臺灣高等法院民事-TPHV,112,上更二,40,20240419,1

臺灣高等法院民事判決
112年度上更二字第40號
上 訴 人 何茂夫
何志忠
呂瓊雪（即何永長之承受訴訟人）

何信甫（即何永長之承受訴訟人）

何建如（即何永長之承受訴訟人）

何思怡（即何永長之承受訴訟人）

何永順
段美吟

何宗鎧
共 同
訴訟代理人 連鳳翔律師
複代理人 連怡婷律師
被上訴人 施翠華
施文賢
施文嵐（施拱星、施光宇之承受訴訟人）

上 一 人
訴訟代理人 顏瑞成律師
複代理人 宗孝珩律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國108年6月11日臺灣士林地方法院105年度訴字第725號第一審判決提起上訴，被上訴人施翠華、施文賢並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於113年4月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、上訴駁回。

二、上訴人應連帶給付被上訴人施翠華新臺幣4,741元，及自民國109年3月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息；

並自民國109年1月1日起至返還臺北市○○區○○段○○段000地號土地如附圖編號Ａ、Ｂ及Ｃ所示部分予該土地全體共有人之日止，按月於次月1日連帶給付被上訴人施翠華新臺幣86元。

三、上訴人應連帶給付被上訴人施文賢新臺幣4,741元，及自民國109年3月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息；

並自民國109年1月1日起至返還臺北市○○區○○段○○段000地號土地如附圖編號Ａ、Ｂ及Ｃ所示部分予該土地全體共有人之日止，按月於次月1日連帶給付被上訴人施文賢新臺幣86元。

四、其餘追加之訴及假執行之聲請均駁回。

五、第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。

六、前開第二項所命給付，於被上訴人施翠華就前段一次給付以新臺幣1,600元；

就後段分期給付，於各期屆期後分別以新臺幣30元，為上訴人供擔保後，得假執行；

但上訴人如就前段一次給付以新臺幣4,741元，及就後段按期以新臺幣86元為被上訴人施翠華預供擔保，得免為假執行。

七、前開第三項所命給付，於被上訴人施文賢就前段一次給付以新臺幣1,600元；

就後段分期給付，於各期屆期後分別以新臺幣30元，為上訴人供擔保後，得假執行；

但上訴人如就前段一次給付以新臺幣4,741元，及就後段按期以新臺幣86元為被上訴人施文賢預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、被上訴人施文嵐、施翠華、施文賢（下分以姓名稱之，合稱被上訴人，施翠華以次，下合稱施翠華等2人）起訴主張：施拱星（已歿，由施文嵐再轉繼承）及施翠華等2人為臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）共有人，所有權應有部分（下稱應有部分）依序為20分之2、64分之1、64分之1。

上訴人何茂夫、何志忠、何永順、段美吟、何宗鎧（下分以姓名稱之，合稱何茂夫等5人）及上訴人呂瓊雪、何信甫、何建如、何思怡之被繼承人何永長（與何茂夫等5人，下合稱何茂夫等6人）共有門牌號碼臺北市○○區○○路000巷00弄0號未辦所有權第一次登記建物（下稱系爭建物）、私設道路、水塔（下合稱系爭地上物），無權占用系爭土地如附表一⑵、⑶欄附圖編號、面積所示部分（下稱附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ土地），爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，求為命上訴人拆除系爭地上物，將附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ土地騰空遷讓返還予伊等及其他全體共有人之判決等語（施翠華等2人請求遭課徵土地增值稅之損害部分，非本院審理範圍，爰不贅述）。

原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。

施翠華等2人於第一次發回前本院審理中追加起訴主張：上訴人無權占有附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ土地，受有相當於租金之不當得利，致伊受有損害，爰擇一依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段；

第179條前段規定，請求上訴人連帶給付自民國102年1月1日起至返還附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ土地之日止，依系爭土地申報地價5％計算之金額等語（逾前開請求及撤回民法第184條第1項後段、第2項請求權基礎部分，非本院審理範圍，爰不贅述）。

第一次發回前本院於109年4月22日以108年度上字第1363號判決（下稱第1363號判決）上訴駁回，施翠華等2人追加之訴勝訴。

上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院於110年5月19日以110年度台上字第424號判決廢棄第1363號判決，發回本院更為審理。

第二次發回前本院於111年6月14日以110年度上更一字第110號判決（下稱第110號判決）廢棄原判決，駁回被上訴人之訴及施翠華等2人追加之訴。

被上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院於112年3月9日以111年度台上字第2523號判決將第110號判決除假執行部分外廢棄，發回本院更為審理。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

施翠華追加之訴聲明：㈠上訴人應連帶給付施翠華新臺幣（下同）4,741元（期間自102年1月1日起至108年12月31日止），及自109年3月3日（即109年3月2日民事準備書狀送達日翌日）起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈡上訴人應自109年1月1日起至返還附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ土地予該土地之全體共有人之日止，按月於每月1日前連帶給付施翠華86元。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

施文賢追加之訴聲明：㈠上訴人應連帶給付施文賢4,741元（期間自102年1月1日起至108年12月31日止），及自109年3月3日（即109年3月2日民事準備書狀送達日翌日）起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈡上訴人應自109年1月1日起至返還附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ土地予該土地之全體共有人之日止，按月於每月1日前連帶給付施文賢86元。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：被上訴人祖先即訴外人施錫英、施錫祥、施錫元、施錫屋、施錫華（下合稱施錫英等5人）與伊等之祖先「何成」間曾口頭約定，就系爭土地成立租地建屋之不定期租賃契約，被上訴人家族每年派人收取租金未曾中斷，伊等繼受該租賃契約，有占有系爭土地之正當權源，未構成侵權行為，亦未受有不當得利等語，資為抗辯。

上訴聲明：㈠原判決主文第一項暨其假執行之宣告部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

對施翠華等2人追加之訴答辯聲明：㈠追加之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利益判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地重測前為臺北市○○段○○○段00地號，依臺北市士林地政事務所113年2月7日北市士地籍字第1137002727號函附異動索引、人工登記簿新簿、人工登記簿舊簿（含日治、台帳、光復初期、共有人名簿、土地登記總簿）、臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書（見上更二字卷一第373至431頁），及土地登記簿（見訴字卷二第225至227頁），可見系爭土地有附表二之異動情形，說明如下：⒈系爭土地於明治44年（民國前1年）8月19日登記為施錫英等5人所有，應有部分均為5分之1（見上更二字卷一第414頁「壹番」）。

⒉施錫英於明治44年（民國前1年）8月21日死亡，其應有部分5分之1，於明治45年（民國1年）6月10日，以相續（即繼承）為原因，登記為訴外人施炳訓、施炳誥所有，權利範圍各10分之1（見上更二字卷一第414頁「參番」）。

施炳誥於大正7年（民國7年）8月26日死亡，其應有部分10分之1，於大正8年（民國8年）3月14日以相續為原因，登記為施拱星所有（見上更二字卷一第414頁「七番」）。

施炳訓之應有部分10分之1，於昭和5年（民國19年）7月8日，以買賣為原因，登記為訴外人陳有諒所有（見上更二字卷一第411頁「五番」）。

⒊施錫祥於明治44年（民國前1年）2月2日死亡，其應有部分5分之1，於明治45年（民國1年）6月10日，以相續為原因，登記為訴外人施振興所有（見上更二字卷一第414頁「四番」）。

施振興於昭和3（民國17年）5月5日死亡，其應有部分10分之1，於昭和10年（民國24年）1月28日以相續為原因，登記為訴外人施朝和、施朝暉所有，權利範圍各10分之1（見上更二字卷一第414頁「拾九番」）。

⒋施錫元所有應有部分5分之1，於大正4年（民國4年)4月16日，以民事調停調書買賣為原因，登記為訴外人施錫芸所有（見上更二字卷一第412頁「五番」）。

⒌施錫屋所有應有部分5分之1，於明治44年（民國前1年）8月19日，以民事調停調書買賣為原因，登記為訴外人施讚緒所有（見上更二字卷一第414頁「貳番」）。

施讚緒於昭和7年（民國22年）2月17日死亡，其應有部分5分之1，於昭和8年（民國22年）2月18日，以相續為原因，登記為施錫芸及訴外人施世在、施世真、施世基所有，權利範圍各20分之1（見上更二字卷一第412頁「拾七番」）。

⒍施錫華於大正4年（民國4年）7月28日死亡，其應有部分5分之1，於大正5年（民國5年）2月24日以相續為原因，登記為訴外人施阿生、施子淮、施炳墩所有，權利範圍各15分之1（見上更二字卷一第411頁「拾參番」）。

施阿生、施子淮於昭和7年（民國21年）10月12日，以買賣為原因，將其等應有部分共15分之2，登記予訴外人施邱桂（見上更二字卷一第411頁「拾六番」）。

施炳墩於昭和8年（民國22年）12月11日，以買賣為原因，將其應有部分15分之1，登記予施邱桂（見上更二字卷一第412頁「拾八番」）。

⒎土地登記舊簿資料於43年4月29日轉載至新簿時，系爭土地之共有人為施錫芸、施邱桂、施世在，施世真、施世基、施拱星、陳有諒、施朝和、施朝暉（下合稱施錫芸等9人），施錫芸權利範圍為20分之5；

施邱桂權利範圍為20分之4；

施世在以次3人權利範圍為20分之1；

施拱星以次4人權利範圍為20分之2（見上更二字卷一第394至395頁、第425、427頁）。

⒏施錫芸於39年1月6日死亡，其應有部分20分之5，於63年12月30日以繼承為原因，登記為訴外人李謀雄、施炳瑯所有，權利範圍各8分之1（見上更二字卷一第394、398、460頁）。

李謀雄於102年2月6日以贈與為原因，將應有部分8分之1，登記予施翠華、施文賢，權利範圍各64分之1（見訴字卷一第225至227頁；

上更二字卷一第386頁）。

⒐施邱桂於58年1月16日以買賣為原因，將應有部分5分之1，登記予訴外人陳林蕙芳（見上更二字卷一第42頁「伍附之一」）。

陳林蕙芳於92年4月25日以贈與為原因，將應有部分5分之1，登記予訴外人陳志平、陳恒烈、陳騰義，權利範圍各15分之1（見原審限閱卷之士簡調字卷第24至25頁；

上更二字卷一第382頁）。

⒑施翠華等2人及施拱星於提起本件訴訟時，均為系爭土地共有人，施翠華等2人之應有部分各64分之1，施拱星應有部分20分之2。

㈡施拱星於107年2月4日死亡，其應有部分20分之2，於107年7月31日以分割繼承為原因，登記予施光宇所有，有死亡證明書影本（見訴字卷二第42頁），異動索引（見上更二字卷一第389頁）可據。

施光宇於109年12月10日死亡，其應有部分10分之1，於110年11月2日以分割繼承為原因，登記為施文嵐所有，有戶籍謄本（見上更一字卷一第251頁）、土地所有權狀（見上更一字卷二第115頁）、異動索引（見上更二字卷一第390頁）可參。

㈢依上訴人提出之戶籍謄本（見士簡調卷一第98頁、原審限閱卷之士簡調字卷99至102頁；

台上字第242號卷第167至169頁）、繼承系統表（見上更二字卷一第259頁；

台上字第242號卷第165頁）；

臺北市士林戶政事務所105年2月23日北市士戶資字第10530228700號函附戶籍資料（見士簡調卷一第105頁；

原審限閱卷之士簡調字卷106至121頁）、113年2月15日北市士戶資字第1137001247號函附戶籍資料（見上更二字卷一第433至470頁），可見上訴人家族繼承系統如下：⒈訴外人何國維（原名何阿文）為段美吟之配偶、何宗鎧之父，於93年4月2日死亡（見原審限閱卷之士簡調字卷第118頁；

原審限閱卷之訴字卷一第109頁）。

⒉何永長為呂瓊雪之配偶，何思怡、何建如、何信甫之父，於109年8月20日死亡（見台上字第242號卷第165至169頁）。

⒊訴外人何茂榮為何志忠之父，於104年2月2日死亡（見原審限閱卷之士簡調字卷第99、121頁）。

⒋訴外人何阿普為何國維、何永長、何茂榮、何永順、何茂夫之父，於98年5月9日死亡（見原審限閱卷之士簡調字卷第111至113頁；

上更二字卷一第436頁）。

⒌訴外人何成為何阿普之父，配偶為訴外人何尾，於昭和18年(民國32年）10月25日死亡（見原審限閱卷之士簡調字卷第111頁；

上更二字卷一第438頁)。

㈣系爭建物係何阿普於55年興建、未辦理所有權第一次登記之建物，與水塔由何茂夫等6人繼承而共有，私設道路則為何茂夫等6人出資興建，分別占用附表一⑵、⑶欄附圖編號、面積所示部分，何茂夫等6人對系爭地上物有事實上處分權（見上字卷一第422頁；

上更二字卷一第484頁），有房屋稅籍證明書（見訴字卷一第172頁）、附圖、現場照片（見士簡調字卷第19至19頁背面）為憑。

四、得心證之理由： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。

次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之(最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照)。

查上訴人不爭執被上訴人為系爭土地之共有人（見不爭執事項三、㈠之⒑），及伊等以系爭地上物占有系爭土地一部（見不爭執事項三之㈣）之事實，上訴人抗辯伊等有權占有系爭土地云云，為被上訴人所否認，依前揭說明，自應由上訴人就其等有占有權源之利己之事實，負舉證責任。

㈡上訴人主張伊等之先祖何成於日治時期與被上訴人之先祖施錫英等5人就系爭土地成立不定期租賃契約，伊等繼受該租賃契約，有占有附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ土地之正當權源云云。

然查：⒈按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，為98年1月23日修正前民法第820條第1項所明定。

共有土地之出租，屬共有物管理行為，是於民法第820條第1項修正前出租共有土地，應由共有人全體共同為之，如共有人中之一人擅將共有土地出租與他人，對其他共有人應不生效力（最高法院92年度台上字第1734號判決意旨參照）。

⒉稽諸上訴人所提出附表三之租金繳納收條（下稱系爭收條，見附表三收條所在卷頁欄之卷頁），可見編號1至49之收條未記載租賃標的物（地號、面積均無），編號50記載「○○段○小段」之土地與本件無關，編號52記載「○○段○小段」之土地是否指系爭土地則屬不明，衡已難作為上訴人繳納系爭土地租金之證明。

再者，依證人施光前證稱：系爭收條係在收田租和水租，但到底是哪些田地不知道，因施家田地很多，伊不清楚該收條哪一塊田地的租金；

繳租人說自己是什麼人，要交多少錢，伊就開收條給他們，至於繳租人是否有真正承租或使用親族土地，伊不清楚；

伊父親施拱慶或其他長輩，也沒有講曾將哪些土地出租，都是一輩一輩移交的；

○○段與○○段都是施家祖先留下之土地，收條主要是記載金額，土地不一定是那個地方，有可能兩者不同等語（見訴字卷三第208、210、211、213頁；

上更一字卷第15頁），可徵系爭收條係依繳租人單方告知而為記載，在收租人未確認租賃標的下，本院自難僅憑附表三編號51收條記載「○○段○小段000地號」，逕認定兩造先祖就系爭土地已達成不定期租賃之意思表示合致。

⒊上訴人雖主張系爭收條是伊等先祖何阿普繳納系爭土地租金之證明，然依證人施光前證述：該租金之收取權利，係施邱桂交接給陳林蕙芳，陳林蕙芳再交接給施朝和，施朝和再交給我父親施拱慶；

伊父執輩不知系爭土地謄本上之所有權人有誰，也不太懂出租土地應得全體共有人之同意；

伊不知道收取的租金，是否有發到每一個共有人手上，因為都是交給一個人代表領錢；

伊收取之租金原本要分為5大份，後因有買賣收租之權利，就分成3份，印象中分配之比例是5分之2、5分之2、5分之1；

伊記得3份分別為施邱桂5分之2、施世在5分之2、施炳訓5分之1，是從日據時代施邱桂就開始這樣處理；

施拱慶僅係施邱桂、施世在、施炳訓之代表；

租金不會交給施拱慶，因施拱慶沒有土地持分，而是直接發給施邱桂、施世在、施炳訓（下稱施邱桂等3人）之代表；

因施拱慶當時是祭祀公業的代表，所以施邱桂等3人後代請施拱慶幫忙收租，因為施拱慶年紀大了，伊是施拱慶兒子，才會代理施拱慶收錢，所以收條將代理的本人名字寫出，不然伊沒有資格收錢；

原本土地使用者所繳納之實物或現金是由施邱桂等3人直接收取，後來施邱桂過世，就由施世在、陳林蕙芳、施朝和等人經手，後再交給伊父親施拱慶處理等語（見訴字卷三第208、211、212頁；

上更一字卷第13頁、第15至17頁），以及系爭收條記載租金代收人施邱桂、陳林蕙芳、陳萬烈、施世在、施光前、施拱慶、趙士輝（下合稱系爭收條所載代收人，見附表三）等情，至多亦僅得認定系爭收條所載租金，係依5分之2、5分之2、5分之1之比例分配予施邱桂、施世在、施炳訓，以及施世在、陳林蕙芳、施朝和、施拱慶、施光前有代施邱桂等3人或其子孫收取租金之事實，尚無從推論施邱桂等3人出租系爭土地，遑論經當時土地全體共有人同意出租系爭土地。

審以施拱星所有系爭土地應有部分10分之1，係輾轉自施炳誥、施錫英繼受（見不爭執事項三、㈠之⒉）；

施翠華等2人所有系爭土地應有部分各64分之1，係輾轉自李謀雄、施錫芸、施讚緒、施錫屋、施錫元繼受（見不爭執事項三、㈠之⒋、⒌、⒏），實際收取租金之施邱桂等3人，以及系爭收條所載代收人，均非被上訴人之前手等情，堪認被上訴人主張伊等之前手未同意出租系爭土地，他共有人就系爭土地縱有與上訴人先祖訂立租賃契約，依前開⒈之說明，該租賃契約對伊之前手及伊等均不生拘束力等語，應可憑採。

⒋依施錫芸於35年間填載之臺灣省土地關係人繳驗證申報書（見上更二字卷一第429頁），固可見何成配偶何尾（見不爭執事項三、㈢之⒌）有向施錫芸等9人承租坐落系爭土地暨其他19筆土地上、面積60坪之建物，然上訴人自認該建物與系爭建物此不同（見上更二字第227頁），自不足以證明施錫芸（施翠華等2人之前手）同意出租附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ土地。

又系爭土地共有人未關切系爭土地使用狀況之原因不一而足，被上訴人或其前手縱長年未就系爭地上物坐落附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ土地情形提出異議或主張權利，充其量僅為單純之沈默，無從遽以推論被上訴人之前手即施炳誥、施錫英、李謀雄、施錫芸、施讚緒、施錫屋、施錫元有同意出租系爭土地，上訴人此部分所辯，難認可採。

⒌上訴人雖主張施錫英等5人與伊等先祖何成於民國前1年就系爭土地訂有租賃契約，施錫英、施錫元、施錫屋為被上訴人之前手，本於繼承或買賣不破租賃之法律關係，該租賃契約對被上訴人應繼續存在云云。

然上訴人所提出最早之收條為48年（附表三編號1），斯時系爭土地登記之共有人為施錫芸等9人（見不爭執事項三、㈠之⒎，施錫芸於39年1月6日死亡，惟其應有部分於63年12月30日方登記予李謀雄、施炳瑯），均係施錫英等5人之後手（見附表二），是上訴人所提出之收條，不足以證明施錫英等5人於民國1年前有與上訴人祖先何成締結租賃契約。

⒍綜上，上訴人未舉證證明占有附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ土地之權源，被上訴人主張上訴人無權占有附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ土地等語，足堪憑採。

㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條定有明文。

本件被上訴人係系爭土地共有人，而上訴人抗辯其等本於租賃關係有權占有附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地，並非可採，已如前述，則被上訴人依前揭規定請求上訴人將附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ土地上之系爭地上物拆除，並將所占用之土地騰空返還予被上訴人及其他共有人全體，即屬有據。

㈣施翠華等2人得依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定，請求被上訴人連帶賠償無權占有附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ土地相當於租金之損害：⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；

數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。

又無權占有被害人之土地係侵害被害人對土地之所有權，足使被害人無法使用收益該土地而受有損害，故占有人對於加害行為苟已具備一般侵權行為所應具備之故意或過失要件，亦難免負損害賠償責任（最高法院97年度台上字第1804號判決意旨參照）。

上訴人無正當權源，以所有系爭地上物無權占有附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ土地，不法侵害施翠華等2人之所有權，致生損害，施翠華等2人依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段，請求上訴人連帶賠償損害，於法有據。

⒉按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，土地所有人則受有相當於租金之損害。

次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，此規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第105條亦有明定。

而依土地法施行法第25條規定，土地法第97條規定之土地價額係指法定地價而言，又依土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，是城市地方建築基地之租金應以土地申報地價年息10%為上限。

又未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價，平均地權條例第16條分別定有明文。

⒊查施翠華等2人主張上訴人占用附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ土地，致伊等受有以系爭土地當年申報地價年息5％計算、如附表四、五所示相當租金之損害等語，為上訴人所不爭執（見上更二字卷一第486頁），且有地價第一類謄本（見上字卷一第463頁）可佐，堪予採信，是施翠華等2人依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定，請求上訴人連帶給付施翠華如附表四；

施文賢如附表五所示金額部分，為有理由。

又施翠華等2人請求上訴人自109年1月1日起按月連帶給付86元部分，係於次月1日方可請求，是施翠華等2人請求逾前開部分，為無理由。

施翠華等2人選擇合併依民法第179條前段為同一請求部分，無庸論斷。

五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，並將附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ土地騰空返還予全體共有人，為有理由，應予准許。

原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，爰駁回上訴如主文第1項所示。

又施翠華等2人依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定，追加請求上訴人連帶給付施翠華、施文賢各4,741元，及均自109年3月2日民事準備書狀送達翌日即109年3月3日（見上字卷二第37頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自109年1月1日起至返還附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ土地予全體共有人之日止，按月於次月1日連帶給付施翠華、施文賢各86元，為有理由，應予准許，其等逾此所為之請求，為無理由，應予駁回，爰判決如主文第2、3、4項所示，復依施翠華等2人、上訴人聲請，就該金錢給付部分，酌定擔保金為准、免假執行之宣告，至於上開不應准許部分，施翠華等2人之假執行聲請失所附麗，應併予駁回。

。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，施翠華等2人追加之訴一部有理由，一部無理由。

依民事訴訟法第第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 19 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 羅惠雯
法 官 廖珮伶
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 113 年 4 月 19 日

書記官 廖婷璇
附表一
編號 (1) (2) (3) (4) 地上物 原判決附圖編號 占用面積（平方公尺） 卷證頁碼 坐落基地： 臺北市○○區○○段0○段000地號土地 1 門牌號碼： 臺北市○○區○○路000巷00弄0號房屋 A 272.65 士簡調字卷第77頁、訴字卷二第234、235、239、240頁。
2 道路 B 102.39 3 水塔 C 6.28 附表二
(0) (0) (0) (0) (0) (0) (0) (0) (0) (00) 被繼承人/移轉人 應有部分 【移轉登記時間/原因】 繼承人/取得人 應有部分 【移轉登記時間/原因】 再轉繼承人/取得人 應有部分 【移轉登記時間/原因】 第二次再轉繼承人/取得人 應有部分 【移轉登記時間/原因】 第三次再轉繼承人/取得人 應有部分 施錫英 1/5 【明治45年(民國1年)6月10日/相緒】 施炳訓 1/10 【昭和7年(民國19年)7月8日/買賣】 陳有諒 1/10 施炳誥 1/10 【大政8年(民國8年)3月14日/相續】 施拱星 1/10 (民國107年7月31日/分割繼承) 施光宇 1/10 (民國110年11月2日/分割繼承) 施文嵐 1/10 施錫祥 1/5 【明治45年(民國1年)6月10日/相緒】 施振興 1/5 【昭和10年(民國24年)1月28日/相續】 施朝和 1/10 施朝暉 1/10 施錫元 1/5 【大正4年(民國4年)4月16日/調停調書買賣】 施錫芸 1/5 合計 李謀雄 1/8 (民國102年2月6日/贈與) 施翠華 1/64 5/20 (民國63年12月30日/繼承) 施文賢 1/64 施錫屋 1/5 【明治44年(民國前1年)8月19日/調停調書買賣】 施讚緒 1/5 【昭和8年(民國22年)2月18日/相續】 施錫芸 1/20 施炳瑯 1/8 施世在 1/20 施世真 1/20 施世基 1/20 施錫華 1/5 【大正5年(民國5年)2月24日/相續】 施阿生 1/15 【昭和7年(民國21年)10月12日/買賣】 施邱(氏)桂 1/5 (民國58年1月16日/買賣) 陳林惠芳 1/5 (民國92年4月25日/贈與) 陳志平 1/15 施子淮 1/15 【昭和7年(民國21年)10月12日/買賣】 陳恒烈 1/15 施炳墩 1/15 【昭和8年(民國22年)12月11/買賣】 陳騰義 1/15 附表三：租金收條整理表(期別：民國；幣別：新臺幣)
編號 代收日期 繳租人 土地段號 繳付之 年度 繳租項目之價額或金額 代收租金 總額 收款人 收條所在卷頁 粄 水租 租谷 1. 48.08.31 何阿佃 未註記 48年度 33元 地租 579元6角 612元6角 代收 施邱桂 士簡調字卷第38頁、訴字卷1第99、157頁，卷3第89頁、更一卷2第203頁、110台上卷第107頁 2. 49.09.18 阿佃 未註記 未註記 936元 122元 1,058元 邱氏桂（印文） 同上 3. 51.08.01 何阿田 未註記 50年度 共951元5角 951元5角 代收 邱桂 士簡調字卷第38頁、訴字卷1第99、157頁，卷3第90頁、更一卷2第203頁、110台上卷第107頁 51年度 756元 76元7角 832元7角 合計 1,784元2角 4. 52.07.27 何阿佃 未註記 52年度 792元 69元 861元 代收 施邱桂 士簡調字卷第38頁、訴字卷1第99、157頁，卷3第90頁、更一卷2第203頁 5. 53.08.05 何佃 未註記 53年度 864元 75元 939元 代收 施邱桂 士簡調字卷第37頁、訴字卷1第98、169頁、卷3第91頁、110台上卷第109頁 6. 54.08.28 何佃 未註記 54年度 885元6角 75元 960元6角 代收 施邱桂 同上 7. 55.08.19 何佃 未註記 55年度 918元 79元 997元 代收 施邱桂 士簡調字卷第37頁、訴字卷1第98、169 頁、卷3第92頁、110台上卷第109頁 8. 56.08.23 何佃 未註記 56年度 990元 79元 1,069元 代收 施邱桂 同上 9. 57.09.04 何佃 未註記 57年度 1,036元8角 79元 1,115元8角 代收 施邱桂 士簡調字卷第36頁、訴字卷1第97、168頁、卷3第93頁、110台上卷第111頁 10. 58年 (已遺失) 11. 59.08.12 何佃 未註記 59年度 共1,036元6角 1,036元6角 代收 陳林蕙芳 同上 12. 60.09.20 何佃 未註記 60年度 85元 972元 1,057元 代收 陳萬烈 士簡調字卷第36頁、訴字卷1第97、168頁、卷3第94頁、110台上卷第111頁 13. 61年 (已遺失) 14. 62.09.25 何佃 未註記 62年度 1,260元 85元 1,345元 代收 陳林蕙芳 士簡調字卷第36頁、訴字卷1第96、167頁、卷3第94頁、110台上卷第111頁 15. 63.09.04 何佃 未註記 63年度 2,232元 85元 2,317元 代收 陳林蕙芳 （印文） 士簡調字卷第35頁、訴字卷1第97、168頁 、卷3第95頁 110台上卷第115頁 16. 64.08.30 何佃 未註記 64年度 2,592元 165元 60元 2,817元 代收 陳林蕙芳 （印文） 士簡調字卷第34頁、訴字卷1第96、167頁、卷3第95頁、110台上卷第113頁 17. 65.08.31 何佃 未註記 65年度 2,376元 165元 2,541元 代收 陳林蕙芳 士簡調字卷第34頁、訴字卷1第96、167頁、卷3第96頁、110台上卷第113頁 18. 66.09.12 何佃 未註記 66年度 165元 2,160元 2,325元 代收 施世在 同上 19. 67年 (已遺失) 20. 68.09.17 何佃 未註記 未註記 2,340元 165元 2,505元 施○○ 陳林蕙芳 士簡調字卷第35頁、訴字卷1第95、166頁、卷3第97頁、110台上卷第115頁 21. 69.08.16 何佃 未註記 未註記 3,024元 165元 3,189元 （無法辨識） 收 （印文） 同上 22. 70.09.14 何佃 未註記 70年度 3,600元 170元 3,770元 （無法辨識） 收訖 （印文） 同上 23. 71年 (已遺失) 24. 72.09.01 何佃 未註記 72年度 170元 4,320元 4,490元 陳林蕙芳 收 （印文） 士簡調字卷第35頁、訴字卷1第94、165頁、卷3第98頁、110台上卷第115頁 25. 73.09.14 何佃 未註記 73年度 170元 4,320元 4,490元 陳林蕙芳 收 （印文） 士簡調字卷第35頁、訴字卷1第95、166頁、卷3第98頁、110台上卷第115頁 26. 74年 (已遺失) 27. 75.09.15 何佃 未註記 75年度 170元 4,320元 4,490元 陳林蕙芳 （印文） 同上 28. 76.09.15 何佃 未註記 未註記 170元 4,320元 4,490元 施朝○ （印文） 士簡調字卷第34頁、訴字卷1第94、165頁、卷3第99頁、110台上卷第113頁 29. 77.09.16 何佃 未註記 未註記 170元 4,320元 4,490元 ○○ 士簡調字卷第33頁、訴字卷1第94、165頁、卷3第99頁、110台上卷第117頁 30. 78.09.18 何佃 未註記 78年度 4,490元 陳林蕙芳 代收 士簡調字卷第33頁、訴字卷1第94、165頁、卷3第100頁、110台上卷第117頁 31. 79.09.16 何佃 未註記 未註記 170元 4,320元 4,490元 陳林蕙芳 收 （印文） 士簡調字卷第35頁、訴字卷1第95、166頁、卷3第100頁、110台上卷第115頁 32. 80.09.19 何佃 (何阿普) 未註記 80年度 170元 4,320元 4,490元 陳林蕙芳 代 （印文） 士簡調字卷第33頁、訴字卷1第94、165頁、卷3第100頁、110台上卷第117頁 33. 81.09.22 何佃 未註記 未註記 170元 4,320元 4,490元 施光前 代收 士簡調字卷第33頁、訴字卷1第93、164頁、卷3第101頁、110台上卷第117頁 34. 83.11.21 何阿普 (何田) 未註記 82年度 170元 4,320元 4,490元 施光前 代收 同上 83年度 4,490元 合計 8,980元 35. 84.11.03 何阿普 (何田) 未註記 84年度 170元 4,320元 4,490元 施光前 代收 士簡調字卷第33頁、訴字卷1第93、164頁、卷3第102頁、110台上卷第117頁 36. 86.09.26 何阿普 未註記 85年度 4,320元 170元 4,490元 收款人 施光前 士簡調字卷第32頁、訴字卷1第93、164頁、卷3第102頁 86年度 4,490元 合計 8,980元 37. 87.09.26 何阿普 未註記 87年度 170元 360台斤*12 4,490元 收款人 施拱慶 施光前 代 士簡調字卷第32頁、訴字卷1第93、164頁、卷3第103頁 38. 88.10.23 何阿普 未註記 88年度 170元 360台斤*12 4,490元 收款人 施拱慶 代表 施光前 代收 士簡調字卷第32頁、訴字卷1第92、163頁、卷3第103頁 39. 89.10.08 （2000年） 何阿普 未註記 89年度 170元 360斤*12 4,490元 收款人 施拱慶 代表 施光前 代收 士簡調字卷第32頁、訴字卷1第92、163頁、卷3第104頁 40. 90.10.21 何阿普 未註記 90年度 170元 360斤*12 4,490元 收款人 施拱慶 代理人 施光前 同上 41. 91.10.20 何阿普 未註記 91年度 170元 360台斤*1200 4,490元 收款人 施拱慶 代理人 施光前 表弟 趙士輝 士簡調字卷第32頁、訴字卷1第92、163頁、卷3第105頁 42. 92.10.14 何阿普 未註記 92年度 4,490元 收款人 施拱慶 代理人 施光前 士簡調字卷第31頁、訴字卷1第91、162頁、卷3第105頁 43. 93.10.18 何阿普 未註記 93年度 4,490元 收款人 施光前 代 同上 44. 94.10.16 何阿普 未註記 94年度 4,490元 收款人 施拱慶 代理人 施光前 士簡調字卷第31頁、訴字卷1第91、162頁、卷3第106頁 45. 95.10.20 何阿普 未註記 95年度 4,490元 收款人 施拱慶 代表 代理人 施光前 士簡調字卷第31頁、訴字卷1第91、162頁、卷3第106頁 46. 96.10.18 何阿普 未註記 96年度 4,490元 收款人 施拱慶 代表 代理人 施光前 士簡調字卷第31頁、訴字卷1第90、161頁、卷3第107頁 47. 97.10.18 何阿普 未註記 97年度 4,490元 收款人 施拱慶 代理人 施光前 士簡調字卷第30頁、訴字卷1第89、160頁、卷3第107頁、110台上卷第119頁 48. 98.10.18 何茂夫、何茂榮、何永長 未註記 98年度 4,490元 收款人 施拱慶 代理人 施光前 士簡調字卷第30頁、訴字卷1第90、161頁、卷3第108頁、110台上卷第119頁 49. 99.10.15 何茂夫、何茂榮、何永長 未註記 99年度 4,490元 收款人 代表 施拱慶 代理人 施光前 士簡調字卷第30頁、訴字卷1第89、160頁、卷3第108頁、110台上卷第119頁 50. 100.10.15 何茂夫、何茂榮、何永長 ○○段○小段 100年度 4,490元 收款人 代表 施拱慶 代理人 施光前 士簡調字卷第30頁、訴字卷1第88、159頁、卷3第109頁、110台上卷第119頁 51. 101.10.14 何茂夫、何茂榮、何永長 ○○段○小段000地號 101年度 4,490元 收款人 代表 施拱慶 代理人 施光前 士簡調字卷第29頁、訴字卷1第88、159頁、卷3第109頁、110台上卷第121頁 52. 102.10.13 何茂夫、何茂榮、何永長 ○○段○小段 102年度 4,490元 收款人 代表 施拱慶 代理人 施光前 士簡調字卷第29頁、訴字卷1第87、158頁、卷3第110頁、110台上卷第123頁 附表四：上訴人應給付施翠華相當於租金之損害賠償計算表（日期：民國；幣別：新臺幣，元以下四捨五入）
編號 占用期間 申報地價 計算式 金額 1 102年1月1日起至104年12月31日止 2,160元/平方公尺 2,160元/平方公尺×(272.65＋102.39＋6.28)平方公尺×5%土地申報價額年息×（3年）×1/64 1,930元 2 105年1月1日起至106年12月31日 2,320元/平方公尺 2,320元/平方公尺×(272.65＋102.39＋6.28)平方公尺×5%土地申報價額年息×（2年）×1/64 1,382元 3 107年1月1日至108年12月31日 2,400元/平方公尺 2,400元/平方公尺×(272.65＋102.39＋6.28)平方公尺×5%土地申報價額年息×（2年）×1/64 1,429元 合計 4,741元 4 109年1月1日起至返還占用土地予全體共有人之日止 3,480元/平方公尺×(272.65＋102.39＋6.28)平方公尺×5%土地申報價額年息÷12月×1/64 86元 附表五：上訴人應給付施文賢相當於租金之損害賠償計算表（日期：民國；幣別：新臺幣，元以下四捨五入）
編號 占用期間 申報地價 計算式 金額 1 102年1月1日起至104年12月31日止 2,160元/平方公尺 2,160元/平方公尺×(272.65＋102.39＋6.28)平方公尺×5%土地申報價額年息×（3年）×1/64 1,930元 2 105年1月1日起至106年12月31日 2,320元/平方公尺 2,320元/平方公尺×(272.65＋102.39＋6.28)平方公尺×5%土地申報價額年息×（2年）×1/64 1,382元 3 107年1月1日至108年12月31日 2,400元/平方公尺 2,400元/平方公尺×(272.65＋102.39＋6.28)平方公尺×5%土地申報價額年息×（2年）×1/64 1,429元 合計 4,741元 4 109年1月1日起至返還占用土地予全體共有人之日止 3,480元/平方公尺×(272.65＋102.39＋6.28)平方公尺×5%土地申報價額年息÷12月×1/64 86元