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臺灣高等法院民事判決
112年度上易字第118號
上 訴 人 廖嘉永
訴訟代理人 蕭明哲律師
被 上訴人 廖子閑
訴訟代理人 洪士棻律師
上列當事人間請求確認房屋所有權事件，上訴人對於中華民國111年12月30日臺灣新北地方法院111年度訴字第602號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於112年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
確認坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上門牌號碼新北市○○區○○里○○路○段○○○號未辦理保存登記建物如附圖所示之使用範圍Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分為上訴人及廖年明之其他繼承人全體公同共有。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第459條第1項前段定有明文。
又當事人於本案經終局判決後，對不利其部分提起上訴，於上級審減縮上訴聲明，實質上與撤回減縮部分之上訴無異，該被減縮部分即生判決確定之效果（最高法院107年度台聲字第544號裁判意旨參照）。
查上訴人於原審主張訴外人即伊父廖年明於民國00年0月間在新北市○○區○○段000地號土地（下稱000地號土地）上興建鐵皮屋（下稱系爭Ａ鐵皮屋），而原始取得系爭Ａ鐵皮屋之所有權，嗣廖年明於00年0月00日死亡，廖年明之全體繼承人已協議系爭Ａ鐵皮屋由伊單獨取得，伊將系爭Ａ鐵皮屋增建為門牌號碼新北市○○區○○路0段0○0號（下稱系爭門牌）之未辦理保存登記建物（下稱系爭8之1號建物），伊並將該建物之房屋稅籍借名登記予被上訴人，兩造間就該建物成立借名登記契約（下稱系爭借名契約），伊已終止系爭借名契約，爰訴請確認伊為系爭8之1號建物之事實上處分權人（見原審卷第235頁）。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起全部上訴（見本院卷第17頁），嗣於本院審理中減縮確認8之1號建物之範圍如新北市板橋地政事務所112年6月15日函之複丈成果圖（下稱附圖）所示之使用範圍Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分（下稱Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，即系爭Ａ鐵皮屋，見本院卷第203、271、365頁），經核上訴人上開減縮上訴聲明即撤回上訴部分，與前揭規定相符，應予准許，合先敘明。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。
查上訴人復於本院審理時基於系爭8之1號建物之事實上處分權之同一基礎事實，追加備位之訴，請求確認系爭8之1號建物如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，為上訴人及廖年明之其他繼承人全體公同共有（見本院卷第169至171、203、230、365、366頁）。
經核上訴人上開追加，與其原請求之基礎事實同一，合於前揭規定，依上說明，雖被上訴人表示不同意（見本院卷第331頁），仍應予准許。
被上訴人抗辯上訴人追加備位之訴與原訴即先位之訴之請求權基礎、事實及爭點完全不同，其追加不合法云云，不足採憑。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠兩造為父女關係，伊父廖年明於00年0月間在000地號土地上興建系爭Ａ鐵皮屋，嗣廖年明於00年0月00日死亡，伊及訴外人廖林月裡、廖嘉（原名廖嘉夕）、廖嘉陽、廖嘉望（下合稱廖林月裡4人）為廖年明之全體繼承人，已協議系爭Ａ鐵皮屋由伊單獨取得，伊為系爭Ａ鐵皮屋之事實上處分權人；
嗣伊將系爭Ａ鐵皮屋增建為系爭8之1號建物，於99年7月14日申請初編系爭門牌，復以伊名義申請系爭8之1號建物之用水、用電戶，惟基於稅務考量，徵得被上訴人同意後，於100年1月17日將系爭8之1號建物之房屋稅籍借名登記予被上訴人，兩造就該建物成立系爭借名契約。
伊以起訴狀繕本之送達為終止兩造間系爭借名契約，並依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認伊為系爭8之1號建物如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分即系爭Ａ鐵皮屋之事實上處分權人（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就此部分提起上訴，逾此非本院審理範圍，不予贅述）。
上訴及先位之訴聲明：⒈原判決廢棄。
⒉確認上訴人為坐落新北市○○區○○段000地號土地上門牌號碼新北市○○區○○里○○路0段0○0號未辦理保存登記建物如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之事實上處分權人。
㈡如認廖年明死亡後，系爭Ａ鐵皮屋之所有權非由伊一人繼承取得，則系爭Ａ鐵皮屋應由上訴人與廖年明之其他繼承人公同共有，爰追加備位之訴，請求確認系爭8之1號建物如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分即系爭Ａ鐵皮屋為上訴人及廖年明之其他繼承人全體公同共有。
追加備位之訴聲明：確認坐落新北市○○區○○段000地號土地上門牌號碼新北市○○區○○里○○路0段0○0號未辦理保存登記建物如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分為上訴人及廖年明之其他繼承人全體公同共有。
二、被上訴人則以：㈠伊否認上訴人為系爭8之1號建物之所有權人，亦否認與上訴人間有系爭借名契約存在。
廖年明前在新北市○○區○○段000地號土地（下稱000地號土地）及000地號土地上出資興建鐵皮屋，廖年明死亡後，廖年明之全體繼承人協議其中000地號土地上之部分鐵皮屋分由廖嘉取得；
另000地號土地上以外之部分鐵皮屋及000地號土地上之鐵皮屋則由上訴人取得。
又訴外人廖年紀、廖嘉漳、廖嘉亭、廖嘉言、廖嘉猷、廖嘉熙、廖達年、曹廖新、李廖雪嬌、廖年容、廖雪惠、廖政雄（下合稱廖年紀12人）前以000地號土地為渠等共有，廖年明未經渠等之同意無權占用000地號土地之部分搭蓋鐵皮建物為由，訴請上訴人及廖林月裡4人拆屋還地，經臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）92年度重訴字第546號（下稱另案）判決認上訴人及廖林月裡4人應將系爭Ａ鐵皮屋拆除，將土地返還廖年紀12人及其他共有人全體，是系爭Ａ鐵皮屋因另案確定判決應予拆除。
嗣於96年間，000地號土地之共有人本欲將系爭Ａ鐵皮屋拆除後，將000地號土地與同段000地號土地（下稱000地號土地）共同出售予第三人，上訴人為共有人之一而有優先承買權，惟其無資力購買，遂與訴外人即其配偶陳姵彤商議後，由陳姵彤單獨出資，借用上訴人名義行使優先承買權，購得000、000地號土地，並將上開土地借名登記予上訴人；
又陳姵彤以自有資金及上訴人名義，善意向廖嘉購得其所取得之系爭Ａ鐵皮屋之事實上處分權，且於99年4月7日以上訴人名義與廖嘉簽立契約書，約定再給付新臺幣50萬元現金予廖嘉，廖嘉則同意於99年5月6日前完成搬遷並交付系爭Ａ鐵皮屋；
廖嘉交付系爭Ａ鐵皮屋後，陳姵彤即占有使用該鐵皮屋並出資整修、增建為系爭8之1號建物，並將該建物申請稅籍及借名登記在伊名下，陳姵彤以伊之名義出租該建物迄今。
再者，陳姵彤購買000、000地號土地應有部分各538/540，乃由陳姵彤實際出資，上訴人與陳姵彤間有借名登記合意，陳姵彤已對上訴人訴請移轉登記上開土地，經鈞院109年度重上字第13號判決命上訴人應將上開地號土地應有部分各538/540之所有權移轉登記予陳姵彤，並經最高法院110年度台上字第3303號裁定駁回上訴人之上訴而確定。
系爭8之1號建物出租時均由陳姵彤與承租人約定租賃契約內容，並處理後續簽約及收租事宜，房屋稅亦均由陳姵彤繳納，是陳姵彤始為系爭8之1號建物之事實上處分權人，且占有使用至今，上訴人非系爭8之1號建物之事實上處分權人。
㈡系爭Ａ鐵皮屋於93年間業經另案判決應拆屋還地確定，故上訴人追加備位之訴欠缺確認利益；
又上訴人追加備位之訴係基於繼承之公同共有法律關係，惟未得廖年明之其他全體繼承人同意或與其他繼承人一同起訴，欠缺當事人適格。
況陳姵彤於99年起即以所有之意思，善意、公然、繼續占有系爭Ａ鐵皮屋至今，應可類推適用民法第770條，因善意占有而時效取得未經登記之該鐵皮屋之所有權；
倘認違章建築不能作為時效取得所有權之標的，則依誠信原則及權利失效理論，應對陳姵彤加以保護，此備位之訴之審理涉及陳姵彤，應有通知陳姵彤為訴訟參加之必要，故上訴人所為追加備位之訴顯不合法，且伊爭執上訴人備位之訴之主張；
又陳姵彤是在購買土地的時候順便購買系爭Ａ鐵皮屋，其他繼承人在廖嘉夕交付該鐵皮屋時有幫忙搬遷，顯見廖嘉夕當時就該鐵皮屋所為有土地法第34條之1第5項之適用，應屬有效等語置辯。
答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、首查： ㈠另案判決認廖年明未經000地號土地共有人同意，無權占用000地號土地之部分搭蓋鐵皮建物多間（下稱系爭建物，即另案判決所附板橋地政、複丈日期93年2月16日之複丈成果圖〈下稱93年附圖，未標示93年者，均指本判決附圖〉所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分〈下稱Ａ、Ｂ、Ｃ部分〉，面積共計281.17平方公尺），嗣廖年明於00年0月00日過世，系爭建物之事實上處分權應由其法定繼承人廖林月裡（配偶）、廖嘉夕（長男）、廖嘉永（次男）、廖嘉陽（長女）、廖嘉望（次女）（下合稱廖林月裡5人）共有，是廖林月裡5人共有之系爭建物，無權占有渠等共有之000地號土地，而判命廖林月裡5人拆屋還地，並告確定，有另案判決、確定證明書及廖年明繼承系統表、除戶戶籍謄本、廖林月裡5人戶籍謄本等件在卷可證（見原審卷第45至56頁，本院卷第109至123頁）。
㈡廖嘉（原名廖嘉夕）於000年0月0日死亡，其子廖克罡、其女廖克樺，為其全體繼承人，有廖嘉除戶戶籍謄本及其繼承人戶籍謄本、民事類事件跨院資料查詢表在卷可證（見本院卷第303至313頁）。
㈢93年附圖所示系爭建物Ａ、Ｂ、Ｃ部分之位置（即系爭Ａ鐵皮屋），業經本院於現場履勘時諭知板橋地政人員測繪如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之位置，有上開附圖及本院112年5月29日履勘筆錄附卷足按（見原審卷第55頁，本院卷第191至193、203頁）。
以上各項並為兩造所不爭執，堪認真實。
㈣又93年附圖所示系爭建物之Ａ部分面積102.76平方公尺、Ｂ部分面積171.72平方公尺、Ｃ部分面積6.69平方公尺（見原審卷第55頁），與附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分坐落位置相同，測量結果Ａ部分面積101.97平方公尺，較93年附圖所示Ａ部分，減少0.79平方公尺；
Ｂ部分及Ｄ部分（即93年附圖所示之Ｂ部分）面積合計170.99平方公尺，較93年附圖Ｂ部分面積171.72平方公尺，減少0.73平方公尺；
Ｃ部分面積6.96平方公尺，較93年附圖所示Ｃ部分，增加0.27平方公尺，面積僅略有增加及減少，足認93年附圖所示系爭建物即系爭Ａ鐵皮屋，即為附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人先位之訴請求確認其為系爭8之1號建物如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分即系爭Ａ鐵皮屋之事實上處分權人，有無理由？㈡上訴人備位之訴請求確認系爭8之1號建物如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分即系爭Ａ鐵皮屋為上訴人及廖年明之其他繼承人全體公同共有，有無理由？
五、得心證之理由： ㈠先位之訴部分：⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，即認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。
上訴人主張其為系爭Ａ鐵皮屋之事實上處分權人，為被上訴人所否認，則兩造間就系爭Ａ鐵皮屋之事實上處分權歸屬即陷於存否不明確，上訴人在法律上之地位有不安狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，揆諸上開說明，上訴人提起本件確認之訴有受確認判決之法律上利益。
⒉按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。
又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條亦有規定。
上訴人主張伊父廖年明於00年0月間在000地號土地上興建系爭Ａ鐵皮屋，而為該鐵皮屋之事實上處分權人乙節，為被上訴人不爭執（見本院卷第94頁），堪信真實。
至上訴人主張廖年明死亡後，廖年明全體繼承人均同意系爭Ａ鐵皮屋由上訴人取得，嗣上訴人將該鐵皮屋增建為系爭8之1號建物，並將該建物稅籍借名登記予被上訴人後，已終止系爭借名契約，據此請求確認上訴人為系爭Ａ鐵皮屋之事實上處分權人，則為被上訴人否認，並以前詞置辯，依上說明，自應由上訴人就此利己事實，負舉證之責。
⒊查廖年明死亡時之繼承人為上訴人及廖林月裡4人，93年附圖所示系爭建物即系爭Ａ鐵皮屋由其等繼承而公同共有，已如前三、㈠、㈢、㈣所述。
而上訴人就其主張廖林月裡4人已同意由其取得系爭Ａ鐵皮屋，固提出確認書為據（見原審卷第191頁），惟上訴人自承就系爭Ａ鐵皮屋未簽立分割協議（見本院卷第94頁），且觀諸前揭確認書上僅經廖嘉望簽名，並無其他繼承人之簽名，無從據以證明全體繼承人均有同意由上訴人單獨取得系爭Ａ鐵皮屋。
而依證人即上訴人之妹廖嘉望證述：「（問：92年重訴字第546號判決之後，有無協議分割〈93年〉附圖建物給何人?）答：我們吃飯有談過，當時判決書上的1至5個被告即全體繼承人都在，當時應該是媽媽提議說房子給二哥即上訴人廖嘉永，媽媽這麼說，我們都沒有什麼意見…（問：當天說完之後在當天或日後，有無全體繼承人有書面的協議，說〈93年〉附圖建物要分割給上訴人？）答：沒有，只有口頭說…。」
（見本院卷第156、157頁）；
證人即上訴人之姐廖嘉陽證述：「（問：92年重訴字第546號判決之後，有無協議分割〈93年〉附圖建物給何人?）答：我都不知道。」
（見本院卷第160頁），可知上訴人之母廖林月裡固曾提及系爭Ａ鐵皮屋要給上訴人，然並未經全體繼承人協議分割予上訴人或其他繼承人，足徵系爭Ａ鐵皮屋之事實上處分權人仍為廖年明全體繼承人公同共有。
⒋承前，上訴人未舉證證明廖年明死亡後，廖年明全體繼承人均同意系爭Ａ鐵皮屋由其取得，系爭Ａ鐵皮屋之事實上處分權人仍為廖年明全體繼承人公同共有，是上訴人主張其已單獨取得系爭Ａ鐵皮屋之事實上處分權，嗣將該鐵皮屋增建為系爭8之1號建物，並將房屋稅籍借名登記予被上訴人，其已終止兩造間系爭借名契約云云，不足採信。
則上訴人據以請求確認其為系爭Ａ鐵皮屋之事實上處分權人，即屬無據，不能准許。
㈡備位之訴部分：⒈按積極確認之訴，僅須主張權利之存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格。
又確認之訴之性質及目的，僅在就既存之權利狀態或法律關係之歸屬、存在或成立與否，而對當事人間之爭執以判決加以澄清，並無創設效力，亦非就訴訟標的之權利為處分，是以有即受確認判決之法律上利益者為原告，其當事人即為適格。
上訴人以如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分為伊及廖年明之其他繼承人全體公同共有，對否認其主張之被上訴人訴請確認該權利存在，其當事人即為適格，並無以全體公同共有人為原告之必要，尤不生該訴訟標的對該公同共有人全體必須合一確定之問題，是上訴人追加備位之訴，洵屬合法。
被上訴人抗辯系爭Ａ鐵皮屋於93年間業經另案判決應拆屋還地確定，故上訴人追加備位之訴欠缺確認利益、上訴人未得廖年明之其他全體繼承人同意或與其他繼承人一同起訴，欠缺當事人適格云云，均不足採。
⒉查系爭Ａ鐵皮屋之事實上處分權人仍為廖年明全體繼承人公同共有，已如前述，是上訴人請求確認系爭8之1號建物如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分即系爭Ａ鐵皮屋為上訴人及廖年明之其他繼承人全體公同共有，即屬有據，應予准許。
從而，被上訴人抗辯陳姵彤以自有資金、以上訴人名義，善意向廖嘉購得系爭Ａ鐵皮屋之事實上處分權云云，洵非可採。
⒊被上訴人抗辯：陳姵彤於99年起即以所有之意思，善意、公然、繼續占有系爭Ａ鐵皮屋至今，應可類推適用民法第770條之時效取得未經登記之系爭Ａ鐵皮屋所有權；
倘認違章建築不能作為時效取得所有權之標的，則依誠信原則及權利失效理論，應對陳姵彤加以保護，此備位之訴之審理涉及陳姵彤，應有通知陳姵彤為訴訟參加之必要，故上訴人所為追加備位之訴顯不合法云云。
惟按民法第770所定未登記之不動產，係指應登記而不為登記之不動產而言（最高法院79年度台上字第30號判決意旨參照），而系爭Ａ鐵皮屋迄未辦理保存登記，已如前述，被上訴人未舉證證明系爭Ａ鐵皮屋屬應登記而不為登記之不動產，自無類推適用民法第770條之可言。
又參加訴訟，應由參加人提出參加書狀，於本訴訟繫屬之法院為之，此觀民事訴訟法第59條第1項規定自明，惟陳姵彤迄至本件言詞辯論終結時並未具狀參加訴訟，且上訴人追加備位之訴，洵屬合法，亦如前述，被上訴人抗辯備位之訴之審理涉及陳姵彤，應有通知陳姵彤為訴訟參加之必要，故上訴人所為追加備位之訴顯不合法云云，亦無可取。
⒋被上訴人抗辯：陳姵彤是在購買土地的時候順便購買系爭Ａ鐵皮屋，其他繼承人在廖嘉夕交付該鐵皮屋時有幫忙搬遷，顯見廖嘉夕當時就該鐵皮屋所為有土地法第34條之1第5項之適用云云。
惟按土地法第34條之1規定：「（第1項）共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。
但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。
（第2項）共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；
其不能以書面通知者，應公告之。
（第3項）第1項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。
於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。
其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。
（第4項）共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。
（第5項）前四項規定，於公同共有準用之。」
被上訴人上開抗辯，與前揭土地法第34條之1第1至4項所定未符，自無該條第5項之適用。
六、綜上所述，上訴人先位之訴依終止系爭借名契約及民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認上訴人為系爭8之1號建物如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分（即系爭Ａ鐵皮屋）之事實上處分權人，為無理由，不應准許。
原審為上訴人此部分敗訴之判決，並無不合。
上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
至上訴人於本院追加備位之訴，請求確認系爭8之1號建物如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分（即系爭Ａ鐵皮屋）為上訴人及廖年明之其他繼承人全體公同共有，為有理由，應予准許，爰判決如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，被上訴人聲請訊問陳姵彤（見本院卷第127頁），核無必要；
又兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴即先位之訴為無理由、追加備位之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 2 日
民事第六庭
審判長法 官 周美雲
法 官 汪曉君
法 官 游悦晨
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 1 月 3 日
書記官 王詩涵
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