臺灣高等法院民事-TPHV,112,上,146,20240116,1

臺灣高等法院民事判決
112年度上字第146號
上 訴 人 陳泰呈即呈曜水電工程行

訴訟代理人 商桓朧律師
被 上訴 人 鉅鎰工程有限公司（清算中）

法定代理人 吳智信
郭文娟
王文財
郭詹玉定


訴訟代理人 林傳智律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國111年10月28日臺灣臺北地方法院109年度建字第108號第一審判決提起上訴，本院於112年12月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決主文第三項關於命上訴人給付逾新臺幣壹佰伍拾參萬陸仟零捌拾柒元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十九，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序事項：被上訴人公司於民國112年1月19日經臺中市政府廢止登記，應行清算程序，惟未選任清算人，依公司法第113條準用第79條規定應以全體股東即吳智信、郭文娟、王文財、郭詹玉定為清算人，有被上訴人公司變更登記表可稽（見本院卷一第67至75頁），故由全體股東為其法定代理人，合先敘明。

貳、實體事項

一、本訴部分㈠上訴人主張：被上訴人將其向訴外人益鼎工程股份有限公司（下稱益鼎公司）承攬之「開晟建設勝開大地新建大樓工程-大公電氣工程（下稱系爭工程）」分包予伊承攬施作，兩造於106年6月30日簽立承攬合約（下稱系爭承攬合約），約定工程總價為新臺幣（下同）1155萬元（含稅）。

伊已依約進場施工，被上訴人卻短付106年5月起至107年6月止，第1次至第11次估驗款合計23萬4721元（詳如附表二所示），亦拒付伊於107年7月24日請領第12次估驗款42萬0998元（含稅），伊自開工起配合辦理如附表三所示之追加工程合計131萬2500元（含稅），同遭被上訴人拒不估驗計價。

伊因被上訴人給付遲延，類推適用民法第254條規定，於107年7月26日以通訊軟體LINE向被上訴人為終止契約之意思表示，系爭承攬合約既已終止，且系爭工程於109年4月27日驗收合格並取得使用執照，3年保固期已期滿，被上訴人亦應返還第1次至第11次估驗計價累積之保留款45萬9660元等情。

爰依系爭承攬合約第5條第1項第1款約定請求估驗款、保留款，依第13條第1項第1款、第3款約定請求追加工程款，求為命被上訴人給付242萬7879元本息之判決。

並願供擔保請准宣告假執行（上訴人不再主張其他終止契約依據，下不贅述，見原審卷五第205頁，本院卷二第46頁）。

㈡被上訴人則以：上訴人係承攬人並無契約終止權，其所發送之LINE內容亦未表明終止契約之旨。

又伊係因可歸責於上訴人之債務不履行，自第1次至第11次估驗款中扣除代僱點工費用、違反作業安全衛生規定罰款等項，並無短付情事；

伊未收到上訴人於107年7月24日提出第12次估驗計價資料，上訴人亦未證明已完工，且已於107年7月27日撤場，未及辦理估驗計價，無法請領，況上開估驗款之請求權時效應自各期得請求估驗款時起算，迄至上訴人於109年3月19日起訴時，已罹於時效。

另依系爭承攬合約約定保留款應移作履約保證金，於完工後移作保固金，因系爭工程尚有未驗收及保固事項，故不得請領，縱得請領，請求權已罹於時效。

上訴人可得請求追加工程款僅80萬8500元，其中附表三項次14、17、18部分，未經伊公司人員簽認，亦未提出與伊協定合理單價之證據，不生追加工程之效力，縱得請求，距該工程完工日已逾2年，請求權已罹於時效。

伊於工程進行期間，曾因進度落後或有趕工必要，而於106年8月18日催告上訴人加派人數改善遭拒，復於上訴人107年7月27日撤場後之107年8月1日催告其進場施作未果，致伊另僱工施作如附表四項次三之2至三之19、項次五之1、五之3至五之19、五之21至29工項，支出費用1008萬6540元，自得依系爭承攬合約第7條第1項第2款、民法第231條第1項、第497條規定請求上訴人賠償，並與其本訴請求為抵銷等語，資為抗辯。

二、反訴部分㈠被上訴人主張：伊另行僱工繼續施作上訴人未完工部分工程，支出1008萬6540元，經與上訴人本訴請求抵銷後之餘額，依系爭承攬合約第7條第1項第2款、民法第231條第1項、第497條規定，擇一求為命上訴人給付204萬0087元本息。

並願供擔保請准宣告假執行（被上訴人其餘敗訴部分，未據其聲明上訴，不在本院審理範圍；

又其不再主張其餘請求權，下不贅述，原審卷五第192頁，本院卷一第119頁，本院卷二第47頁）。

㈡上訴人則以：伊已因被上訴人給付遲延，於107年7月26日終止契約，並於翌日撤場，被上訴人於契約終止後所為催告不生效力。

又伊於工程期間，並無進度落後或必須趕工情事，被上訴人依系爭承攬合約第7條第1項第2款約定反訴請求另雇工費用為無理由。

另因被上訴人遲延給付估驗款、追加工程款，伊得行使同時履行抗辯拒絕後期之施工，被上訴人自不得依民法第231條第1項、第497條規定請求損害賠償。

另證人許錫堅、陳志維之證述無法證明附表四項次三、五所示工項係被上訴人原承攬工程範圍等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人本訴之全部敗訴，反訴一部勝、敗之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分：1.被上訴人應給付上訴人242萬7879元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（即109年3月27日）起至清償日止，按年息5％計算之利息。

2.被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、本件不爭執事項如下（本院卷一第196頁）：㈠兩造於106年6月30日簽訂系爭承攬合約，由被上訴人將系爭工程分包予上訴人承攬施作，合約總價為1155萬元（含稅）。

㈡兩造於簽約後，自106年5月起至107年6月止，已辦理第1次至第11次之估驗計價作業。

㈢上訴人於107年7月26日有傳送LINE（原證8）予被上訴人員工。

㈣上訴人於107年7月27日撤出系爭工地。

㈤上訴人於107年10月5日有寄發存證信函（原證5）予被上訴人。

五、茲就兩造協議簡化之爭點（本院卷一第197頁）及本院之判斷分述如下：㈠上訴人主張因被上訴人有短付估驗款、遲延給付追加工程款之情事，類推適用民法第254條規定，已於107年7月26日以LINE，於107年10月5日存證信函向被上訴人為終止系爭承攬合約之意思表示云云，被上訴人則否認上訴人有終止權。

按契約之終止權，民法並無一般原則性之規定，必須法律有特別明文規定時，始得據以行使。

有關民法債編承攬規定，除第511條有定作人之意定終止權及第512條第1項法定終止權外，承攬人就承攬契約僅有契約解除權，並無終止權，此觀民法第514條第2項之規定自明。

承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。

而工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術始能完成，如許承攬人終止契約，不僅未完成之工作對定作人無實益，將造成定作人之重大損害或可能造成工作無法另由第三人接續完成之不利後果，故民法第507條規定承攬人僅得行使解除權（最高法院100年度台上字第1632號判決要旨），易言之，依承攬性質及民法體系解釋下，承攬人依法僅得行使解除權，並無終止權。

又系爭承攬合約第14條第4項約定承攬人終止事由僅限於契約履行期間，若因定作人之原因，致使承攬人無法進行工作連續超過六個月（180日曆天）時，承攬人得解除或終止契約（原審卷一第43頁），上訴人僅在合於上開約定事由外，方得行使約定終止權。

從而，縱被上訴人有短付估驗款、遲延給付追加工程款之情事，依上開說明，均不符上開承攬人法定或約定之終止契約事由，上訴人據此終止契約，於法不合，並無可採。

雖上訴人另主張類推適用民法第254條規定終止系爭承攬合約云云，並舉最高法院109年度台上字第2793號判決為證。

惟查，上訴人依系爭承攬合約約定工期內施作完成工作物，性質上具有接續性，並非繼續性，承攬契約除另有約定外，報酬採後付原則，工程實務將一體性之工程款債權，多採分期估驗給付方式（詳後述），與繼續性供給契約約定在一定或不定期間內，供給定量或不定量之物，並不相同。

民法基於承攬性質及法律安定性已有特別規定，承攬人自不得類推適用民法第254條規定行使契約終止權，始符法意，附此敘明。

㈡上訴人主張被上訴人短付如附表二所示第1次至第11次估驗款共23萬4721元，拒付第12次估驗款42萬0998元等語，業已提出第1次至第11次估驗計價發票、估驗款實付金額之入帳資料為證（原審卷一第49至59、61至77、307、309頁），被上訴人則以上開情詞置辯云云，經查：1.上訴人確認被上訴人有支付附表二項次14之1萬1813元及項次16之7875元（本院卷二第31、49頁），被上訴人則不再爭執有短付如附表二項次1之7875元、項次2之1萬3715元、項次7之6563元、項次11之3萬9405元、項次12之1萬0100元及項次19之9萬7500元，合計17萬5158元乙節（本院卷二第48頁），兩造僅就附表二項次9、11、12、15部分共3萬9875元（計算式：234,721-11,813-7,875-175,158＝39,875）存有爭議，惟被上訴人係依約扣款，核屬有據，茲說明如下：⑴附表二項次9短付1萬4000元部分：被上訴人以上訴人施工人員於106年9月13日在非指定吸菸區吸菸，違反安全衛生及環保條款，依系爭承攬合約第8條約定應扣款1萬元；

上訴人復於106年10月12日打鑿後碎石未清理，應罰款1000元，雜物及廢料未分開整齊堆放，應罰款3000元等情，並提出備忘錄、罰單通知及照片為憑（見原審卷一第399至405頁），故被上訴人依系爭承攬合約第8條第1項：「1.乙方（指上訴人）施工必須遵守政府、業主及甲方（指被上訴人）之相關規定。

乙方若有違反時，甲方得視情節之嚴重性決定給予罰款或終止契約關係。

…政府、業主及甲方之規定最少應包含：…④業主有關作業安全衛生及其環境保護之規定。

⑤甲方建造工程承包商安全衛生管理規則。」

約定（見原審卷一第31頁），於106年10月間第4次估驗計價時扣款1萬4000元，自屬有理。

⑵附表二項次11尚短付7875元部分：被上訴人辯以係因上訴人未將打鑿部分復原，於107年1月8日以備忘錄通知改善未果，其於107年1月9日派3名點工修復，上訴人應負擔點工費用7875元乙情，已提出備忘錄、電子郵件、照片及點工明細表為佐（見原審卷二第273至279頁，原審卷一第407頁），又被上訴人係以每工單價2500元，含稅價2625元計算3名點工費用7875元（計算式：3×2,625=7,875），尚屬合理。

上訴人對此亦未提出其他證據資料反駁（本院卷二第48頁），則被上訴人依系爭承攬合約第7條第1項第2款：「…經甲方及業主要求後二日內仍未改善者，甲方得將部分工作收回自理，其所需費用及因而造成甲方之損失概由乙方負責償付。

…」約定（見原審卷一第27頁），請求上訴人負擔此部分費用並於107年1月間第6次估驗計價時扣款7875元，亦屬可取。

⑶附表二項次12尚短付1萬3000元部分：被上訴人則以上訴人施作A棟A2、A3店鋪之打鑿、切割及回補等工作，未依約申請，且有未依規定停放車輛等缺失，依系爭承攬合約第8條約定計罰1萬3000元等情，有支付憑證、107年1月16日備忘錄及照片可參（見原審卷一第411至413頁），是被上訴人於107年2月間第7次估驗計價時扣款1萬3000元，尚屬可採。

⑷附表二項次15尚短付5000元部分：被上訴人辯稱上訴人於107年3月16日進行打鑿作業時，未依規定切割，違反作業安全衛生規定，遭上包益鼎公司扣罰款5000元，依系爭承攬合約第8條約定應由上訴人負擔，並提出罰單通知為憑（見原審卷一第423頁），故被上訴人於107年4月間第9次估驗計價時扣款5000元，尚非無據。

2.上訴人主張已於107年7月24日提出第12次估驗請款資料，被上訴人收受後未依約給付估驗款42萬0998元，並提出107年10月5日寄發存證信函、第12次估驗計價總表為證（原審卷四第115、117頁），雖被上訴人否認有收受上開估驗請款資料，惟參酌上訴人係於107年6月3日、23日提出第11次估驗計價資料，並於107年7月27日方撤場未再繼續施作，則上訴人提出第11次估驗計價資料後至107年7月27日撤場前，應有施工之事實；

復依系爭承攬合約第5條第1項第1款：「開工後乙方每月二十五日以書面向甲方申請工程量之估驗，乙方得於次月十五日請領該期完成工程價值百分之九十之工程款（現金票），乙方於請領估驗款實應繳交：a.乙方開立之統一發票。

b.經甲乙雙方簽認之工程計價/結算單。

c.請款範圍圖書與施工照片資料。」

之約定（原審卷一第23頁），是上訴人於107年7月24日提出第12次估驗計價資料，尚屬合理。

況上訴人於107年10月5日寄發存證信函亦載有：「…107年7月24日開立進度工程款請款申請，金額420998元發票…請依約進行放款作業…」等語，上訴人主張提出第12次估驗請款資料予被上訴人，應屬可信。

被上訴人固又辯稱上訴人未證明已完工，或因上訴人撤場，未及辦理估驗計價，無法請領云云，然被上訴人既已取得上開估驗計價資料，本得自行核對上訴人請款資料與實際施工完成狀態，卻謂因公司結束營業，無法確認上開估驗請款資料是否有簽認，空言否認上訴人已施作完成，或未及估驗云云（本院卷二第124、125頁），顯非可採。

是上訴人依系爭承攬合約第5條第1項第1款約定，請求被上訴人給付第12次估驗款42萬0998元，自屬有理。

3.復按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；

承攬報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付；

工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，為民法第490條第1項、第505條所明定。

足見承攬採報酬後付原則，除當事人間另有特約外，承攬人於工作完成後，始得請求報酬。

工程實務雖多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已。

而一般估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期間內已完成工程之數量與價值，如估驗計價有爭議，各期估驗工程款數額即無法確定，定作人對工程估驗款之付款不視為工程之驗收，嗣後復發現錯誤得更正之，甚而在驗收時扣減等，尚不得以估驗請款時為消滅時效起算之時點（最高法院110年度台上字第619號判決要旨參照）。

被上訴人辯以縱上訴人得請求第1次至第11次短付估驗款17萬5158元、第12次估驗款42萬0998元，各期估驗款之請求權時效應自各期得請求估驗款時起算，迄至上訴人109年3月19日起訴時，已罹於2年時效云云（本院卷二第67、68頁），已屬無據。

又系爭工程係於109年4月27日全部完工，取得使用執照（本院卷一第249、265頁），依系爭承攬合約第5條第1項第2款：「全部工程完工經正式驗收合格後，乙方得請領工程尾款，…」（原審卷一第23頁），換言之，系爭工程完工後尚得請領尾款，則上開估驗款請求權時效應自系爭工程完工起算，而上訴人係於109年3月19日提起本件訴訟（原審卷一第11頁），尚未罹於2年時效，是被上訴人此部分抗辯，並非可取。

㈢上訴人主張系爭工程業已完工，保固期業已屆滿，依系爭承攬合約第5條第1項第1款約定，請求被上訴人給付保留款45萬9660元乙節，被上訴人已自承第1次至第11次估驗計價累計之保留款為47萬1130元（未稅），系爭工程已於109年4月27日驗收合格，保固期於112年4月26日期滿，期滿即可領回保留款等情（見原審卷五第105頁，本院卷一第265、266頁，本院卷二第50、51頁）。

嗣被上訴人雖改稱依益鼎公司函覆其尚未完成大公電氣工程，即於110年1月14日離場，並未進行驗收及保固，尚有待解決事項（未驗收及保固），不得請領轉為保固金之保留款云云（本院卷二第70頁），惟益鼎公司函覆內容係指其與被上訴人間之工程爭議（本院卷一第219頁），自無法援引為不利上訴人之認定，況被上訴人亦未舉證證明上訴人已施作部分，尚在保固期間或有待解決事項，自無法以此拒絕給付。

是上訴人依系爭承攬合約第5條第1項第1款約定，請求被上訴人給付保留款45萬9660元，核屬有據。

又保留款既於保固期滿可領回，則被上訴人辯稱上訴人保留款請求權已罹於時效云云，自非可採。

㈣上訴人主張其自開工起，配合被上訴人辦理如附表三所示之追加工程合計131萬2500元乙節，業已提出追加工程款報價單、簽認資料、追加總表為證（原審卷二第29至257頁，原審卷一第305頁），被上訴人於本院審理時已不爭執上訴人確有施作附表三項次1至13、15至16，合計80萬8500元之追加工程（本院卷二第49頁），僅否認附表三項次14、17、18部分，經查：1.上訴人所提關於附表三項次14、17、18之施工追加紀錄（原審卷二第163、199、207頁），雖未經被上訴人或益鼎公司人員簽名，惟據證人即上訴人派駐系爭工地之施工及管理人員陳建瑋在原審證述：伊受上訴人指派至系爭工程工地，負責施工項目及管理人員，並與上包協調，當時被上訴人派駐現場之工程師是蔡建平、吳秉哲、副理林詠勝，追加工程多半是被上訴人工程師以電話告知系爭工程所無工項，要伊去增設或改位置，待工程師確認伊有施作後，會提供追加紀錄單給伊，但不是每次都會簽名，其中附表三項次14、17、18工程之施工照片上所載CEC：盛文昭是大陸工程股份有限公司（下稱大陸工程）機電組主任，附表三項次14之追加紀錄下方備註記載：「本追加工項無圖面僅以益鼎公司工程師口述施工」等語，是指當初沒有圖面，後來要增設，益鼎公司工程師彭文志找伊工班先施作，因為大包彭文志稱會告知被上訴人工程師有追加此工項，且益鼎公司與被上訴人有合約，伊不可能不理益鼎公司的指示；

又附表三項次18之追加紀錄也是被上訴人指示追加的，當時伊是按圖施工，但被上訴人未提供正確圖面，圖面未標示高度，遭業主大陸工程查驗時稱不行，要改高度，當時B1至B3已經做完了，只好按新圖面二次施工，這份追加紀錄的表格都是被上訴人工程師提供，由伊在上面填寫，但不知道為何被上訴人方未簽名，但有施工照片可以證明，追加工程部分都是由上訴人純代工，料是被上訴人叫的，所請款項是工錢等語（原審卷四第335至340頁），足見陳建瑋確有參與系爭工程，並負責施工、人員管理及追加紀錄之填寫，縱與上訴人是兄弟關係，亦不影響其證述之憑信性。

2.又據證人即益鼎公司派駐系爭工地現場之監工工程師彭文志於本院證述：伊是負責系爭工程現場大公水電監工管理，在現場確有經益鼎公司之上包大陸工程公司或業主指示辦理大公電氣工程追加或變更之情事，項次14之施工查驗照片上有盛文昭、彭文志名字，伊不記得有無做過該工項的查驗工作，因為查驗板都是先簽名護貝好的，反覆利用，無法單從這張施工照片去確認，但上訴人確實有做項次17之A棟變電視電燈插座工程，及項次18之地下室柱面BOX打鑿修補工程，但時間已久，不確定是原工程之施作或追加工程之施作，項次17、18都是被上訴人承攬範圍，至於追加記錄表是上訴人對被上訴人的，其上有無被上訴人現場工程師簽名，伊無意見等語（本院卷二第8至11頁），雖彭文志因時間已久，不記得項次14工項有無施作，項次17、18是被上訴人承攬原工程之工項或追加、變更工項，但施工照片內之查驗板，既經彭文志現場查驗前先簽名護貝，而查驗白板上已經明確記載「增設梯間電燈、追加（4處）」、「預埋配管電燈」、「打石修補追加，逆打騎樓未給BOX高度」之追加工項名稱、查驗日期及查驗人員為益鼎公司彭文志、業主大陸工程經理盛文昭等內容（原審卷一第137頁，原審卷二第165、201、277至257頁），與上訴人所提追加紀錄單之日期、工項名稱互核相符。

再參以被上訴人自陳其向益鼎公司承攬之工程範圍與兩造間系爭工程之承攬範圍都是系爭工地之「大公電氣工程」，即包含「強電設備工程」、「弱電設備工程」、「自動化系統設備工程」、「給污排水衛生設備工程」，兩者承攬範圍均屬一致，有承攬契約及工程標單可稽（見原審卷一第23、原審卷四第261、267、289、291頁），則上開施工照片之查驗板上記載有「追加」字樣，自表示非屬被上訴人原向益鼎公司承攬之工程範圍，而屬追加或變更之工項。

至證人盛文昭則因已自大陸工程離職，無法傳訊到院，業經上訴人捨棄傳喚（本院卷一第289頁，本院卷二第45頁），是綜觀上訴人所提附表三項次14、17、18之施工照片、證人陳建瑋、彭文志之證述及兩造間承攬範圍、被上訴人與益鼎公司間之承攬範圍等情，上訴人主張有施作上開追加工程，應屬可取。

3.上訴人有施作附表三項次1至18所示工項，雖被上訴人辯稱依系爭承攬合約第13條第1項第1款：「施工期間，甲方及業主因變更計畫及增減工程之需，有變更契約工程範圍之權，乙須照辦不得異議。」

第3款：「工程價款變更結算，依本契約所附乙方工程報價單所列單價及變更之工程數量計算之。

若有新增工程項目時，得由雙方協定合理單價，作為工程款價變更結算之依據。

若計算用之單位有定義爭議時，以甲方之單位定義為準，乙方不得異議。」

約定（原審卷一第41頁），被上訴人以附表三項次14、17、18之追加工程，兩造未協定合理單價，上訴人不得請求給付工程款云云（本院卷二第71、72頁），然上開約定僅係就追加工項之計價方式，證人陳建瑋業已證述追加工程是由被上訴人供料，上訴人負責施工，僅是請求工錢，對照其報價單、追加紀錄均是以每工2500元，出工人數計算（原審卷二第161、162、197、205、207頁），與被上訴人不爭執之附表三項次1至13、15、16報價單、追加紀錄之計價方式完全相同，並非未經兩造協定合理單價。

是被上訴人上開抗辯，顯非可採。

4.系爭工程係於109年4月27日全部完工，已見前述，追加工程款請求權時效應自系爭工程完工起算，而上訴人係於109年3月19日提起本件訴訟，尚未罹於2年時效，是被上訴人所為時效抗辯，並無可取。

從而，上訴人依系爭承攬合約第13條第1項第1款及第3款約定，請求被上訴人給付追加工程款131萬2500元，為有理由。

從而，上訴人得請求被上訴人給付第1次至第11次短付估驗款17萬5158元、第12次估驗款42萬0998元、保留款45萬9660元、追加工程款為131萬2500元，合計236萬8316元（計算式：175,158+420,998+459,660+1,312,500=2,368,316）。

㈤被上訴人辯稱上訴人於107年7月27日撤場後，其於107年8月1日催告進場施作未果，故另行雇工施作支出1008萬6540元而為抵銷抗辯等情，上訴人則以上開情詞置辯，經查：1.再按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；

承攬報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付；

工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。

為民法第490條第1項、第505條所明定。

足見除當事人間另有特約外，承攬人於工作完成後，始得請求報酬，承攬人完成工作之義務與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人不得以定作人未給付報酬為由拒絕工作（最高法院107年度台上字第1154號、102年度台上字第1529號判決要旨參照）。

查，被上訴人固有短付第1至第11次估驗款17萬5158元，但上訴人於107年7月27日自行撤場，已見前述，系爭承攬合約第5條亦約定上訴人須先依約施工，每月申請計價估驗後，始得請領估驗款，因此，上訴人完成工作之義務，與被上訴人給付工程款之義務，並非當然同時履行抗辯，自不得以被上訴人短付估驗款等情為由拒絕工作，是上訴人主張其得行使同時履行抗辯拒絕施作云云（本院卷二第95、96頁），顯非可採。

2.另按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。

承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第497條定有明文。

查系爭承攬合約第6條約定系爭工程完工日為109年3月31日，上訴人於107年7月27日提前撤場，自有違約情事，被上訴人已於107年8月1日定期催告上訴人進場施工未果，有經上訴人用印之107年8月1日備忘錄為憑（原審卷二第383頁），被上訴人既已定期催告，則其依上開規定另行委由第三人代上訴人繼續工作，並請求上訴人負擔費用，自屬有據。

3.被上訴人辯稱其委由金達工程有限公司（下稱金達公司）施作如附表四項次三之2至三之19等工項，已提出支付憑證、計價單、工程估驗單、統一發票等資料為憑（原審卷三第53至96頁），並經證人即金達公司負責人許錫堅在原審證稱：伊有施作附表四項次三之所有工作，除項次三之1非屬大公電氣範圍外，其餘工作均屬大公電氣施作範圍，被上訴人已給付工程款等語（見原審卷五第39至41頁），參以系爭工程確已全部完工，並取得使用執照，顯見於上訴人107年7月27日撤場後，其承攬所餘工程自係由被上訴人代為完成甚明，經核算附表四項次三之2至三之19等工項之施作金額共360萬9668元（詳後附表四「本院認定」欄位所示）。

被上訴人復辯以其委由建燁水電工程行（下稱建燁工程行）施作附表四項次五之1、五之3至五之19、五之21至29工項，業已提出支付憑證、統一發票、出工單等資料為證（原審卷三第141、142、148至191、198至228頁），並經建燁工程行實際負責人陳志維在原審證述：當初被上訴人有告知因為他的小包跑掉，所以找伊幫忙，但伊表示只能做點工，伊有施作附表四項次五所有工作，除項次五之2、五之20是材料款，及項次五之7其中8.5天是施作聯合報工地外，其餘點工施工均屬施作大公電氣工作範圍，被上訴人已給付工程款等語（見原審卷五第43至46頁），依此核算附表四項次五之1、五之3至五之19、五之21至29之施作金額共647萬6872元（詳後附表四「本院認定」欄位所示），足見被上訴人另行委由金達公司、建燁工程行繼續施作上訴人撤場後所餘工作，支出費用合計1008萬6540元（計算式：3,609,668+6,476,872=10,086,540）。

4.系爭承攬合約約定系爭工程之工程總價為1155萬元（含稅），業經被上訴人核定第1至11次估驗計價金額合計為471萬1300元（未稅，見附表二「被上訴人主張」、「估價金額」合計欄所載），加計5％營業稅則為494萬6865元，第12次估驗計價金額則為42萬0998元（含稅），合計為536萬7863元，是上訴人未完成工程之金額為618萬2137元（計算式：4,946,865+420,998＝5,367,863，11,550,000-5,367,863＝6,182,137），是被上訴人另雇工施作後續工程增加支出費用為390萬4403元（計算式：10,086,540-6,182,137=3,904,403），得依第497條規定請求上訴人如數給付，並與上訴人得請求236萬8316元抵銷後，上訴人已無餘額可得請求（計算式：3,904,403-2,368,316＝1,536,087）；

被上訴人就抵銷後餘額，依民法第497條規定反訴請求上訴人給付153萬6087元本息，為有理由，無庸再審究依選擇合併主張之民法第231條第1項規定、系爭承攬合約第7條第1項第2款約定請求權，併此敘明。

六、綜上所述，上訴人依系爭承攬合約第5條第1款、第13條第1項第1款、第3款約定，請求被上訴人給付第1次至第11次短付估驗款17萬5158元、第12次估驗款42萬0998元、保留款45萬9660元、追加工程款為131萬2500元，合計236萬8316元，經被上訴人以其代僱工支出390萬4403元為抵銷後，已無剩餘，為無理由，不應准許。

被上訴人依民法第497條規定，反訴請求上訴人給付抵銷後餘額153萬6087元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即109年7月22日（見原審卷二第357頁送達證書），則為有理由，應予准許；

逾上開部分之反訴請求，則無理由，不應准許。

原審就超過上開應予准許部分（即命上訴人給付逾153萬6087元本息部分），為上訴人敗訴之判決及假執行之宣告，自有未洽，為無理由，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示；

至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。

八、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 16 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 廖慧如
法 官 黃欣怡
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 16 日
書記官 卓雅婷