臺灣高等法院民事-TPHV,112,上,323,20240112,1

臺灣高等法院民事判決
112年度上字第323號
上 訴 人 黃陳秀琴
訴訟代理人 呂理銘律師
被 上訴人 賴可芳
訴訟代理人 巫宗翰律師
複 代理人 劉芯言律師
被 上訴人 邱麗娟
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國111年12月28日臺灣桃園地方法院109年度訴字第2438號第一審判決提起上訴，本院於112年12月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、本訴部分：

一、被上訴人賴可芳(下逕稱姓名)主張：伊係坐落桃園市○○區○○段00地號土地（下稱系爭88號土地)之所有權人(權利範圍全部)，上訴人則係坐落桃園市○○區○○段00地號土地(下稱系爭85號土地)之所有權人(權利範圍全部)。

上訴人所有門牌號碼桃園市○○區○○路000號之建物(權利範圍全部，下稱238號建物，並與增建鐵皮屋部分合稱系爭建物)，無權占有伊所有之系爭88號土地(占用位置詳如附圖編號88⑴、88⑵所示)，妨害伊之所有權行使等情。

爰依民法第767條第1項前段、中段規定，求為命上訴人應將系爭88號土地上如附圖所示編號88⑴之加強磚造房屋(面積1平方公尺)、編號88⑵之鐵皮屋(面積26平方公尺)部分拆除騰空，並將占用之土地返還予伊之判決。

二、上訴人則以：238號建物及系爭85號土地原係訴外人黃玉齡所有，系爭88號土地原係訴外人邱顯義所有，伊於民國(下同)78年5月15日向黃玉齡買受238號建物及系爭85號土地所有權全部，系爭88號土地由邱顯義以夫妻贈與為原因移轉登記予訴外人邱賴碧霞，再由邱賴碧霞以買賣為原因移轉登記予被上訴人邱麗娟(下逕稱姓名)，賴可芳嗣於107年4月12日向邱麗娟買受系爭88號土地所有權全部，並於109年1月8日完成所有權登記。

又系爭85號土地之形狀前寬後窄，系爭88號土地之形狀前窄後寬，邱顯義與黃玉齡為求興建房屋方正，乃約定互換部分土地使用(下稱系爭換地契約)，且賴可芳買受系爭88號土地時亦知悉系爭建物占用之事實猶同意買受，自應受系爭換地契約之拘束。

況系爭建物越界建築時，為邱顯義所明知而不即時提出異議，依民法第796條規定，邱顯義亦不得請求移去系爭建物越界部分，該土地相鄰關係之限制，對於嗣後受讓系爭88號土地之賴可芳仍繼續存在等語，資為抗辯。

三、原審就本訴部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決本訴部分廢棄。

㈡賴可芳在第一審之本訴及假執行之聲請均駁回。

賴可芳答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項(見原審卷三第41頁)：㈠上訴人係於78年8月16日以買賣為原因(原因發生日期為78年5月15日)，登記為系爭85號土地之所有權人(權利範圍全部)，嗣於78年9月18日以第一次登記為原因(原因發生日期為60年1月9日)，登記為238號建物之所有權人，有土地登記謄本、建物登記謄本可憑(見原審卷一第25頁、第29頁)。

㈡邱麗娟於109年1月8日以買賣為登記原因(原因發生日期為108年7月30日)，將系爭88號土地所有權全部移轉登記予賴可芳，買賣總價金為670萬元，有土地登記謄本、土地建物異動清冊、不動產買賣成交案件實際資訊申報書影本等可憑(見原審卷一第95-97頁、第177頁、第181頁)。

㈢上訴人分別占用系爭88號土地如附圖編號88⑴、編號88⑵所示之位置及面積。

五、本院得心證之理由： ㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之」、「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物」，民法第767條第1項前段、中段、98年7月23日修正施行前民法第796條第1項前段分別定有明文。

又98年7月23日修正施行之民法第796條第1項本文規定：「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋」。

另以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。

被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。

如不能證明，則應認原告之請求為有理由(最高法院97年度台上字第721號判決意旨參照)。

而所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。

㈡上訴人抗辯：系爭88號土地之形狀為前窄後寬，而系爭85號土地之形狀則為前寬後窄，邱顯義所有240號建物(現已拆除)有占用系爭85號土地，系爭建物亦有占用系爭88號土地，上開兩建物相互占用鄰地，致系爭建物與240號建物臨路處方正，且有共同壁，依上開事實上可推認邱顯義與黃玉齡間成立系爭換地契約云云，並提出地籍圖謄本、歷年空照圖、google地圖等影本為憑(見原審卷一第179-180頁、第395-399頁)。

審諸卷附地籍圖謄本(見原審卷一第179-180頁、第257-271頁)，固可明系爭88號土地之形狀為前窄後寬，系爭85號土地之形狀為前寬後窄，均非屬方正之土地，然據證人徐双城證稱：伊係上訴人之房客，曾向黃玉齡購買過檳榔，伊不記得係於何年，因苗栗人習俗掃墓完後會請鄰居作客，邱顯義來作客時，曾向伊表示有交換土地使用，交換原因為240號建物前窄後寬，240號建物係先興建完畢，238號建物之後才興建，伊住進238號建物時，238號建物之後方並未興建建物，係伊在238號建物後方加蓋衛浴(即附圖所示編號88⑵部分)，當時兩建物中間有圍牆分隔等語(見原審卷二第10-12頁)，固可認證人徐双城曾聽聞邱顯義表示有交換土地使用之情，惟證人徐双城並未說明究係何人與邱顯義成立交換土地使用之約定，以及約定交換土地使用之位置、範圍，況證人徐双城又證稱：系爭85號土地與系爭88號土地間沒有任何使用協議存在等語(見原審卷二第10頁)，則證人徐双城所為證詞前後矛盾，要難採為有利於上訴人之認定。

復依證人徐双城上開證詞，可明附圖所示編號88⑵部分乃係證人徐双城向上訴人承租238號建物後，始於238號建物後方增建鐵皮屋部分，此為上訴人所不爭執(見原審卷一第253-254頁、本院卷第74頁)，佐以附圖所示編號88⑴部分係加強磚造建物，附圖所示編號88⑵部分則係鐵皮屋(見原審卷一第209頁、第257-271頁)，分屬不同建材(見原審卷一第29頁)等情，堪認238號建物於興建完成時，僅占用系爭88號土地如附圖編號88⑴所示面積1平方公尺部分，至於附圖所示編號88⑵鐵皮屋部分則係證人徐双城向上訴人承租238號建物後自行增建，與黃玉齡無關。

是上訴人抗辯：邱顯義對於證人徐双城在238號建物後方加蓋衛浴並無異議，可推認邱顯義與黃玉齡間成立系爭換地契約云云，無可採信。

㈢又240號建物占用系爭85號土地部分之面積為3.26平方公尺，有桃園市中壢地政事務所110年9月3日中地法土字第34300號複丈成果圖可憑(見原審卷一第369頁)，而附圖所示編號88⑵部分係上訴人自黃玉齡受讓系爭85號土地所有權後，始由證人徐双城增建，與黃玉齡無關，業經論述如前，衡以邱顯義所有之240號建物占用系爭85號土地臨路處之面積為3.26平方公尺，238號建物占用系爭88號土地非臨路處之面積僅為1平方公尺(即附圖所示編號88⑴部分)，兩者價值顯不相當，蓋民間不動產交易習慣咸認臨路處之土地價值較高。

再者，系爭85號土地面積僅為74平方公尺(見原審卷一第25頁)，依108年以前之空照圖套繪之地籍圖所示(見原審卷一第179-180頁)，系爭85號土地尾端相當狹隘，而系爭88號土地面積為108平方公尺(見原審卷一第27頁)，其臨路處雖不寬，但無礙於進出或經營商店使用，倘邱顯義與黃玉齡約定以240號建物占用系爭85號土地3.26平方公尺部分，與238號建物占用系爭88號土地1平方公尺交換使用，反不利黃玉齡在系爭85號土地上興建房屋，實與常情不符。

另據證人孫大慶證稱：伊於000年0月間曾陪同賴可芳之夫徐誌強前往上訴人位於中壢區延平路之住處協商拆除系爭建物之事，當日伊有見到上訴人之夫，未見到上訴人，上訴人之夫並未提及交換土地使用之事，且上訴人之夫當場表示將全權委託其女婿黃順崧處理，伊知道上訴人要拆除，但後來伊沒有繼續追蹤等語(見原審卷三第37頁)；

證人即代書陳俊宇證稱：系爭88號土地鑑界時，發現系爭建物占用系爭88號土地，伊不知鑑界時自系爭建物走出之人為何人，但該人表示若有占用同意拆除等語(見原審卷二第8頁)；

證人即仲介邱建維證稱：伊有與自稱系爭建物屋主之女婿談及系爭建物占用系爭88號土地之事，屋主女婿姓黃，黃先生當場表示若有占用系爭88號土地就會拆除該部分等語(見原審卷二第6-7頁)，綜上證人證詞，堪認賴可芳與邱麗娟係為買賣系爭88號土地經聲請鑑界後，方獲悉系爭建物占用系爭88號土地一情，發現上情後，負責交易之仲介、代書及賴可芳之夫之友人曾協調處理上訴人占用系爭88號土地一事，上訴人之夫並未表示有換地使用之約定，上訴人之女婿並表示若有占用系爭88號土地願意拆除等情，足徵上訴人所稱系爭換地契約應係臨訟編造之詞。

則上訴人抗辯：邱顯義與黃玉齡間成立系爭換地契約，邱顯義於238號建物興建時，同意238號建物占用系爭88號土地云云，並無可採。

㈣上訴人抗辯：系爭建物越界建築時，為邱顯義所知悉而不即時提出異議，依民法第796條規定，邱顯義自不得請求移去系爭建物越界部分，該土地相鄰關係之限制，對於嗣後受讓系爭88號土地之賴可芳仍繼續存在云云，並以證人徐双城之證詞為據。

惟查，238號建物係於60年1月9日完成建築，斯時並未辦理建物所有權第一次登記，迄至上訴人於78年5月15日買受系爭85號土地，並於78年8月16日辦理土地所有權移轉登記後，方於78年9月18日辦理238號建物之建物所有權第一次登記(見兩造不爭執事項㈠)，而據證人徐双城前開證述情節，可知其係向上訴人承租238號建物，並未見聞238號建物之興建過程，自無從證明238號建物於興建過程中，邱顯義知悉有越界建築之情，而不即時提出異議。

至於附圖所示編號88⑵鐵皮屋部分，上訴人自承係其同意證人徐双城增建(見原審卷一第254頁)，亦無從證明證人徐双城興建附圖所示編號88⑵之鐵皮屋時，邱顯義知悉越界建築而不即時提出異議。

是上訴人前開抗辯，即無足採。

㈤綜上各情，上訴人抗辯：黃玉齡與邱顯義間成立系爭換地契約，賴可芳買受系爭88號土地時亦知悉系爭建物占用之事實猶同意買受，應受系爭換地契約之拘束，況邱顯義於系爭建物興建時，知悉系爭建物越界建築，並未即時提出異議，亦不得請求移去越界建築部分，該相鄰關係之限制對於賴可芳繼續存在云云，並無可採。

準此，上訴人所有之系爭建物並無占用系爭88號土地之正當權源，自屬無權占有。

㈥另上訴人抗辯：238號建物自興建完成迄今已逾50年，倘准許賴可芳將越界部分予以拆除，技術困難且所費不貲，伊所受損害甚大，應認賴可芳之請求有權利濫用之情。

又附圖所示編號88⑴加強磚造部分為238號建物之柱腳，若不慎損及238號建物之主結構牆面整體性，將失去支撐效用，爰依民法第796條之1第1項本文規定，請求免為移去附圖編號88⑴加強磚造部分，伊願支付賴可芳償金云云。

惟查：⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項固有明文，惟民法第148條權利濫用之禁止，係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。

故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的，及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可，倘行使權利者，主觀上非專以損害他人為主要目的，則縱因權利之行使致影響相對人之利益，亦難認係權利濫用。

查，上訴人並未證明邱顯義知悉系爭建物越界建築而不即時異議，以及黃玉齡與邱顯義間有成立系爭換地契約等節，如前所述，加以賴可芳請求上訴人拆除如附圖編號88⑴加強磚造部分(面積1平方公尺)及編號88⑵鐵皮屋部分(面積26平方公尺)，總計為27平方公尺，占系爭88號土地面積25%(27÷108)即1/4，其中附圖編號88⑵之鐵皮屋現況，屋頂與牆壁均已缺損，有109年12月10日勘驗筆錄可憑(見原審卷一第101頁)，且鐵皮屋係證人徐双城向上訴人承租238號建物後增建，與238號建物分屬不同構造，拆除不影響238號建物結構安全，而附圖所示編號88⑴加強磚造部分面積僅1平方公尺，經拆除後，對上訴人造成之損害難謂巨大，兩者相互比較衡量，並無賴可芳所得利益極少，而上訴人因此所受損失甚大之情形，堪認賴可芳係權利之合法行使。

上訴人抗辯：賴可芳提起本件訴訟為權利濫用云云，並無可採。

⒉按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。

前條第1項但書及第2項規定，於前項情形準用之，98年1月23日增訂、於98年7月23日施行之第796條之1第1項本文定有明文。

審諸附圖所示編號88⑴加強磚造部分係屬238號建物右後側之邊角處，該處是否係238號建物之支撐柱所在、拆除費用是否過高，以及倘於拆除前進行結構安全補強措施，是否仍將損及238號建物之結構安全等節，均未見上訴人舉證證明，要難謂上訴人使用附圖所示編號88⑴加強磚造部分之利益，超過賴可芳因拆除附圖所示編號88⑴加強磚造部分，取得系爭88號土地完整使用之利益，以及拆除附圖所示編號88⑴加強磚造部分將損及公共利益。

是上訴人抗辯：伊得依民法第796條之1第1項規定，免予拆除附圖所示編號88⑴部分云云，並無足取。

六、準此，上訴人無權占用系爭88號土地如附圖所示編號88⑴、⑵部分，賴可芳本訴依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人拆除附圖所示編號88⑴加強磚造部分、88⑵鐵皮屋部分，並將占用之土地返還予賴可芳，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

貳、反訴部分：

一、上訴人主張：系爭換地契約之性質與租賃無殊，依土地法第104條及類推適用民法第426條之2規定，伊得行使優先購買權，邱麗娟將系爭88號土地出售及移轉登記予賴可芳，未踐行優先購買之通知程序，不得對抗伊，爰請求確認伊就系爭88土地如附圖所示編號88⑴、編號88⑵部分有優先購買權存在。

又因基地承租人之優先購買權具有物權效力，被上訴人間之買賣契約不得對抗伊，伊得請求賴可芳將上開有優先承買權存在之土地辦理分割登記，並將該部分土地於109年1月8日以買賣為原因所為之所有權登記予以塗銷，回復登記為邱麗娟之名義，再由邱麗娟按其與賴可芳於107年4月12日所定買賣契約之相同條件與伊訂立買賣契約，並於伊給付其價金167萬5,000元(670萬元÷108平方公尺×27平方公尺)之同時，將上開有優先承買權存在之土地，辦理所有權移轉登記予伊等語(原審備位之訴業經上訴人撤回上訴，見本院卷第224頁，非本院審理範圍，不予贅述)。

二、被上訴人之抗辯：㈠賴可芳以：上訴人並未證明邱顯義與黃玉齡間有系爭換地契約之約定，且系爭建物亦非基於租地建屋契約關係占用系爭88號土地，並無土地法第104條規定之適用及民法第426條之2規定之類推適用，上訴人請求伊塗銷伊就系爭88號土地如附圖所示編號88⑴、⑵部分之所有權移轉登記，暨請求邱麗娟依同一條件將系爭88號土地如附圖所示編號88⑴、⑵部分之土地出售及移轉登記予上訴人，均無可採等語，資為抗辯。

㈡邱麗娟於言詞辯論期日到場，陳述援用賴可芳之答辯。

三、原審就反訴部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決反訴關於駁回上訴人後開㈡至㈣項之訴部分廢棄；

㈡確認上訴人就系爭88號土地如附圖所示編號88⑴位置(面積1平方公尺)、編號88⑵位置(面積26平方公尺)有優先購買權存在；

㈢賴可芳應將前項上訴人有優先購買權存在之土地辦理分割登記，並將該部分土地於109年1月8日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為邱麗娟之名義；

㈣邱麗娟應就第㈠項上訴人有優先購買權存在之土地，按賴可芳於107年4月12日所定買賣契約之同樣條件與上訴人訂定買賣契約，並於上訴人給付價金167萬5,000元之同時，將該部分土地辦理所有權移轉登記予上訴人。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、得心證之理由：按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權；

租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。

承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權，土地法第104條第1項前段及民法第426之2第1項固定有明文。

惟查，系爭建物越界建築時，邱顯義並無知悉而不即時提出異議之情，復無證據證明黃玉齡與邱顯義間成立系爭換地契約，上訴人係無權占有系爭88號土地如附圖所示編號88⑴、⑵部分，已如前述，則上訴人反訴主張依土地法第104條及類推適用民法第426條之2規定，請求確認其就系爭88號土地如附圖所示編號88⑴、⑵部分土地有優先購買權存在，並行使其優先購買權，請求賴可芳將上開其有優先購買權存在之土地部分辦理分割登記，並將該部分土地於109年1月8日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為邱麗娟之名義，再請求邱麗娟就將該部分土地按賴可芳於107年4月12日所定買賣契約之同樣條件與上訴人訂定買賣契約，並於其給付價金167萬5,000元之同時，將該部分土地辦理所有權移轉登記予上訴人，均無理由，應予駁回。

五、綜上所述，上訴人反訴依土地法第104條及類推適用民法第426條之2規定，請求㈠確認其就系爭88號土地如附圖所示編號88⑴、⑵部分有優先購買權存在；

㈡賴可芳應將上開土地於109年1月8日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為邱麗娟之名義；

㈢邱麗娟應依出賣予賴可芳之同一條件，就上開土地與上訴人訂定買賣契約，並於上訴人給付價金167萬5,000元之同時，移轉登記予上訴人，為無理由，不應准許。

原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

參、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

肆、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 12 日
民事第二十四庭
審判長法 官 鍾素鳳
法 官 郭俊德
法 官 楊雅清
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 12 日
書記官 陳惠娟