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臺灣高等法院民事判決
112年度上字第784號
上 訴 人 趙宇琪
訴訟代理人 陳貴德律師
被上訴人 趙宇玲
趙董桂珍
趙宇瑾
共 同
訴訟代理人 簡詩家律師
上列當事人間請求確認優先承買權事件，上訴人對於中華民國112年3月30日臺灣士林地方法院111年度訴字第1312號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於112年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人於上訴人給付新臺幣貳佰零參萬捌仟肆佰零捌元之同時，應將如附表所示不動產應有部分之二分之一所有權移轉登記予上訴人。
上訴人追加之訴駁回。
第一、二審(含追加之訴）訴訟費用均由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限；
不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。
查本件上訴人在原審依土地法第34條之1第4項、第5項規定行使優先購買權所成立買賣契約之買賣關係，聲明請求：被上訴人應將如附表所示不動產權利範圍(下稱系爭不動產應有部分)之2分之1所有權移轉登記為上訴人所有。
嗣於本院審理程序中，變更聲明為：被上訴人應就系爭不動產應有部分之2分之1，依民國111年1月22日與訴外人潘郁雯所訂買賣契約之同一條件，與上訴人簽訂書面買賣契約，並於上訴人給付新臺幣(下同)203萬8,408元之同時，應將系爭不動產應有部分之2分之1所有權移轉登記予上訴人(見本院卷第144、155頁)，經核上訴人追加依土地法第34條之1第5項準用第4項規定，請求被上訴人就系爭不動產應有部分之2分之1訂立書面買賣契約部分，係本於其就系爭不動產應有部分之2分之1所有權行使優先購買權之同一基礎事實；
另其原已依買賣關係為主張，併依民法第348條規定請求所有權移轉登記部分，係補充法律上之陳述；
又就此部分聲明附加命其負同時履行之對待給付部分，則屬不變更訴訟標的而補充事實上之陳述，均非為訴之變更或追加；
揆諸前揭規定，均屬合法，併此陳明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人趙宇玲、趙董桂珍、趙宇瑾前依土地法第34條之1之規定，將兩造與訴外人趙宇崑公同共有之系爭不動產應有部分以407萬6,815元價格出賣予潘郁雯，並簽訂買賣契約書(下稱原買賣契約書)。
伊為系爭不動產應有部分之公同共有人，經趙宇玲於111年1月25日以存證信函通知伊與趙宇崑優先購買後，伊已於111年2月7日函覆表示願意以同一價格優先承購，趙宇崑亦行使其優先承購權，而伊與趙宇崑就系爭不動產應有部分各有潛在應有部分5分之1，伊與趙宇崑之優先購買權範圍各為2分之1，是兩造間就系爭不動產應有部分中之2分之1已成立買賣契約(下稱系爭優先承購契約)。
趙宇玲於111年2月9日再發函表示伊與趙宇崑均行使優先承購權，並訂於111年2月11日上午11時簽約及給付銀行本行支票之全額價金，伊就此於111年2月11日函覆表示所訂時間太過急促，有違誠信原則，請其以電話聯絡伊洽定締約日期，惟趙宇玲仍函知其片面決定之簽約日期為111年2月23日上午11時，經伊再於簽約前日發函表示因權狀遺失需辦理補發，簽約日期應訂於111年3月18日以後方屬合理，並主動聯繫趙宇玲，仍未獲置理，嗣被上訴人逕以伊未出席而給付遲延為由，於111年3月2日發函解除系爭優先承購契約，然伊並未給付遲延，被上訴人解約並不合法等情，爰依系爭優先承購契約之買賣契約關係、民法第348條規定，求為判命被上訴人應將系爭不動產應有部分之權利範圍2分之1所有權移轉登記為伊所有之判決。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並追加依土地法第34條之1第5項準用第4項規定請求被上訴人與其補訂書面買賣契約，並於本院變更聲明如上壹、所述。
上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應就系爭不動產應有部分之2分之1，依111年1月22日與潘郁雯所訂買賣契約之同一條件，與上訴人訂立書面買賣契約，並於上訴人給付203萬8,408元之同時，應將系爭不動產應有部分2分之1所有權移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以：伊等3人依土地法第34條之1規定出售系爭不動產予買方潘郁雯，簽訂原買賣契約書，約定潘郁雯應於優先承購權人經通知行使優先承購權期滿後1次給付全部價金，是上訴人及趙宇崑按同一條件優先承購，理應於行使優先承購權之同時提出買賣價金之給付，惟其2人均未給付，伊等乃發函通知其2人於111年2月11日上午11時提出買賣價金及文件以簽訂買賣契約。
又上訴人係於111年1月26日收受伊等所為行使優先承購權之通知，並於111年2月7日發函表示行使優先承購權，其間歷經多日，顯見上訴人係已確認有足額資力得隨時提出買賣價金，方為優先承購權之行使，惟於伊等通知其給付價金時，上訴人並未給付，僅泛稱催告時間過短，然111年2月11日當日僅趙宇崑到場，上訴人並未到場，已屬遲延給付買賣價金。
嗣伊再發函定期催告上訴人於111年2月23日提出買賣價金並簽訂買賣契約，伊始於111年2月23日發函表示其權狀遺失。
而趙宇崑於111年2月23日亦已依通知到場，惟上訴人仍拒絕到場，復未提出買賣價金，顯見其無任何履約及補訂買賣契約之意，僅係刻意阻撓系爭不動產應有部分所有權移轉程序，則伊等自得本於民法第229條、第254條規定解除上訴人行使優先承購權所成立之系爭優先承購契約，伊等並以存證信函解除與上訴人之買賣關係，上訴人請求伊等移轉系爭不動產應有部分之2分之1即無所據。
又趙宇崑另就新北市○○區○○段000000○000000地號土地及同段317建號建物（下分別稱177-13、177-37土地、317建物）各具其餘1/2應有部分之所有權，加計其公同共有之潛在應有部分比例1/5，合計為6/10，而上訴人則為1/10（公同共有1/2×潛在應有部分1/5），從而，趙宇崑與上訴人就177-13、177-37土地及317建物行使優先承購權之範圍應為6比1，即分別為5/7及2/7，就177-16土地則為1比1，即均各為1/2，上訴人均以公同共有1/2之1/2比例請求移轉登記，顯未算及趙宇崑就177-13、117-37土地及317建物另具有1/2之應有部分。
另倘認上訴人得請求伊等移轉系爭不動產應有部分之2分之1，伊等亦為同時履行之抗辯，主張上訴人亦尚未給付伊等買賣價金等語置辯。
並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭不動產應有部分為趙宇琪、趙宇玲、趙董桂珍、趙宇瑾、趙宇崑公同共有，應繼分各為5分之1；
趙宇崑另分別就其中177-13、177-37土地、317建物各具權利範圍1/2之所有權。
㈡趙宇玲、趙董桂珍、趙宇瑾前將系爭不動產應有部分以407萬6,815元出售予潘郁雯，並於111年1月22日簽訂如原法院111年度士司調字第129號卷(下稱調字卷)第17至21頁所示之不動產預定買賣契約書。
㈢上訴人及趙宇崑均有就上開買賣契約書主張行使優先承購權。
㈣上訴人與被上訴人間有以下存證信函之往來：⑴趙宇玲於111年1月25日寄發桃園茄苳郵局第82號存證信函(下稱第82號存證信函)予上訴人與趙宇崑，將被上訴人已依土地法第34條之1規定就系爭不動產應有部分簽訂原買賣契約書之事告知上訴人及趙宇崑，並詢問其等是否行使優先承購權。
上訴人於同年月26日收受該存證信函。
⑵上訴人於111年2月7日寄發台北杭南郵局118號存證信函(下稱第118號存證信函)予被上訴人，表示就上開第82號存證信函所示處分系爭不動產應有部分，其依土地法第34條之1第4、5項之規定，願以同一價格優先承購。
⑶趙宇玲於111年2月9日寄發桃園茄苳郵局第91號存證信函(下稱第91號存證信函)予上訴人，通知上訴人、趙崑宇於111年2月11日上午11時於桃園市○○區○○○路000號之龍安派出所(下稱龍安派出所)與被上訴人就系爭不動產應有部分簽立買賣契約、同時給付銀行本行支票之全額價金。
⑷上訴人於111年2月11日寄發台北法院郵局第58號存證信函予趙宇玲，表示其於000年0月00日下午9時方收受第91號存證信函，該函指定於111年2月11日上午簽約實強人所難，且未予合理時間籌錢付款，有違誠信原則。
⑸趙宇玲於111年2月14日寄發桃園茄苳郵局第103號存證信函(下稱第103號存證信函)予上訴人與趙宇崑，另行通知上訴人、趙宇崑於111年2月23日上午11時於龍安派出所與被上訴人就系爭不動產應有部分簽立買賣契約、同時給付銀行本行支票之全額價金。
上訴人於同年月15日收受該存證信函。
⑹上訴人於111年2月22日寄發台北杭南郵局第165號存證信函予趙宇玲，表示其權狀遺失，已於111年2月11日向地政事務所申請補發，公告期間30日，須於111年3月18日方能領取補發之權狀，故履約期間應訂於111年3月18日以後。
⑺趙宇玲於111年3月2日寄發桃園茄苳郵局第149號存證信函(下稱第149號存證信函)予上訴人，表示因上訴人未於上開桃園茄苳郵局第91號、第103號存證信函所定111年2月11日、111年2月23日到場行使優先承購權簽訂不動產買賣契約、給付價金，趙宇崑則均到場，並已於111年2月23日完成簽約，故通知上訴人解除其優先購買。
上訴人於同年3月3日收受該存證信函。
㈤上訴人未於被上訴人以上開桃園茄苳郵局第91號、第103號存證信函所定111年2月11日、111年2月23日上午11時於桃園市○○區○○○路000號之龍安派出所與被上訴人就系爭不動產應有部分簽立買賣契約、給付價金。
㈥趙宇玲於111年3月30日至原法院為上訴人提存55萬4,932元。
㈦上訴人於111年2月11日向新北市淡水地政事務所聲請補發系爭不動產應有部分之權狀，依法需公告30日，期間自111年2月19日起至111年3月17日止，公告期滿翌日方得領取補發之權狀。
四、兩造爭執事項：㈠被上訴人以上訴人給付遲延為由，主張解除其間依優先承購權所成立之買賣契約，是否合法？㈡本件上訴人之請求是否有理由？
五、本院之判斷：㈠就爭點㈠部分：⒈按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。
但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。
共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；
其不能以書面通知者，應公告之。
第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。
於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。
其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。
共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。
前4項規定，於公同共有準用之。
土地法第34條之1第1項至第5項定有明文。
次按他共有人依土地法第34條之1第4項規定行使優先承購權時，就出賣之共有人與第三人間所訂買賣契約之一切條件，必須均表接受，始得認係合法行使優先承購權。
倘有部分不接受或擅予變更買賣條件時，固難認其已合法行使優先承購權。
惟此項優先承購權係屬法定形成權之性質，他共有人是否以「同樣條件」合法優先承購？應依其行使該優先承購權時之意思表示為準。
倘他共有人行使優先承購權時未附條件，則其與出賣之共有人間，即應依照出賣之共有人與第三人間所訂買賣契約之相同內容，成立買賣契約。
此後，他共有人尚不得任憑己意附加條件或限制，若然，對於已成立之買賣契約內容，亦不生影響(最高法院104年度台上字第2161號民事判決參照)。
⒉查系爭不動產應有部分之公同共有人，除上訴人及趙宇崑外，其餘公同共有人即被上訴人業於111年1月22日與潘郁雯簽訂不動產買賣契約書，約定依土地法第34條之1規定，以總價407萬6,815元將系爭不動產應有部分出賣予潘郁雯（見兩造不爭執事項㈠、㈡）。
出賣人即被上訴人所占系爭不動產應有部分之公同共有人數及其潛在應有部分合計均過半數，惟上訴人與趙宇崑為不同意出賣之公同共有人，得依土地法第34條之1第5項準用第4項規定行使優先承購權。
經趙宇玲於111年1月25日寄發第82號存證信函予上訴人與趙宇崑，將被上訴人已依土地法第34條之1規定就系爭不動產應有部分簽訂系爭買賣契約書之事告知上訴人及趙宇崑，並詢問其等是否行使優先承購權，上訴人於同年月26日收受該存證信函(見兩造不爭執事項㈣⑴)，並於111年2月7日寄發第118號存證信函予被上訴人，表示就第82號存證信函所示處分系爭不動產應有部分，其依土地法第34條之1第4、5項之規定，願以同一價格優先承購等語（見兩造不爭執事項㈣⑵）。
則上訴人既於15日內向被上訴人主張以「同一價格」優先購買系爭不動產應有部分，而「同一價格」為土地法第34條之1所使用之文字，且上訴人並未表示就原買賣契約有部分不接受或擅加變更買賣條件，應認上訴人已合法行使優先購買權。
⒊再按本法條所定優先購買權，依下列規定辦理：㈩土地或建物之全部或應有部分為公同共有，部分公同共有人依本法條規定出賣該共有物全部或應有部分時，他公同共有人得就該公同共有物主張優先購買權，如有數人主張時，其優先購買權之範圍應按各主張優先購買權人之潛在應有部分比例計算之，土地法第34條之1執行要點第11點第10款(即112年8月22日修正發布前第13點第10款)定有明文。
依上所述，上訴人已合法行使優先購買權，另一不同意出賣系爭不動產應有部分之公同共有人趙宇崑亦有主張行使其優先購買權（見兩造不爭執事項㈢），而上訴人、趙宇崑就系爭不動產應有部分之潛在應有部分各為5分之1（見兩造不爭執事項㈠），經依上開要點計算後，2人之比率為1比1，上訴人之優先購買權範圍即為系爭不動產應有部分之2分之1所有權，此部分依原買賣契約之價金為203萬8,408元。
是以上訴人合法行使優先購買權，兩造間就系爭不動產應有部分之2分之1所有權之買賣契約即當然成立，條件與原買賣契約約定相同，無待另訂書面契約。
被上訴人辯稱：趙宇崑與上訴人就177-13、177-37土地及317建物行使優先承購權之範圍應為6比1，即分別為5/7及2/7云云，殊非可取。
⒋又按債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第315條所明定；
給付無確定期限者，依民法第229條第2項規定，應先經債權人催告而未為給付，債務人始負遲延責任。
又民法第254條係規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。
故債務人遲延給付時，須經債權人定相當期限催告其履行，債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。
查原買賣契約書第2條買賣總價款及付款方式約定：「二、買方就房地買賣總價款一次給付，…買方於本契約成立時即簽立同額本票，於優先承購人放棄優購權期滿之翌日匯款至指定帳戶」(見調字卷第18頁)，可見上訴人給付買賣價金203萬8,408元並未約定確定之履行期限，自屬不確定期限之債務。
被上訴人固得請求給付，惟上訴人仍未陷於遲延，須待受催告而未為給付，始自受催告時起，負遲延責任。
而被上訴人由趙宇玲於111年2月9日寄發第91號存證信函予上訴人，通知上訴人於111年2月11日上午11時於龍安派出所與被上訴人就系爭不動產應有部分簽立買賣契約、同時給付銀行本行支票之全額價金，上訴人於000年0月00日下午9時方收受第91號存證信函(見兩造不爭執事項㈣⑶⑷)，就上訴人應給付203萬8,408元部分，所定給付期限自屬不相當(過短)，應認不生催告效力。
被上訴人由趙宇玲於111年2月14日寄發第103號存證信函予上訴人，另行通知上訴人於111年2月23日上午11時於龍安派出所與被上訴人就系爭不動產應有部分簽立買賣契約、同時給付銀行本行支票之全額價金，上訴人於同年月15日收受該存證信函，仍未履行(見兩造不爭執事項㈣⑸、㈤)。
惟上訴人僅自受此催告時起負遲延責任而已，依上開說明，被上訴人需再定相當期限催告上訴人履行，而上訴人於期限內不履行，被上訴人始得以上訴人遲延給付為由解除其間之買賣契約。
惟被上訴人未再定相當期限催告上訴人履行，逕由趙宇玲於111年3月2日寄發第149號存證信函予上訴人，表示因上訴人未於上開第91號、第103號存證信函所定111年2月11日、111年2月23日到場行使優先承購權簽訂不動產買賣契約、給付價金，趙宇崑則均到場，並已於111年2月23日完成簽約，故通知上訴人解除其優先購買(見兩造不爭執事項㈣⑺)，則被上訴人以上訴人給付遲延為由，逕以該函為解除契約之意思表示，即難認已生解除之效力。
㈡就爭點㈡部分：⒈基上，上訴人依土地法第34條之1第5項準用第4項規定，合法行使其優先購買權，其與被上訴人就系爭不動產應有部分之2分之1所有權已成立與原買賣契約同一條件之系爭優先承購契約，無待另訂書面契約，則上訴人依土地法第34條之1第5項準用第4項規定所行使之優先購買權為形成權，其並無補訂書面買賣契約請求權存在，故上訴人仍據此請求被上訴人就系爭不動產應有部分之2分之1，依111年1月22日與潘郁雯所訂買賣契約之同一條件，與上訴人訂立書面買賣契約，核屬無據，不應准許。
⒉再按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第348條第1項定有明文。
因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段亦規定甚明。
又被告在裁判上援用民法第264條所定之同時履行抗辯權時，原告如不能證明自己已為給付，法院應為原告提出對待給付，被告即向原告為給付之判決，不得遽將原告之訴駁回，雖兩造對於原告應提出對待給付之金額有所爭執，法院為前述同時履行判決時所定原告提出對待給付之金額，仍應以其應提出之金額為準（最高法院70年度台上字第1189號裁判意旨參照）。
查系爭優先承購契約成立後，並無解除契約之情形，系爭優先承購契約自仍有效存在，則上訴人依民法第348條第1項規定及系爭優先承購契約，請求被上訴人移轉系爭不動產應有部分之2分之1所有權，自屬有據。
另被上訴人尚未收受系爭優先承購契約之價金203萬8,408元之事實，此為兩造所不爭執，因上訴人交付前揭價金與被上訴人移轉系爭不動產應有部分之2分之1所有權，具有給付與對待給付關係，則經被上訴人依民法第264條規定為同時履行抗辯後，揆諸前開說明，法院應判命上訴人將價金203萬8,408元給付予被上訴人之同時，被上訴人應將系爭不動產應有部分之2分之1所有權移轉登記予上訴人。
六、綜上所述，上訴人依系爭優先承購契約之買賣關係及民法第348條規定，請求被上訴人應於上訴人給付203萬8,408元之同時，將系爭不動產應有部分之2分之1所有權移轉登記予上訴人，為有理由，應予准許。
原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
至上訴人追加依土地法第34條之1第5項準用第4項規定，請求被上訴人應就系爭不動產應有部分之2分之1，依111年1月22日與潘郁雯所訂買賣契約之同一條件，與上訴人訂立書面買賣契約，則屬無據，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳
法 官 郭佳瑛
附表：
編號 種類 所在地或名稱 權利範圍 1 土地 新北市○○區○○段000000地號 1/2 2 土地 新北市○○區○○段000000地號 1/2 3 土地 新北市○○區○○段000000地號 1/13 4 建物 新北市○○區○○段000○號 （門牌號碼：新北市○○區○○000號） 1/2 正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
書記官 黃麗玲
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