規定，於第一審或第二審程序均得為之，此觀民事訴訟法第249條第1項第5款、第463條規定亦明。

上開規定，依家事事件法第51條規定，於家事訴訟事件準用之。

又當事人於訴訟有無經合法代理，不問訴訟程度如何，法院均應隨時依職權調查之。

基於當事人程序權之保障，如當事人之訴訟行為自始欠缺合法要件，對造復已加以指摘並促請法院注意，法院自應依職權查明後命為補正，並於當事人無法補正或未補正時，以裁定駁回之。

惟原告雖未經合法代理起訴，但第一審既已就實體上而為判決，第二審法院即仍應以判決變更之（最高法院42年台抗字第12號裁判先例、96年台抗字第347號裁判、92年台上字第68號判決意旨可為參照）。

、本件被上訴人金旦年、金慶生、金蟾生、耿建成、耿玉玲、耿美玲、王時毅、王時雍、王永琪、王時鳴（下各稱其名，耿建成以次3人合稱耿建成等3人，並與金旦年、金慶生、金蟾生合稱為金旦年等6人，王時毅以次4人則合稱王時毅等4人）係以：其等均為被繼承人金鏗年（民國103年1月16日死亡）之兄弟姊妹，且依法聲明繼承，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第67條規定，得以繼承取得金鏗年所留總額各不逾新臺幣（下同）200萬元之遺產為由，於109年9月4日委由蔡宗隆律師以訴訟代理人名義向原審法院起訴請求上訴人即金鏗年之遺囑執行人交付遺產，經原審判決上訴人應於金鏗年遺產範圍內各給付200萬元本息予金旦年、金慶生、金蟾生、耿建成等3人、王時毅等4人，並駁回被上訴人其餘之訴。

上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

、按受任人受概括委任者，得為委任人為一切行為。

但為左列行為，須有特別之授權：五、起訴，民法第534條第5款規定甚明。

查被上訴人在原審之起訴狀雖記載由蔡宗隆律師以訴訟代理人名義為被上訴人起訴，惟被上訴人全體均未於起訴狀上親簽或蓋印（見原審卷㈠第16頁），而蔡宗隆律師雖於109年9月4日起訴時（見原審卷㈠第9頁家事起訴狀所蓋印原法院收文章戳），提出104年10月8日中華人民共和國北京市方圓公證處〈金旦年部分〉、同月26日浙江省上虞市公證處〈金慶生部分〉、104年10月8日、105年12月14日上海市東方公證處〈金蟾生及王時毅等4人部分〉、105年12月14日安徽省蚌埠市眾信公證處〈耿建成等3人部分〉公證之委託書及財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）證明為證（原審卷一第17至23、25至31頁、33至39頁、41至49頁、51至59頁），然上開公證委託書或海基會證明，作成時間係於104年至105年間，自作成時起迄至本案起訴時為止，至少超逾4年期間，且上開委託書內容泛載：「……，為領取金鏗年先生的骨灰以及繼承和領取金鏗年先生在臺灣地區的遺產和應得權益，現委託蔡宗隆律師為我的代理人，向臺灣有關部門全權辦理領取金鏗年先生的骨灰以及繼承和領取金鏗年先生在台遺產和應得權益所需的戶籍謄本、死亡證明材料、除戶謄本和死亡證明……」等語（見同上卷第21、29、37、45至47、55至57頁），未提及委託為訴訟行為之旨，蔡宗隆律師並稱：這些一開始都是因為要領取一次性慰撫金及遺產才製作的證明，所以時間才會相隔這麼久，當初起訴時，伊也有要求被上訴人補正，但被上訴人認為辦理公證手續繁瑣，就交代伊用先前的授權委託書來起訴就好等語（見本院卷㈡第627至628頁），可見上開委託書製作時，確非委任蔡宗隆律師就本件起訴予以特別授權，則依民法第534條第5款規定，蔡宗隆律師執上開委託書及海基會證明，以被上訴人之訴訟代理人名義向原審法院提起本件訴訟，其訴訟代理權自有欠缺。

雖蔡宗隆律師嗣於起訴後之110年11月30日，另向原法院提出金蟾生個人之公證委託書及海基會證明（見原審卷㈡第165頁），惟僅載稱：「……並有權提起及代理相關訴訟」等語，仍不能認已有為金蟾生起訴之特別委任（最高法院27年渝上字第2307號裁判先例意旨參照），難謂金蟾生已就起訴有合法授權，不生補正訴訟代理權之效力。

、次查，上訴人於上訴後，對蔡宗隆律師本件受任起訴之合法性仍持續爭執（見本院卷㈠第91至92、248、本院卷㈡第505頁），惟蔡宗隆律師僅於111年8月8日、10月24日、11月22日先後提出金旦年6人就上訴審訴訟所為授權之委任狀及公證證書（見本院卷㈡第39至44、177至214、233至243頁），並陳明：這些委任狀及公證證書都專門針對二審程序所提出之委任書，是要特定在二審程序中使用，因為二審上訴後，委任要分審級來提出，伊才指示金旦年等6人去補正這些委託書，並不是要用來補正一審程序，才會只寫二審案號而沒寫一審案號等語（見本院卷㈡第625頁）。

經本院於112年7月31日準備程序促請蔡宗隆律師應儘速補正王時毅等4人之授權訴訟代理之委任狀，再於同年10月25日以合議裁定命蔡宗隆律師應於收受裁定後30日內補正其受王時毅等4人委任起訴及本審應訴之合法委任書，逾期即駁回在第一審之訴，該裁定並於同年11月3日送達，有本院準備程序筆錄、裁定及送達證書可參（見本院卷㈡第503至504、609至611、619頁），蔡宗隆律師卻祇於112年10月31日具狀向本院陳明其已遭被上訴人全體表示解除其本案委任等語（見本院卷㈡第585頁），至今迄未為補正，依上所述，王時毅等4人就本件所為之起訴即難認合法。

、再按民事訴訟法第56條第1項規定所稱訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，乃指固有必要與類似必要共同訴訟而言。

本件被上訴人依兩岸人民關係條例第67條規定，請求上訴人交付遺產，其訴訟標的對於同造及他造之共同訴訟各人均須合一確定，應屬類似必要共同訴訟。

而在（類似）必要共同訴訟， 是否具備訴訟成立要件（如當事人能力、訴訟能力、法定代理權、訴訟代理權有無欠缺），應就個人決之，祇須其中一人之能力或代理權有欠缺，法院即得依民事訴訟法第249條第1項規定裁定駁回原告之訴（見吳明軒著，民事訴訟法中冊第792頁）。

查王時毅等4人無法補正本件訴訟代理權之欠缺，既如前述，則不論金旦年等6人於本案上訴後向本院提出前述經公證之委託書、海基會證明（見本院卷㈡第39頁、第183頁、第203頁、第239頁），是否足以一併溯及補正金旦年等6人當初於蔡宗隆律師起訴時之代理權欠缺，本件仍應就金旦年等6人之起訴併予駁回之。

、最後，因本件蔡宗隆律師自始欠缺被上訴人之訴訟代理權，此與起訴時訴訟代理權雖原無欠缺而於訴訟繫屬中發生代理權消滅之情形，尚有不同，是金慶生、王時毅雖於本審審理期間死亡（見本院卷㈡第497至499、478頁），仍非屬訴訟程序當然停止所生之承受訴訟問題，附此敘明。

、綜上所述，本件為類似必要共同訴訟，被上訴人於起訴時既有未由訴訟代理人合法代理之訴訟成立要件欠缺情形，且經本院裁命蔡宗隆律師就王時毅等4人部分為補正而未為補正，揆諸前開說明，被上訴人提起本訴，起訴不備合法要件。

原審遽為實體判決，踐行之訴訟程序顯有重大瑕疵，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄，為有理由，爰不經言詞辯論，將原判決不利於上訴人部分廢棄，改判如主文第2項所示。

、據上論結，本件上訴為有理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第451條第1項前段、第453條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 8 日
家事法庭
審判長法 官 潘進柳
法 官 楊惠如
法 官 呂綺珍
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 3 月 8 日
書記官 蔡宜蓁