臺灣高等法院民事-TPHV,112,上更一,74,20240112,1

臺灣高等法院民事判決
112年度上更一字第74號
上 訴 人 廖玉葉
訴訟代理人 王聖舜律師
被 上訴人 周啓忠

上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國111年2月21日臺灣基隆地方法院110年度訴字第425號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於112年12月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人於民國（下同）88年間，以其所有坐落○○市○○區○○段000、000、000、000、000、000、000、000、000地號土地（嗣於93年10月18日合併為同段000地號土地，下合稱系爭基地），與訴外人萬泰福建設股份有限公司（下稱萬泰福公司）合建，興建地上房屋10棟及地下1層（屬共用部分），被上訴人、萬泰福公司各分得地上建物4棟、6棟。

兩造於90年3月30日簽訂協議書（下稱系爭協議），由伊以新臺幣（下同）400萬元向被上訴人購買前述建案B3房屋全棟（下稱B3房屋）、地下1層共有部分面積40%（含2個停車位）及系爭基地應有部分（下合稱系爭房地），並約定被上訴人應於91年3月底完工移轉系爭房地所有權。

嗣伊付清價款，被上訴人雖於90年4月17日將B3房屋起造人變更為伊，然未依約於91年3月31日移轉系爭房地所有權予伊，迨至96年7月17日，伊自行辦理B3房屋建物所有權第一次登記即○○市○○區○○段0000建號（下稱0000建號），另於104年9月25日登記取得共有部分即同段0000建號（下稱0000建號）應有部分10000分之884（包含停車位1個），被上訴人尚有系爭基地應有部分10000分之884及共有部分（即0000建號）應有部分10000分之3116（計算式：4000/10000－884/10000＝3116/10000，包含1個停車位）遲未給付，應依系爭協議第5條約定，按日以總價10000分之5即每日2000元計付違約金，自96年7月17日起至110年7月9日止，逾期5107日，違約金已達1021萬4000元（計算式：2000元×5107日＝1021萬4000元）。

爰依系爭協議第5條約定，請求被上訴人應給付伊250萬元（其餘部分不再主張，見本院前審卷第143頁），及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語（上訴人請求給付不能損害賠償250萬元本息部分，經最高法院駁回其上訴確定，不在本院審理範圍，不予贅述）。

原審就此部分判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，經本院前審判決駁回上訴，上訴人不服，提起上訴，經最高法院將本院前審判決關於駁回上訴人此部分請求廢棄發回。

上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄；

㈡被上訴人應給付上訴人250萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、被上訴人則以：伊先前積欠訴外人章銘義700萬元，遂簽立系爭協議，惟上訴人並未依約給付價金400萬元，系爭協議已失效。

又上訴人在訴外人泰誼股份有限公司（下稱泰誼公司）對伊聲請強制執行之執行事件中聲明參與分配，已獲分配287萬1400元，其於本件訴訟主張以同一債權抵付系爭協議價金300萬元，顯係一魚二吃。

另系爭基地應有部分移轉登記事宜，係上訴人與建商萬泰福公司間之糾葛，與伊無關，且伊與萬泰福公司合建10棟建物，每棟建物地下1層共有部分（即0000建號）比例應為10%，上訴人不應要求分得地下1層共有部分40%，扣除警衛室、儲藏室、管理員休息室等空間後，上訴人可取得之共有部分為10000分之884，伊並無短少移轉共有部分。

縱認伊構成違約，違約金應予酌減，且上訴人之請求權已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。

答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執之事項（見本院上更一字卷第50-51頁）：㈠被上訴人原為系爭基地所有人，系爭基地於93年10月18日合併為○○市○○區○○段000地號土地，有系爭基地查詢資料及異動索引可憑（見本院前審卷第173-183頁）。

㈡被上訴人於88年間與萬泰福公司合建，由被上訴人提供系爭基地，萬泰福公司在地上興建透天房屋10棟與地下1層（共有部分），被上訴人可分得地上建物40％即4戶，萬泰福公司可分得地上建物60%即6戶，B3房屋起造人於90年4月17日變更為上訴人，有基隆市政府公務局(88)基府工建字第0083號建造執照影本可憑（見原審卷第109-110頁）。

㈢兩造於90年3月30日簽訂系爭協議，上訴人於96年7月17日自行完成B3房屋即0000建號建物所有權第一次登記，於104年9月25日完成共有部分即0000建號應有部分10000分之884第一次登記，僅能使用1個停車位，有系爭協議、0000建號建物登記謄本等影本可憑（見原審卷第23-25、89-91頁、本院前審卷第165頁）。

四、本院得心證之理由：㈠經查，系爭協議為買賣契約乙節，為兩造所不爭執（見本院前審卷第221-22頁、本院上更一字卷第48頁），系爭協議第1條約定：「立協議書人甲方買方（即上訴人，下同）：廖玉葉、乙方賣方（即被上訴人，下同）：周啓忠，土地座落於○○市○○區○○段000、000、000、000、000、000、000、000、000共9筆土地，土地面積於謄本為準」，第2條約定：「(88)基府工建字第0083號建照地上4層10棟，現在編號B3全棟地上面積與現況同，及地下一層共同共有全部面積佔百分之40（其中2個停車位）持分權益、（B3棟擁有百分之40，其中2個停車位等所有權使用、目前興建透天硬體結構已全部完成，在91年3月前本棟房屋內外水電、磁磚、發電機所有相關及工程都將完竣」、第3條約定：「增值稅、地價稅及所有相關手續亦會辦理完成，所有費用由乙方負責」、第7條約定：「土地座落於○○市○○區○○段000等9筆地號，及88年基府工建字第0083號建照編號B3號全棟，及地下一層共同共有全部面積佔百分之40（其中2個停車位）持分權益，B3棟擁有百分之40，其中2個停車位等所有權使用」（見原審卷第23-25頁），綜觀上開約定，系爭協議第1條、第7條均已記載標示系爭基地坐落之地號，系爭協議第3條約定土地增值稅、地價稅由被上訴人負擔等情，已就系爭基地移轉登記時之稅捐負擔約定明確，可知系爭協議所約定之買賣標的為「B3房屋全棟、地下1層共同共有全部面積40%（含2個停車位）、系爭基地應有部分」（即系爭房地），被上訴人辯稱：系爭基地應有部分之移轉登記，核屬上訴人與萬泰福公司間糾葛，應由上訴人與萬泰福公司協商，與伊無關云云，即不可採。

又系爭協議第2條、第7條均載明「B3棟擁有百分之40」、「地下1層共同共有全部面積40%（其中2個停車位）持分權益」等語，足見兩造約定移轉地下1層共有部分（即0000建號）之應有部分為40%，上訴人僅取得0000建號應有部分10000分之884，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事項㈢），上訴人主張：被上訴人就0000建號尚有應有部分10000分之3116（計算式：4000/10000－884/10000＝3116/10000）未為給付等語，即屬有據，被上訴人辯稱：伊與萬泰福公司合建10棟建物，每棟建物地下1層共有部分（即0000建號）比例應為10%，上訴人不應要求分得地下1層共用部分40%，扣除警衛室、儲藏室、管理員休息室等空間後，上訴人可取得之共有部分為10000分之884，伊並無短少移轉共有部分云云，尚不足採。

㈡被上訴人抗辯：上訴人迄未支付價金400萬元，系爭協議已失效云云。

惟查：⒈系爭協議第8條約定買賣價金為400萬元，且兩造簽名欄前方記載「90年3月30日付款金額新台幣叁佰萬元整」（見原審卷第25頁），依其文義，係指上訴人在簽約同時已支付300萬元價金，參以上訴人主張：被上訴人自87年起積欠伊及章銘義合計700萬元，三方同意其中400萬元用以折抵系爭買賣價金，其餘300萬元欠款由伊於93年間聲請核發支付命令確定等語（見原審卷第157頁、本院前審卷第118頁、本院上更一字卷第101頁），並有原法院93年度促字第4086號支付命令、確定證明、被上訴人與章銘義於90年1月間簽訂之協議書、被上訴人於87年8月4日簽立向上訴人借款300萬元之借條等影本在卷可佐（見原審卷第159-161、107頁、本院前審第99-101頁），且被上訴人自承：伊積欠章銘義借款700萬元，系爭協議係章銘義要求伊簽署等情（見原審卷第103頁、本院前審卷第75、220頁），可見系爭協議所載「90年3月30日付款金額新台幣叁佰萬元整」等語，係經由章銘義及被上訴人同意後始書立，再參諸上訴人主張：伊、章銘義及被上訴人同意以其中300萬元借款債權抵付300萬元價金，遂於系爭協議記載90年3月30日付款300萬元，並歸還票面金額共計300萬元之支票2紙予被上訴人等語（見本院前審卷第118頁、本院上更一字卷第102頁），並提出與其所述相符之被上訴人簽發面額為200萬元、100萬元之支票2紙影本為證（見本院上更一字卷第105頁），且被上訴人自承：伊是開支票還借款700萬元，其中1張是100萬元，其他幾張面額不記得了，支票是開給章銘義等語（見本院前審卷第75頁），足見被上訴人為清償借款確有簽發支票予章銘義，而被上訴人未能提出支付上開2紙支票票款之證據，堪認上訴人主張其與章銘義、被上訴人3人約定以章銘義對被上訴人之借款債權抵付系爭房地其中300萬元價金乙情，應屬可信。

⒉上訴人主張：被上訴人曾簽發票號000000000號、面額100萬元支票（下稱系爭支票）予章銘義作為還款之用，嗣因屆期無力兌現，遂將發票日期由87年10月2日先後更改為88年10月2日、89年10月2日、90年10月2日，其後伊以章銘義上開票款債權抵付買賣價金尾款100萬元，並將上開支票返還被上訴人，故尾款100萬元業已付清等語（見原審卷第86頁、本院前審卷第88頁、本院上更一字卷第102頁），並提出系爭支票影本為證（見原審卷第93頁、本院前審卷第118頁），被上訴人不爭執系爭支票係其簽發並交付章銘義（見本院前審卷第74頁），且觀諸系爭支票影本並無提示付款之記載，被上訴人復未提出支付票款之資料或記錄，可見系爭支票未經提示兌現，是上訴人主張其與章銘義、被上訴人3人同意以系爭支票票款債權100萬元抵付價金尾款100萬元債務一節，堪以採信。

又上訴人是否未依約給付價金，核屬是否應負債務不履行責任之問題，系爭協議並不因此而失效，被上訴人前開抗辯，尚屬無據。

⒊被上訴人抗辯：上訴人在泰誼公司對伊聲請強制執行之執行事件中聲明參與分配，已獲分配287萬1400元，其於本件訴訟主張同一債權抵付系爭房地價金300萬元，顯係一魚二吃云云。

惟查，上訴人係以章銘義對被上訴人之借款債權中之400萬元抵付系爭協議買賣價金400萬元，至於上訴人對被上訴人之300萬元債權則另行聲請支付命令，業據上訴人提出原法院93年度促字第4086號支付命令及確定證明等影本為證（見原審卷第159-161頁），並無被上訴人所稱以同一債權抵付買賣價金300萬元之事，且上訴人是否有以其對被上訴人之債權300萬元於泰誼公司與被上訴人間強制執行事件聲明參與分配及分配金額若干，未見被上訴人提出相關證據，遑論上訴人上開支付命令債權是否業經清償，與上訴人是否付清系爭協議買賣價金乙事，並無關聯，被上訴人以此抗辯上訴人尚未給付系爭協議買賣價金云云，顯屬無據。

㈢上訴人主張：被上訴人尚有系爭基地應有部分10000分之884及共有部分（即0000建號）應有部分10000分之3116（包含1個停車位）遲未給付，依系爭協議第5條約定，伊得請求自96年7月17日起至110年7月9日止之違約金250萬元云云。

惟查：⒈系爭協議第2條約定：「……目前興建透天硬體結構已全部完成，在91年3月前本棟房屋內外水電、磁磚、發電機所有相關及工程都將完竣」，可知兩造係約定B3房屋與地下1層共有部分應在91年3月底竣工，參酌系爭協議第3條約定被上訴人應完成地價稅與增值稅繳納手續，系爭協議第5條復約定「若乙方（即被上訴人）未在協議書所定期限內完成買賣，需付逾期違約金予甲方（即上訴人）……」（見原審卷第23頁），足見兩造約定買賣標的之履行期限為91年3月31日。

⒉按民法上所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意（最高法院94年度台上字第1963號判決意旨參照），此與給付遲延係指債務人應為給付時，能給而不為給付，迥不相同，如係給付不能，債權人僅得請求賠償損害，不得請求為原定之給付（民法第226條第1項參照）；

如給付仍屬可能，但已遲延者，債權人則除原有之給付外，尚得請求遲延之賠償（民法第231條第1項、第232條參照），兩者法律效果不同。

⒊系爭協議第5條約定：「若乙方（即被上訴人）未在協議書所定期限內完成買賣，需付逾期違約金予甲方（即上訴人），違約逾期金按不動產總價之千分之0.5，按日計算」（見原審卷第25頁），乃就被上訴人給付遲延約定之損害賠償計算方法，約定被上訴人遲延給付之賠償，計算至被上訴人依約履行完畢之日為止，被上訴人於給付該項賠償後，仍應履行原定給付義務，是上開違約金之約定屬給付遲延所生損害之賠償總額預定性質，此為兩造所不爭執（見本院上更一字卷第48-49頁）。

又被上訴人所有之系爭基地於90年10月3日辦理查封登記，於93年5月19日辦理塗銷查封登記，並於93年5月25日以拍賣為原因移轉登記予第三人，被上訴人就系爭基地已無應有部分等情，有系爭基地異動索引及登記謄本在卷可稽（見本院前審卷第173-183頁），足見被上訴人所負移轉登記系爭基地應有部分予上訴人之義務，已陷於給付不能；

另0000建號（即共有部分）於94年9月27日辦理建物所有權第一次登記，其主建物登記為同段0000至0000建號等9筆建物，0000建號尚未登記為主建物，且同段0000至0000建號等9筆建物所占應有部分合計為10000分之9116等情，有0000建號建物登記謄本在卷可稽（見本院上更一字卷第107頁），足見0000建號辦理建物所有權第一次登記時，僅餘應有部分10000分之884（計算式：1-9116/10000＝884/10000）可登記為上訴人所有，且上訴人自承：車位登記在0000建號，該建號除了應有部分10000分之884登記在伊名下外，其餘均已登記在其他建物區分所有權人名下，被上訴人沒有辦法再增加共有土地持分並交付第2個停車位予伊等語（見本院前審卷第145頁），足見被上訴人於0000建號辦理建物所有權第一次登記時，就其餘應有部分10000分之3116（包含1個停車位）所負移轉登記義務已陷於給付不能。

準此，被上訴人就系爭基地應有部分10000分之884（依B3房屋專有部分面積占合建10棟房屋專有部分總面積之比例計算，見原審卷第167頁）及0000建號應有部分10000分之3116（計算式：4000/10000－884/10000＝3116/10000，包含1個停車位），分別於90年10月3日（即查封時）及94年9月27日（即辦理建物所有權第一次登記時）陷於給付不能，上訴人主張依系爭協議第5條約定，請求被上訴人給付自96年7月17日起至110年7月9日止之違約金250萬元，係請求被上訴人賠償上開期間因遲延履行移轉登記系爭基地應有部分10000分之884及0000建號應有部分10000分之3116（包含1個停車位）義務所生損害，惟被上訴人此部分債務已屬給付不能，依前開說明，上訴人僅得依給付不能之規定，請求被上訴人賠償因不能給付所生之損害，而無系爭協議第5條約定之適用。

上訴人前開主張，應屬無據。

⒋上訴人主張：被上訴人就尚未給付部分僅為主觀不能，仍可向其餘共有人購買系爭基地及0000建號應有部分再移轉予伊，並未陷於給付不能，其給付遲延責任繼續發生云云。

惟按給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分。

其為自始客觀不能，法律行為當然無效；

其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，二者之法律效果不同（最高法院79年度台上字第2147號判決意旨參照）。

準此，民法所謂給付不能，包含主觀不能及客觀不能，並不限於客觀不能。

又民法第799條第5項規定：「專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，不得分離而為移轉或設定負擔」，公寓大廈管理條例第4條第2項規定：「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔」，可知區分所有建築物或公寓大廈之共有部分及其基地，不得與專有部分分離而為移轉。

系爭基地及0000號建號已登記為各該專有部分區分所有權人共有，被上訴人並非專有部分區分所有權人，有各該專有部分建物登記謄本影本在卷可參（見原審卷第169-178頁），即無從將系爭基地應有部分10000分之884及0000建號應有部分10000分之3116（包含1個車位）移轉登記予上訴人，足認被上訴人對上訴人所負移轉登記系爭基地應有部分10000分之884及0000建號應有部分10000分之3116債務已無從實現，而為給付不能，上訴人此部分主張，尚屬無據。

五、綜上所述，上訴人依系爭協議第5條約定，請求被上訴人應給付上訴人250萬元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。

原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致，仍應予以維持，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由，爰駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴應為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 12 日
民事第二十四庭
審判長法 官 鍾素鳳
法 官 陳心婷
法 官 郭俊德
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 113 年 1 月 12 日
書記官 林虹雯