臺灣高等法院民事-TPHV,112,上易,502,20240424,1

臺灣高等法院民事判決
112年度上易字第502號
上 訴 人 顏榮琨即元旭工程行

訴訟代理人 謝孟儒律師
被 上訴人 昇鼎營造有限公司

法定代理人 林皓輝
訴訟代理人 謝坤峻律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國112年3月21日臺灣新北地方法院110年度建字第63號第一審判決提起上訴，被上訴人並為一部附帶上訴及訴之追加，本院於113年3月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。

上訴人應再給付被上訴人新臺幣捌萬元，及自民國一一一年三月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被上訴人其餘附帶上訴及追加之訴均駁回。

上訴人之上訴駁回。

第一、二審訴訟費用（除確定、減縮部分外，含附帶上訴及追加之訴），由上訴人負擔百分之三十八，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。

查本件被上訴人於原審原依兩造間之工程發包承攬合約書（下稱系爭合約）之法律關係及民法第179條規定為其請求權基礎，嗣於本院追加民法第232條、第503條規定亦為請求之依據（見本院卷第197頁），核被上訴人所為，係本於同一基礎事實追加訴訟標的，合於前揭規定，應予准許。

二、次按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第441條第1項第3款，雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此觀民事訴訟法第二審程序未設與第473條第1項相同之規定即明。

查被上訴人原附帶上訴聲明為：「㈠原判決關於駁回下開第二項部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人新臺幣（下同）107萬9,504元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」

（見本院卷第132頁），嗣於本院民國113年3月27日言詞辯論期日，將前開利息起算日變更為自原審民事準備㈡狀繕本送達翌日即111年3月23日起算（見本院卷第351頁），核屬減縮上訴聲明，且減縮部分已生撤回上訴之效力，該部分非本院審理範圍。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：兩造於108年11月25日簽訂系爭合約，約定由上訴人承攬被上訴人向業主承包「鶯歌潘公館住宅新建工程」之機電工程（下稱系爭工程），工程總價為178萬5,000元，並於隨後開工，惟上訴人自000年0月下旬起無故停工，被上訴人先後於110年4月19日、同年5月15日以存證信函催告上訴人履行合約，均未獲置理，被上訴人再於同年8月1日以存證信函進行催告，上訴人始於同年月00日出面會談，然仍未允諾復工，致被上訴人受有重大損失。

鶯歌潘公館住宅新建工程所安裝預鑄式化糞池及雨水滯留池，為系爭合約外之配合工程，上訴人施作完成後迄未交付材料設備廠證及檢驗合格文件，該等文件為報請工務局竣工勘驗之必要文件，被上訴人僅得委由訴外人唐荷工程有限公司（下稱唐荷公司）更換所有材料設備，再由唐荷公司提供化糞池及雨水滯留池之材料設備廠證及檢驗合格文件，被上訴人因而支付19萬8,000元予唐荷公司，應由上訴人賠償。

而系爭合約完工日期原為109年7月25日，後經展延至110年3月18日，詎上訴人於110年2、3月間拒絕進場施工，被上訴人自得請求上訴人給付110年4月1日起至同年0月00日間，以每日按工程總價千分之3計算之逾期違約金32萬6,655元。

又上訴人前向被上訴人預支20萬元工程款，惟上訴人嗣後無故停工，該20萬元即屬不當得利應予返還。

另因上訴人無故停工，被上訴人僅得委請其他廠商接續完成上訴人未完成之工程，故上訴人應賠償被上訴人重行發包之差價88萬1,504元等情，爰依系爭合約之法律關係、民法第179條規定，及追加依民法第232條、第503條規定，求為上訴人應給付被上訴人160萬6,159元，及自原審民事準備㈡狀繕本送達翌日即111年3月23日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決。

(至被上訴人逾此部分請求，經原審駁回未據其聲明不服，及減縮如前，非本院審理範圍）

二、上訴人則以：被上訴人以上訴人未交付材料設備廠證及檢驗合格文件為由，請求上訴人賠償電力及排水管線重新查詢、化糞池連接設置、雨水滯留池連接設置等費用19萬8,000元部分，上訴人否認有給付遲延之情形，且被上訴人並未先行催告上訴人交付文件即逕行為上開設置行為，故此部分主張顯無理由。

上訴人係因無法領得追加工程款，無力繼續進場施作，工程遲延應有正當理由，上訴人並無違約，又縱認上訴人有違約，本件約定之逾期違約金數額顯然過高，應予酌減，況被上訴人尚積欠上訴人追加工程款48萬3,200元未付，上訴人得以之與逾期違約金及預支工程款20萬元部分主張抵銷。

再就重行發包之價差88萬1,504元部分，被上訴人無法證明重新發包之項目與系爭合約之施作項目是否相符，是此部分主張亦無理由等語，資為抗辯。

三、原審判命上訴人應給付被上訴人52萬6,655元（即逾期違約金32萬6,655元及預支工程款20萬元），及自111年3月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，駁回被上訴人其餘請求，兩造各自就其受敗訴判決部分提起上訴、一部附帶上訴，被上訴人於本院附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回下開第二項部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人107萬9,504元（即重新施作預鑄式化糞池及雨水滯留池費用19萬8,000元及重新發包價差88萬1,504元），及自原審民事準備㈡狀繕本送達翌日即111年3月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

上訴人於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

兩造均於本院答辯聲明：上訴駁回或附帶上訴及追加之訴均駁回。

四、本件經兩造確認之不爭執事項及爭點如下（見本院卷第142頁至第143頁，並由本院依卷證為部分文字修正）：㈠兩造不爭執事項：1.兩造於108年11月25日簽訂系爭合約，由上訴人承攬系爭工程，約定工程總價為178萬5,000元（含稅）。

2.上訴人就系爭合約所約定原工項（不含追加項目）已施作完成部分之價額為85萬750元，被上訴人亦已給付85萬750元，上訴人未施作部分之工程款為93萬4,250元。

3.被上訴人於110年2月8日就上訴人尚未施作部分，預付工程款20萬元予上訴人。

4.上訴人施作預鑄式化糞池及雨水滯留池係屬系爭合約外之配合工程，上訴人已施作完成。

5.系爭合約完工期限經延展後應於110年3月18日完工，上訴人於110年2、3月間拒絕進場施作。

6.上訴人於110年4月29日委請律師發函如原證3所示予被上訴人，主張終止系爭合約。

㈡本件主要爭點：1.被上訴人請求上訴人賠償電力及排水管線重新查詢、化糞池連接設置、雨水滯留池連接設置等費用，共計19萬8,000元，是否有據？2.被上訴人請求上訴人給付逾期違約金32萬6,655元，是否有據？3.就被上訴人請求上訴人返還之預支工程款20萬元，上訴人得否以追加工程款主張抵銷？4.被上訴人請求上訴人賠償重行發包之價差88萬1,504元，是否有據？

五、本院之判斷：㈠被上訴人不得請求上訴人賠償電力及排水管線重新查詢、化糞池連接設置、雨水滯留池連接設置等費用：1.按遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第232條定有明文。

又依民法第232條規定，遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人雖得拒絕其給付，但既曰拒絕其給付，自應由債權人為主張，且就遲延後之給付，於其無利益之事實，負舉證之責（最高法院79年度台上字第1757號、72年度台上字第3902號判決意旨參照）。

另系爭合約第9條第5項約定：「前項工程材料設備廠證及檢驗文件，包含委託專業機構者，乙方（即上訴人）應於查驗或請款同時即交付甲方。

未依期限補交或拒交時，甲方（即被上訴人）得定期催告。

若乙方仍未能於期限內交付時，視同違約論處，甲方因此所受損失由乙方負責賠償。」

（見原審卷一第37頁）。

2.經查，被上訴人主張因上訴人迄未交付預鑄式化糞池及雨水滯留池材料設備廠證及檢驗合格文件，無從報請工務局竣工勘驗，被上訴人僅得委由唐荷公司更換所有材料設備，再由唐荷公司提供化糞池及雨水滯留池之材料設備廠證及檢驗合格文件，被上訴人因而支付19萬8,000元予唐荷公司，乃依系爭合約第9條第5項約定及民法第232條規定，請求上訴人賠償19萬8,000元云云。

而上訴人施作預鑄式化糞池及雨水滯留池係屬系爭合約外之配合工程，上訴人已施作完成，為兩造所不爭執（見不爭執事項4.），則依系爭合約第9條第5項約定，上訴人應有交付其所施作化糞池及雨水滯留池之材料設備廠證及檢驗合格文件之義務，復依該約定可知，倘上訴人未依期限補交或拒交時，被上訴人應定期催告，上訴人未能於期限內交付時，被上訴人始得請求上訴人就其損失負賠償責任，然被上訴人主張其係於110年6月24日委由唐荷公司重新施作預鑄式化糞池及雨水滯留池等工程，該等工程並經唐荷公司於110年7月10日完工，此有唐荷公司110年5月24日報價單、110年7月10日收據存卷可參（見原審卷一第133頁、第407頁），在此之前，被上訴人雖主張其有於110年5月28日寄發新莊郵局存證號碼336號存證信函催告上訴人交付相關文件，然細繹該存證信函（見原審卷一第89頁至第95頁），全然無任何關於催告上訴人交付材料設備廠證及檢驗文件之內容，而係遲至110年8月4日被上訴人寄發之新莊郵局存證號碼420號存證信函（見原審卷一第121頁至第131頁），始有提及「因貴公司（即上訴人）迄未交付任何材料設備廠證及檢驗文件，本公司（即被上訴人）特再催告，倘貴公司仍再行迴避，本公司勢需重新更換材料及置放設備，其所衍生之材料與工程費用損失，經估算合計19萬8,000元」等語，惟此際被上訴人早已委由唐荷公司將原由上訴人安裝完成之預鑄式化糞池及雨水滯留池打除，並重新施作完成，是被上訴人顯然未依系爭合約前開約定定期催告上訴人交付文件，上訴人抗辯其就該部分之給付並無遲延，實非無據。

再者，被上訴人既不否認上訴人已施作完成預鑄式化糞池及雨水滯留池，該等工程自具有相當之價值，縱上訴人未一併交付材料設備廠證及檢驗文件，按諸一般工程慣例，被上訴人應係向預鑄式化糞池及雨水滯留池之產品製造商洽請提供相關文件，而無逕將已施作完成之工程打除廢棄，再另行重新施作之必要，是以，被上訴人未依系爭合約約定先行定期催告，復未能舉證證明上訴人遲延後之給付，對其毫無利益，則其依系爭合約第9條第5項約定及民法第232條規定，請求上訴人賠償電力及排水管線重新查詢、化糞池連接設置、雨水滯留池連接設置等費用19萬8,000元，自屬無據。

㈡被上訴人得請求上訴人給付逾期違約金32萬6,655元： 1.系爭合約完工期限經延展後應於110年3月18日完工，上訴人於110年2、3月間拒絕進場施作，為兩造所不爭執（見不爭執事項5.），足見上訴人未依限完成系爭工程，上訴人對於其未如期將系爭工程完工乙節亦未爭執（見本院卷第146頁），僅抗辯系爭工程另有追加工程，追加工程金額共計60萬4,000元，上訴人已施作完成約8成，已完成之追加工程款數額為48萬3,200元，因被上訴人未支付追加工程款，上訴人主張同時履行抗辯拒絕進場施工，是系爭工程遲延應有正當理由，上訴人並無違約，被上訴人不得計罰逾期違約金云云。

被上訴人則否認有追加工程，是本件自應由上訴人就系爭工程範圍以外確有增加施作，並經兩造達成追加合意等有利於己之事實，負舉證之責。

2.經查，證人即上訴人員工蔡鎮全於原審證稱：原審卷一第309頁追加工程款計算表係伊所製作，除第一項配電箱及化糞池安裝施作為系爭合約原約定之施作項目，其他部分則為追加項目，追加工程施作進度約完成8成左右，上訴人並未收到被上訴人給付之追加工程款，被上訴人尚積欠上訴人追加工程款約40萬元，當初是業主與被上訴人一起要求追加，伊有於111年3月30日將追加工程款計算表以LINE傳送予業主與被上訴人確認等語（見原審卷一第460頁至第464頁），然關於化糞池安裝施作，兩造已不爭執為系爭合約外之配合工程，且配合工程並不包含在系爭合約總價178萬5,000元內（見不爭執事項4.、原審卷一第377頁），證人蔡鎮全卻證稱化糞池安裝施作為系爭合約原約定之施作項目，顯然與客觀事實不符，再者，兩造亦不爭執被上訴人已就該配合工程之工程款於109年1月7日支付上訴人（見本院卷第143頁），並有修正後之廠商匯款明細表、付款憑證存卷可參（見原審卷一第401頁、第105頁），則證人蔡鎮全仍將該業已領得工程款部分之化糞池安裝施作工程納入追加工程款計算表之追加項目，並據以計算追加工程款數額，益徵其所製作之追加工程款計算表內容並非實在，何況上開追加工程款計算表所載各追加項目金額經加總後，數額僅為45萬6,000元，追加工程款計算表卻記載「總計60萬4,000元」，金額明顯錯誤，自難認真實；

再經原審法官當庭勘驗證人蔡鎮全之手機，其稱傳送予業主之8份文件與原審卷一第309頁追加工程款計算表之內容均不相同，而所稱傳送予被上訴人法定代理人林皓輝之檔案則無法開啟（見原審卷一第464頁），另被上訴人法定代理人林皓輝亦於原審111年12月13日到庭提出其手機，經原審法官勘驗確認蔡鎮全並未於111年3月30日將原審卷一第309頁追加工程款計算表傳送予林皓輝，此有該期日言詞辯論筆錄及手機翻拍截圖在卷可參（見原審卷二第145頁至第161頁），則證人蔡鎮全所證述有將原審卷一第309頁追加工程款計算表傳送予被上訴人法定代理人林皓輝確認，而與被上訴人達成追加合意乙節，顯屬有疑，難已採信。

至上訴人所提出被上訴人法定代理人林皓輝與蔡鎮全間之LINE對話紀錄（見原審卷一第347頁至第353頁），固顯示「蔡鎮全：你看4月10日可以把之前的差額補齊嗎、林皓輝：應該等追加核對好、蔡鎮全：噢 想說過年到現在那麼久了、林皓輝：我也想趕快領追加款啊、蔡鎮全：好、林皓輝：我會盡快」等語，僅足認蔡鎮全曾向被上訴人反映工程款有不足，經林皓輝表示「應該等追加核對好」，而難認兩造已有追加之合意；

另依上訴人所提出蔡鎮全與業主間之LINE對話紀錄（見本院卷第333頁至第337頁)，業主僅是詢問蔡鎮全「小蔡請問你我這有追加什麼嗎」，而無其他表示，復無證據顯示蔡鎮全曾將原審卷一第309頁追加工程款計算表傳送予業主與林皓輝確認，自無從憑上開對話紀錄認定兩造間已就追加工程款計算表所載追加項目、數量及金額達成合意。

況被上訴人亦否認原審卷一第309頁追加工程款計算表所載項目及數量為系爭合約所約定原工項及數量以外增加施作之範圍，且否認上訴人有施作，而依上訴人所提出之施工照片（見原審卷一第311頁至第345頁），根本無從判斷是否為系爭合約所約定原工程範圍以外之追加項目，則依舉證責任分配原則，自難為有利於上訴人之認定，上訴人自無從請求被上訴人給付追加工程款。

3.此外，依系爭合約第4條第3項約定：「本工程總價需符合本合約所附單價明細所載項目、內容、數量、單價及金額；

如有增減工程或變更設計，應先徵得甲方同意並簽認，且於施工完成後，就實作數量依單價明細之單價計算應付金額。」

（見原審卷一第27頁），是倘系爭工程另有追加工程，上訴人本應依上開約定辦理，即先徵得被上訴人同意並簽認，且於完工後，始得就實作數量依單價明細之單價計算應付金額再行請款，上訴人既未依約取得被上訴人之書面簽名確認，且已自承僅完成追加工程約8成，可見追加工程並未完工，上訴人尚無從依系爭合約請求被上訴人給付追加工程款，是上訴人以被上訴人未給付追加工程款為由主張同時履行抗辯拒絕進場施工，要無理由。

4.而依系爭合約第15條第1項第2款約定：「乙方倘不依工務會議中甲方要求期限內供應合格材料、機具設備、人工或不依工務會議中甲方規定期限內完成工作事項，逾期3日（包含3日）以上時，乙方應依下列規定按逾期日數，計賠甲方損失作為延遲違約金：…2.承攬金額100〜300萬元內，逾每日罰千分之三。

…」（見原審卷一第51頁)。

系爭工程因可歸責於上訴人之事由未能如期完工，上訴人顯已違約，被上訴人自得依系爭合約上開約定請求上訴人給付逾期違約金，又系爭合約完工期限經延展後應於110年3月18日完工，為兩造所不爭執，則被上訴人請求自110年4月1日起至110年5月31日止，期間共計61日，並以每日按工程總價178萬5,000元之千分之3計算之逾期違約金32萬6,655元（計算式：178萬5,000元×3‰×61日＝32萬6,655元），核屬有據。

5.上訴人雖又抗辯上開逾期違約金數額過高，應予酌減云云。

惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任；

況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決意旨參照）。

本院審酌系爭合約工程總價為178萬5,000元，上訴人已施作完成部分之價額為85萬750元，尚未施作部分之工程款為93萬4,250元，上訴人已部分履行，及其無端拒絕進場施作之違約情節，與一般工程實務逾期違約金係以契約價金總額百分之20為上限，本件被上訴人請求之逾期違約金僅占系爭合約工程總價之百分之18.3（計算式：32萬6,655元÷178萬5,000元＝18.3%），並未超逾上開百分之20之比例，核屬適當，上訴人復未舉證證明該約定之違約金額有何過高而顯失公平之情形，本院自無予以酌減之必要。

㈢上訴人應將預支工程款20萬元返還，不得以追加工程款主張抵銷：按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。

經查，被上訴人於110年2月8日就上訴人尚未施作部分，預付工程款20萬元予上訴人，此為兩造所不爭執（見不爭執事項3.），上訴人亦不否認其本應返還該預付之工程款（見本院卷第145頁），僅辯稱其得以被上訴人積欠之追加工程款主張抵銷云云，然上訴人無法就系爭工程範圍以外確有增加施作，並經兩造達成追加合意等節舉證以實其說，已如前述，則上訴人主張被上訴人尚積欠其追加工程款48萬3,200元未付即屬無從證明，上訴人就此所為之抵銷抗辯自無理由，從而，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還該預支工程款20萬元，洵屬有據。

㈣被上訴人所得請求上訴人賠償重行發包之價差金額酌定為8萬元：1.被上訴人固於本院追加依民法第503條規定請求上訴人賠償其重行發包之價差損害，惟按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償，為民法第503條所明定，是該條規定之適用，自以特定期限完成工作或交付為契約之要素（民法第502條第2項參照），定作人始得依法解除契約，並請求賠償不履行之損害，而本件僅係一般期限約定，並非以之為契約之特別要素，自無該條之適用，是被上訴人依民法第503條規定請求上訴人賠償重行發包之價差損害，顯無理由。

2.參諸系爭合約第18條第3項約定：「乙方於違約前已施工之部分，應俟該工程正式完工驗收合格後再另行結算之。

其因此發生之延續，包含工程差額、延期損失及甲方蒙受之一切損失等，概由乙方負責，不得異議。」

（見原審卷一第59頁至第61頁）。

被上訴人主張上訴人無故停工即終止契約，被上訴人自須委請其他廠商接續完成上訴人未完成之工程，而唐荷公司願以181萬5,754元接續完成上訴人未完成之殘餘工程，扣除上訴人未施作部分之工程款為93萬4,250元，差額為88萬1,504元，上訴人應賠償重行發包之差價88萬1,504元云云，並提出唐荷公司之報價單乙紙為證（見原審卷一第135頁），上訴人則否認該報價單所載工程項目與系爭合約施作項目之關聯性。

觀之系爭工程付款比例表，共分18期估驗計價，上訴人請款至第9期，累計完成請款比例達百分之53，此為兩造所不爭執（見本院卷第355頁），是可知上訴人應已完成系爭工程之半數，唐荷公司就上訴人未完成之殘餘工程報價竟高達181萬5,754元，已超逾系爭合約所約定之工程總價178萬5,000元，且該報價單僅概略將電器設備工程區分為低壓開關箱設備工程、低壓配管線設備工程、照明、插座設備工程3項，將給排水系統設備工程區分為給水系統設備工程、排水系統設備工程2項，將弱電設備工程區分為電話設備工程、電視天線設備工程、監控對講機設備、網路設備工程4項，數量單位均記載為1式，惟實際究係針對何工程項目與數量進行報價，完全無從得知，是該報價單所載金額自難作為被上訴人請求重新發包價差損害數額之計算依據。

況被上訴人嗣表示其並未將系爭工程委由唐荷公司接續施作，而係將系爭工程未完成部分重新發包由國家工程有限公司（下稱國家公司）承攬，並提出其與國家公司簽訂之工程發包承攬合約書為憑（見本院卷第227頁至第277頁），而上開工程發包承攬合約書固記載工程總價為260萬元（見本院卷第229頁），惟依被上訴人提出國家公司之報價單，上開260萬元之工程總價顯然係將系爭工程已施作完成、未施作完成之部分一併報價，甚且包含系爭工程所無之新增施作項目（見本院卷第287頁至第311頁），自亦無從憑上開工程發包承攬合約書所載金額計算被上訴人重新發包之價差損害。

3.然因上訴人無故停工，被上訴人自須委請其他廠商接續完成上訴人未完成之工程，且由上訴人請款至第9期，累計請款比例達百分之53，可知系爭工程上訴人僅完成第9期「R2F版混凝土澆置完成」之施作，尚未進行第10期「內牆拉線完成」之工程（見原審卷一第99頁），接續進行之廠商勢必得利用上訴人已埋設於混凝土內之管線進行後續拉線工程，於此情況下，接手之廠商確有可能因此增加查驗鋪設管線之工序與費用因而提高報價，且參酌行政院主計總處將基期年（目前為110年）指數定為100，所統計營造工程物價指數機電設備類於系爭合約簽訂當時之108年11月指數為88.81，建築工程材料類及勞務類於108年11月指數分別為86.01、91.53（見本院卷第155頁、第159頁），均有相當幅度之調漲，並經比對被上訴人所提出國家公司之報價單與系爭工程之報價單（見本院卷第287頁至第311頁、原審卷一第541頁至第565頁），相同工項之單價確有調漲，堪認被上訴人就重新發包之價差損害應已有所證明，惟因系爭工程未完成之部分具體範圍為何，有賴接續施作之國家公司實際施作完成後始得結算確認，然因被上訴人於112年8月25日日始與國家公司簽訂工程發包承攬合約書，系爭工程迄未完工，被上訴人就其所受價差損害之具體數額尚屬不能證明，本院爰依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌系爭合約所約定工程總價為178萬5,000元，上訴人累計請款比例達百分之53，並參考上開物價指數之上漲幅度，及國家公司報價單所載單價與系爭工程報價單所載單價之差異，認被上訴人因上訴人未依約完工，其嗣後重新發包所受價差損害數額為8萬元，上訴人應依系爭合約18條第3項約定，就該價差負賠償責任。

㈤基上，被上訴人所得請求上訴人給付之數額合計為60萬6,655元（計算式：逾期違約金32萬6,655元＋預支工程款20萬元＋重新發包價差損害8萬元＝60萬6,655元）。

六、綜上所述，被上訴人依系爭合約之法律關係及民法第179條規定，請求上訴人給付60萬6,655元，及自原審民事準備㈡狀繕本送達翌日即111年3月23日起（見原審卷一第383頁）至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

原審就上開應准許部分僅判准52萬6,655元本息，尚有未合，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

至上開不應准許部分，原審為被上訴人敗訴之判決，並駁回其此部分假執行之聲請，並無不合，被上訴人指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其該部分之附帶上訴。

又被上訴人追加民法第232條、第503條規定為請求，亦為無理由，應併予駁回。

另原審判命上訴人應給付被上訴人52萬6,655元本息，並諭知供擔保後准、免假執行部分，核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人附帶上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴則為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 24 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 羅立德
法 官 王唯怡
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日

書記官 任正人