臺灣高等法院民事-TPHV,112,上,458,20230926,1

臺灣高等法院民事判決
112年度上字第458號
上 訴 人 林志青（原名林志晴）
訴訟代理人 黃程國律師
上 訴 人 陳文明
楊嘉慧
被 上訴人 陳清和
訴訟代理人 簡正民律師
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國112年2月7日臺灣臺北地方法院111年度重訴字第274號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於112年9月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人連帶給付588萬530元本息及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人追加之訴駁回。

第一審(除確定部分外)及第二審、追加之訴之訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分

一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。

民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

本件被上訴人在原審主張其與上訴人林志青（原名林志晴）定有借貸契約書（原審卷第19-23頁，下稱系爭借貸契約），惟林志青未依約清償，其得解除契約，爰依民法第259條規定及系爭借貸契約第12條約定，請求上訴人連帶給付被上訴人新臺幣（下同）588萬530元。

嗣被上訴人於本院審理中追加主張：如認系爭借貸契約未經解除，爰備位依民法第478條規定及系爭借貸契約第12條約定，請求上訴人連帶給付被上訴人588萬530元。

此備位請求之追加，與前揭解除契約之請求，均係基於系爭借貸契約之同一基礎事實，核與民事訴訟法第466條第1項但書、第255條第1項第2款規定相符，應予准許。

二、上訴人楊嘉慧經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分

一、被上訴人主張：林志青以楊嘉慧、上訴人陳文明為連帶保證人，於民國109年8月12日向伊借款800萬元，約定自109年9月14日起按月於每月14日分期還款，第1期至第12期每期38萬7500元，第13期至第24期每期31萬500元，第25期至第36期每期25萬2800元，並訂有系爭借貸契約。

嗣伊已依據系爭借貸契約，由伊指示訴外人騰億生技有限公司(下稱騰億公司)匯款782萬4430元(下稱系爭匯款)予林志青指定之訴外人顯德投資有限公司(下稱顯德公司)，以交付借款予林志青。

惟林志青僅於109年9月15日、109年10月14日、110年1月6日、110年1月29日，陸續還款38萬7500元、38萬7500元、26萬2600元、13萬1300元，並於109年11月14日起未依約清償本息，屢經催討未果，伊於110年12月1日以存證信函催告於文到7日內補足遲延本息，倘逾期未清償即解除契約。

嗣林志青仍未依約清償，系爭借貸契約業經解除，依民法第254條、第259條第2款規定請求林志青給付588萬530元及自110年12月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

另依系爭借貸契約第12條約定，請求陳文明、楊嘉慧與林志青就上開借款本息負連帶給付責任（原審就此為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴；

被上訴人於原審請求逾前述部分，業受敗訴判決，未據上訴，經提起附帶上訴亦經撤回附帶上訴，均非本院審理範圍，茲不贅述）。

並為答辯聲明：上訴駁回。

嗣於本院審理中追加備位主張：如認為系爭借貸契約並未經解除，另依民法第478條規定、系爭借貸契約第12條約定請求上訴人連帶給付588萬530元本息，並為備位聲明：上訴人應連帶給付被上訴人588萬530元，及自110年12月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、上訴人則以：系爭借貸契約係於109年8月30日始成立，成立後，被上訴人並未交付借款，系爭匯款並非被上訴人依據系爭借貸契約所交付之借款。

被上訴人與林志青為共同經營養生會館及餐廳等事業訂有合夥經營契約書（下稱系爭合夥契約），依據系爭合夥契約第17條特約事項，被上訴人應向訴外人中租迪和股份有限公司（下稱中租公司）借款1000萬元，轉移部份金額供營運，並由合夥事業償還，系爭匯款係被上訴人為履行系爭合夥契約之約定所為之匯款。

故被上訴人並未依據系爭借貸契約交付借款，系爭借貸契約尚未生效，被上訴人主張解除契約回復原狀、依民法第478條規定及系爭借貸契約第12條約定，而請求伊連帶負清償責任，為無理由等語置辯。

並為上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

就追加之訴答辯聲明：追加之訴駁回。

三、兩造不爭執事項(本院卷第380-381頁，並依論述之妥適，調整其內容)：㈠林志青與被上訴人曾於109年6月簽立如原審卷第161至167頁所示之合夥經營契約書（即系爭合夥契約）。

㈡林志青與被上訴人簽立借貸契約書（原審卷第19-31頁，即系爭借貸契約），前言記載：「緣甲（即林志青）、乙（即被上訴人）雙方因有合作事業而有資金需求，乙方同意將800萬元借貸予甲方，並達成以下協議，以資共同遵守：」等語，由陳文明、楊嘉慧擔任連帶保證人，於同日共同簽發本票，楊嘉慧並提供所有坐落新北市○○區○○段123地號土地及其上同小段2371建號建物為擔保。

㈢訴外人微創生技有限公司(下稱微創公司)與中租公司曾於109年8月14日簽訂如原審卷第207至215頁所示之買賣契約書、履約保證金協議書、增補契約書。

㈣被上訴人以騰億公司（實際負責人被上訴人）之名義於109年8月19日匯款782萬4430元（即系爭匯款）予林志青實際負責經營之顯德公司之帳戶（原審卷第147頁）。

㈤訴外人王奕慷、顯德公司、陳文明、林志青於109年9月15日、109年10月14日、110年1月6日、110年1月29日分別匯款38萬7500元、38萬7500元、26萬2600元、13萬1300元入騰億公司之帳戶（原審卷第177-181頁）；

顯德公司、林志青於110年3月3日、110年4月23日分別匯款38萬7500元、38萬7500元入騰億公司之帳戶（原審卷第329-333頁）。

㈥被上訴人於110年12月1日寄發存證信函予林志青，略謂：林志青於109年11月14日第3期還款日即有違約情形迄未改善，請於7日內依約補足利息及本金，逾期未履行，系爭借貸契約即依民法第256條規定解除；

林志青則於110年12月10日寄發存證信函否認被上訴人所載與事實不符（原審卷第33、35頁）。

㈦被上訴人於111年11月29日另依民法第254條規定為解除系爭借貸契約之意思表示。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院112年8月17日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第381頁之筆錄）。

茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠按民法第474條第1項規定:稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。

次按消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任(最高法院79年度台上字第2722號民事判決參照)。

經查:林志青與被上訴人間訂有系爭借貸契約等情，為兩造所不爭執，堪認兩造有借貸意思互相表示合致，但就交付之事實則有爭執，被上訴人主張已交付借款予林志青，依據上開所述，自應就交付借款之事實負舉證責任。

㈡被上訴人雖主張系爭匯款即為其交付借款之行為，然上訴人則否認系爭匯款係因系爭借貸契約而為交付，抗辯系爭匯款係因被上訴人履行系爭合夥契約第17條約定所交付之款項等語。

經查:⒈系爭合夥契約第17條約定(原審卷第165頁):「乙方(被上訴人)等共同向中租借款新台幣壹仟萬元整，由本合夥事業償還之，移轉金額之約定，另訂協議書明訂。」

。

且被上訴人自承其與林志青間有多筆合作，都是匯入顯德公司之帳戶(原審卷第132-133頁)，足見，被上訴人匯入顯德公司之款項，非必然係就系爭借貸契約交付借款所匯。

⒉又系爭匯款之數額782萬4430元與系爭借貸契約約定應交付之借款800萬元不符。

被上訴人雖主張該數額係預扣3年3%之利息云云，惟800萬元之3%利息，為24萬元，3年利息為72萬元，因此應匯之款項為728萬元，此亦與系爭匯款之數額不符。

嗣被上訴人又改稱，其以微創公司名義向中租公司借款1000萬元，其中200萬元為保證金，其餘800萬元扣除費用後為790萬5100元，再扣除第一期利息，交付林志青云云。

然依據上訴人所提出之增補契約，第1期本應還款30萬元，嗣變更為第1期應還款38萬2000元，有增補契約書為證(原審卷第215頁)。

如扣除第1期應還款金額則依序為760萬5100元、752萬3100元，此亦與系爭匯款之匯款金額782萬4430元，並不相同。

是被上訴人主張系爭匯款係為系爭借貸契約交付借款所匯云云，實非無疑。

⒊被上訴人雖主張系爭合夥契約與系爭借貸契約因地址相符是同一合夥事業，且無合夥人之出資額，欠缺成立之必要之點，可作為被上訴人提告之佐證云云。

系爭合夥契約係林志青與被上訴人經營坐落台北市內湖區之「陽光、空氣、水」養生旗艦會館及頂二樓「內科夜未眠」餐廳，林志青與被上訴人之股份各50%，營運資金則由被上訴人向中租公司借款1000萬元，而由合夥事業償還等，有系爭合夥契約(原審卷第161-165頁)可參。

而系爭借貸契約則於第1條載明林志青與被上訴人間之合作事項有三項分別為取得台北市○○區○○路000巷00弄20號7樓共7層樓之代管代經營權利、頂二樓內科夜未眠餐廳、桃園市○○路數位補習班等三項，並於第2條載明被上訴人同意借款林志青800萬元(原審卷第19頁)。

由此可見，系爭合夥契約與系爭借貸契約並非同一契約，系爭合夥契約側重於被上訴人與林志青之合夥事業，系爭借貸契約則側重於林志青與被上訴人間之借款，二者並非同一契約。

又系爭合夥契約之營運資金由被上訴人負責向中租公司借款，林志青負責營運即以營運所得清償借款，林志青與被上訴人之股權佔比各50%，故並無欠缺出資額之約定而未成立之情形。

故而，被上訴人就系爭合夥契約有向中租公司借款1000萬元，並移轉一部分金額予林志青作為合夥事業之經營資金。

系爭借貸契約則載明被上訴人與林志青間有合作事業(包含內科夜未眠餐廳等)，而被上訴人同意借款林志青800萬元。

是依據上開約定，被上訴人確實有義務向中租公司借款並移轉予系爭合夥契約之合夥團體之義務。

因此，上訴人抗辯系爭匯款係被上訴人履行系爭合夥契約第17條之約定，並非交付系爭借貸契約之借款等語，尚非全然無據。

又依據被上訴人提出與林志青間之LINE對話，系爭合夥契約中有關旗艦養生會館事業確實有在進行，此於被上訴人與林志青在109年6月11日中討論有關旗艦養生會館之簽約事宜、同年7月9日、同年8月4日被上訴人則要帶設計師至頂樓(旗艦會館)等LINE對話、不動產使用權租賃斡旋委託書、匯款申請書可參(本院卷第133、155、159、207、209頁)，且證人賴紀儒亦證述，其因中租公司有與訴外人百滬國際有限公司(實際經營者為林志青)間以買賣融資之方式購入設備，預計放置旗艦養生會館使用，因此關注該案之進度狀況，並於計畫拖延時，告知林志青會請主管去了解等語(本院卷第385頁)及百滬融資契約可參(原審卷第261-263頁)。

可見，系爭合夥契約之合夥事業確實著手進行。

是被上訴人辯稱系爭合夥契約並未執行云云，應無可採。

從而，被上訴人因系爭合夥契約、系爭借貸契約各需交付林志青款項，以履行各該契約之給付義務，系爭匯款究竟是履行系爭合夥契約之給付或系爭借貸契約之給付，應由被上訴人證明，若未能證明，則不能認定系爭匯款係被上訴人就系爭借貸契約所交付之借款。

⒋被上訴人另主張系爭借貸契約第5條約定之抵押權已經設定，依據常理應係借款債務人已經收取借款才設定抵押權，因此，可證明系爭匯款係被上訴人就系爭借貸契約交付之借款云云。

然查，抵押權設定時間之前後與借款交付與否並未有一定之次序，被上訴人上開推論，實屬無據。

⒌被上訴人復主張中租公司之職員賴紀儒因知悉微創公司向中租公司借款之售後買回契約及履約保證金(契約編號K2008122AL，下稱K2008122AL契約)係由被上訴人名義簽署但應由林志青還款，因此，賴紀儒曾於109年8月18日下午1時15分以通訊軟體將K2008122AL契約傳送被上訴人之會計曾嘉雯，同日1時16分則傳送K2008122AL契約之分攤明細表予被上訴人，足證，被上訴人以微創公司簽訂之K2008122AL契約借得之款項，嗣以系爭匯款交付林志青，是依據系爭借貸契約交付借款云云。

然查，系爭借貸契約、系爭合夥契約都有以被上訴人名義向中租公司借款後交付林志青，並由林志青或合夥事業負責清償。

因此，縱因林志青負責清償K2008122AL契約所借之款項，而由賴紀儒傳送K2008122AL契約之資料予被上訴人，亦不能區辨系爭匯款是依據系爭合夥契約交付之款項或依據系爭借貸契約交付之款項。

是被上訴人上開主張應非可採。

⒍被上訴人主張林志青曾經於109年9月15日、109年10月14日以訴外人王奕慷、顯德公司名義匯款騰億公司分別38萬7500元為清償，足證被上訴人已經交付借款予林志青，系爭借貸契約已經生效，林志青始可能按系爭借貸契約清償云云。

上開二次匯款金額固然與系爭借貸契約約定之第1-12分期清償金額相同。

然被上訴人亦曾主張110年1月6日、110年1月29日分別匯款26萬2600元、13萬1300元予騰億公司，以清償系爭借貸契約之借款(原審卷第171-173頁)，嗣後改變主張稱上開二筆匯款與系爭借貸契約無關，因金額合計並非38萬7500元云云，且被上訴人與林志青間往來甚多，不清楚上開二筆是因何目的匯款等語(原審卷第315頁)。

再據被上訴人提出騰億公司設於玉山銀行之0000000000000帳號存摺之往來明細可證，110年7月6日及8日林志青亦曾存入現金依序為5萬及2萬元(原審卷第331頁)。

由此可知，被上訴人與林志青間往來甚多，所為匯款筆數亦多，上開匯款除金額與系爭借貸契約約定之清償金額相同外，並無其他證據可佐證係出於清償系爭借貸契約借款所為之匯款，且若林志青僅匯款二次，於109年11月起即無清償，被上訴人卻至110年12月始寄發存證信函主張解除系爭借貸契約，亦不合常情理。

是騰億公司收受之二筆38萬7500元款項，亦不能證明系爭匯款係為系爭借貸契約所交付之借款。

⒎此外，被上訴人並未提出其他證據證明系爭匯款確實是因交付系爭借貸契約之借款，因此，被上訴人主張已就系爭借貸契約交付借款予林志青，即難採信。

㈢綜上，被上訴人不能證明系爭匯款係被上訴人就系爭借貸契約所交付之借款。

此外，被上訴人亦未能證明確實已經依據系爭借貸契約交付借款，依據前揭所示，系爭借貸契約因未能證明交付借款，不能證明系爭借貸契約已經生效。

被上訴人主張先位解除系爭借貸契約依據民法第259條第2款規定及備位依據民法第478條規定請求林志青給付588萬530元本息，均為無理由。

林志青既無給付之義務，被上訴人依據系爭借貸契約第12條約定請求陳文明及楊嘉慧負連帶給付義務，亦無理由。

五、綜上所述，被上訴人依民法第259條第2款規定及系爭借貸契約第12條約定，請求上訴人連帶給付588萬530元，及自起訴狀繕本送達之翌日即110年12月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。

原審判命上訴人連帶給付588萬530元本息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至被上訴人依民法第478條規定及系爭借貸契約第12條約定，請求上訴人連帶給付588萬530元，及自110年12月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦無理由，應駁回其追加之訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 26 日
民事第十四庭
審判長法 官 黃珮禎
法 官 周珮琦
法 官 陳雯珊
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 9 月 27 日

書記官 陳昱霖