臺灣高等法院民事-TPHV,112,上易,495,20240130,1

臺灣高等法院民事判決
112年度上易字第495號
上 訴 人 林釗群
被 上訴 人 黃堯山
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國112年3月21日臺灣桃園地方法院111年度訴字第1917號第一審判決提起上訴，本院於113年1月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人塗銷抵押權登記部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、按不變更訴訟標的，而更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條有明文規定，依同法第463條規定，於第二審程序準用之。

被上訴人於原審主張原判決附表（下稱附表）一編號2抵押權（下稱系爭抵押權）登記所擔保民國100年2月24日債權總金額新臺幣（下同）90萬元之金錢消費借貸（下稱系爭借款），因兩造間無借貸合意，且上訴人未交付借款，該擔保債權不存在，求為命上訴人塗銷系爭抵押權登記等語。

嗣被上訴人於本院改稱：伊不再主張兩造間無借貸合意及上訴人未交付借款，伊請求上訴人塗銷系爭抵押權登記之原因事實，係上訴人將合計89萬7,860元之借款匯給伊後，伊已清償系爭借款本息90萬元完畢，故系爭抵押權所擔保之債權不存在等語（見本院卷第66頁），核被上訴人所為，係不變更訴訟標的而更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，合先敘明。

二、被上訴人經合法通知無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、被上訴人主張：伊為附表一編號2不動產（下稱系爭不動產）之所有人，前以上訴人為權利人設定系爭抵押權，擔保債權總金額90萬元之系爭借款，被上訴人於100年2月17日、同年月18日、同年月23日、同年3月7日將合計89萬7,860元之借款匯給伊後，伊已以現金90萬元直接交付上訴人而清償完畢，故系爭抵押權擔保之債權已不存在等情。

爰依民法第767條第1項中段規定，求為命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決（原審關此部分為上訴人敗訴判決，上訴人聲明不服，提起上訴。

其餘未繫屬本院者，不予贅載）。

二、上訴人則以：被上訴人向伊借款並設定系爭抵押權，伊已將89萬7,860元之借款匯予被上訴人，被上訴人完全未清償，不得請求塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯。

其上訴聲明 ：(一)原判決關於命上訴人塗銷系爭抵押權登記部分廢棄。

(二)上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

三、被上訴人主張系爭抵押權登記擔保之系爭借款，業因其清償系爭借款本息90萬元而不存在，其得依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為上訴人以前開情詞所否認。

經查：

（一）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段固有明文。

然主張債務因清償而消滅之當事人，對於清償之事實，應負舉證責任，此觀民事訴訟法第277條本文規定自明。

（二）被上訴人為系爭不動產之所有人，前於100年3月1日以系爭不動產設定系爭抵押權，擔保債權總金額90萬元之系爭借款，上訴人已將合計89萬7,860元之借款匯給被上訴人等情，為兩造所不爭（見本院卷第67頁、第68頁），惟被上訴人主張系爭抵押權所擔保之系爭借款債權，業經其清償而不存在云云，為上訴人所否認（見本院卷第68頁），被上訴人應就清償之事實負舉證之責。

查被上訴人雖稱其係將現金90萬元直接交付上訴人（見本院卷第73頁之民事陳報㈡狀所示），然已自承：伊親自面交90萬元，詳細時間因年代久遠已不復記憶，伊經過多日苦心查找，確實沒有比較明確的證據等語（見本院卷第95頁之綜合辯論意旨狀所示），自難認系爭抵押權擔保之系爭借款債權，業經被上訴人清償而不存在，則其據以依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬無據。

四、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。

原審關此部分判命上訴人塗銷系爭抵押權登記，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
民事第十八庭
審判長法 官 黃書苑
法 官 胡芷瑜
法 官 林政佑
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
書記官 王韻雅