臺灣高等法院民事-TPHV,112,勞上易,42,20230905,1

臺灣高等法院民事判決
112年度勞上易字第42號
上 訴 人 桃園市觀音區新坡國民小學

法定代理人 陳瑞蘭
訴訟代理人 陳冠宇律師
被 上訴人 陳居霖
訴訟代理人 陳明政律師(法扶律師)
上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國111年11月14日臺灣桃園地方法院111年度勞訴字第61號第一審判決提起上訴，本院於112年8月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：伊自民國（下同）91年11月18日起至109年1月31日強制退休之日止，受僱於上訴人，伊職稱雖為警衛，然實際工作内容係依上訴人之指揮監督，從事包括如花圃澆花、收受信件及假日和放學後接聽電話事宜、每日學生放學或課業輔導結束後，應巡視全校樓梯及門窗並予以關妥上鎖等工友工作，依行政院勞工委員會（下稱勞委會，後改制為勞動部，下同）於86年9月1日公告指定公務機構技工、駕駛人、工友及清潔隊員自87年7月1日起適用勞動基準法（下稱勞基法），伊應自91年11月18日即受僱之日起適用勞基法。

又伊於勞工退休金條例（下稱勞退條例）公布施行後並未選擇適用新制退休金規定，應繼續適用勞基法退休金規定（即舊制），自得依勞基法第55條規定，請求自91年11月18日起至109年1月31日止之舊制年資退休金75萬5625元，因上訴人於97年1月1日起未經伊同意自行提繳新制退休金，累計至109年1月31日共計提繳16萬9309元，伊於109年7月17日向勞工保險局（下稱勞保局）請領退休金時，伊勞工退休金專戶（下稱勞退專戶）累積收益為2萬9038元，扣除上訴人依新制提繳之退休金及累積收益，上訴人尚應給付伊退休金55萬7278元（計算式：75萬5625元－16萬9309元－2萬9038元＝55萬7278元）。

另伊受僱上訴人期間，上訴人未依勞基法規定給付足額之延長工時工資，上訴人應依勞基法第24條第1項第1款、第2款規定，給付伊自106年8月起至109年1月止，如附表所示延長工時加班費27萬2821元。

爰依勞基法第24條第1項第1款、第2款、第55條規定，請求被上訴人給付伊83萬99元（計算式：55萬7278元＋27萬2821元＝83萬99元），及其中55萬7278元自起訴狀繕本送達翌日即111年7月21日起，其餘27萬2821元自民事訴之聲明變更暨陳報狀繕本送達翌日即111年11月1日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語。

原審就此部分判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴（上訴人就其餘敗訴部分，及被上訴人逾此部分請求敗訴部分，均未據聲明不服，非本院審理範圍，茲不贅述）。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：依兩造歷年簽訂之勞動契約可知，被上訴人擔任職務為警衛，且從事工作亦為警衛工作，不因從事些許工友工作，即認被上訴人兼具工友身分，且行政院人事行政局（現為行政院人事行政總處）於91年7月1日規定，各機關學校之工友(含技工、駕駛)全面凍結不補，伊工友業務於100年後移撥桃園市政府教育局管理，伊並無聘用工友權力，被上訴人實無可能同時兼具警衛及工友身分。

被上訴人應聘之警衛職務於97年1月1日起始適用勞基法，伊並依勞退條例提繳勞工退休金至被上訴人勞退專戶，被上訴人不得再依勞基法第55條規定請求伊給付退休金。

另伊早已委由保全公司裝設電子保全設備，並於每日17時開啟，開啟後被上訴人即可離開校園或返家，被上訴人每次提供勞務時數並無超過8小時正常工時，自不得請求延長工時之加班費等語，資為抗辯。

上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付逾793元本息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄（即對原判決命給付舊制年資退休金55萬7278元及加班費27萬2821元，合計83萬99元本息部分提起上訴）；

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第185-186頁）：㈠被上訴人自91年11月18日起至109年1月31日強制退休之日止，受僱於上訴人，擔任職務之職稱為警衛，每天簽到時間約上午7、8時，簽退為翌日上午7、8時，上下班須簽到打卡，被上訴人工作年資為17年又75天，退休前6個月平均工資為2萬3250元。

㈡上訴人於97年1月1日起，未經被上訴人同意，為被上訴人提繳新制勞工退休金，上訴人自97年1月1日起至109年1月31日止，按月為被上訴人提繳工資6%金額至被上訴人勞退專戶，被上訴人於109年7月17日向勞保局請領勞工退休金時，上訴人提繳累計為16萬9309元，累積收益為2萬9038元，有被上訴人勞退專戶明細資料、勞動部勞工保險局109年8月12日保退四字第109041040507號函等影本可憑（見原審卷一第11-15、47頁）。

㈢兩造於100年1月3日簽訂「桃園縣新坡國民小學警衛雇用契約」，於106年1月5日簽訂「桃園市新坡國民小學警衛雇用契約」，於107年1月1日、108年1月1日簽訂「桃園市新坡國民小學臨時人員：守衛雇用契約」，聘約為1年1聘，每月薪資為：104年1月至同年6月為1萬9273元、104年7月至同年12月為2萬8元、105年1月至107月12月為2萬2800元、108年1月至同年12月為2萬3760元，有上開契約及薪資證明等影本可憑（見原審卷一第77-127、129-134、139-140、203-275頁）。

㈣被上訴人於111年4月18日向桃園市政府勞動局申請勞資爭議調解，經桃園市新世紀愛鄉協會於111年5月11日召開調解會議，但調解不成立，有桃園市新世紀愛鄉協會開會通知單影本可憑（見原審卷一第141頁）。

四、本院得心證之理由：㈠被上訴人應自91年11月18日起適用勞基法：⒈依桃園市政府勞動局111年10月13日桃勞條字第1110080782號函覆原審略以：「……說明二、查勞動部（改制前為行政院勞工委員會）已於86年9月1日公告指定公務機構技工、駕駛人、工友及清潔隊員自87年7月1日起適用勞動基準法及勞動部（改制前為行政院勞工委員會）96年11月30日勞動一字第0960130914號公告，公部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員（不包括依聘用人員聘用條例、行政院暨所屬行政機關約僱人員僱用辦法進用之人員，及業經本會公告指定適用勞動基準法之技工、駕駛人、工友、清潔隊員、國會助理），自97年1月1日起適用勞動基準法，……」等語（見原審卷二第77-78頁），可知受僱公務部門工作者，除技工、工友、駕駛人及清潔隊員自87年12月31日起適用勞基法外，其餘非依公務人員法制進用之臨時人員，自97年1月1日起適用勞基法。

⒉行政院人事行政總處111年10月6日總處綜字第1110002566號函檢附原行政院人事行政局87年9月16日87局企字第022250號書函（稿）略以：「……㈠查『事務管理規則』第328條規定：『本規則所稱工友，係指各機關編制內非生產性之技術工友及普通工友。』

就現行實務而言，事務管理規則所稱之工友，係指受僱於政府機關、學校，從事電工、木工、油匠、信差、花匠、廚司、雜役等提供事務性、勞務性服務之人員。

……」等語（見原審卷二第65、67-68頁），可知受僱各機關人員是否為工友，應以是否從事電工、木工、油匠、信差、花匠、廚司、雜役等事務性、勞務性服務為判斷基準。

查被上訴人自91年11月18日起至109年1月31日止，係以1年1聘方式，逐年與上訴人簽約，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈢），觀諸兩造分別於100年、106年、107年、108年簽訂之「桃園縣新坡國民小學警衛雇用契約」、「桃園市新坡國民小學警衛雇用契約」、「桃園市新坡國民小學臨時人員：守衛雇用契約」第5條「工作職責」之約定內容大致為：⑴擔任校園巡查、門禁、守衛工作，確實維護學校安全；

⑵發生偶發事件，負責通知校方，必要時得請當地警察機關派員支援；

⑶收受信件及假日和放學後接聽電話事宜；

⑷學生上下學交通安全之協助；

⑸幫忙校門口至辦公室間花圃澆花工作；

⑹嚴守崗位，注意校外到訪人士及車輛之管制及登記（並查驗個人證件資料）：⑺執行勤務時應服裝整齊配備齊全；

⑻執行勤務時，嚴禁喝酒、鬧事、賭博等不法情事；

⑼校園全面禁菸，嚴禁在學校內抽菸；

⑽每日學生放學或課業輔導結束後，應巡視全校樓梯及門窗並予以關妥上鎖。

⑾對於學校所配置之各項設備，應盡保管及維護之責任，如有損壞照價賠償等事項（見原審卷一第129、131、133、139-140頁），可見被上訴人工作除負責維護校園安全外，其中第⑶點「收受信件及假日和放學後接聽電話事宜」、第⑸點「幫忙校門口至辦公室間花圃澆花工作」、第⑾點「對於學校所配置之各項設備，應盡保管及維護之責任，如有損壞照價賠償」等工作事項，其工作內容與前揭行政院人事行政局87年9月16日87局企字第022250號書函（稿）所稱工友工作包含信差、花匠、雜役等事務性、勞務性服務相同，足見被上訴人受僱上訴人雖擔任警衛職務，然亦有提供與工友工作性質相同之勞務內容，應認被上訴人亦具有工友身分，且被上訴人是否適用勞基法規定，應一體認定，無從依不同工作內容而區分有無勞基法之適用，為保障被上訴人勞工身分之權益，應認被上訴人自受僱上訴人之日即91年11月18日起即有勞基法之適用。

⒊上訴人辯稱：被上訴人不因從事些許工友工作，即認兼具工友身分，且行政院人事行政局（現為行政院人事行政總處）於91年7月1日規定，各機關學校之工友(含技工、駕駛)全面凍結不補，工友業務於100年後移撥桃園市政府教育局管理，伊並無聘用工友權力，被上訴人實無可能同時兼具警衛及工友身分云云。

惟查，被上訴人應自何時起適用勞基法規定，應依其實際從事之工作內容及性質認定，與各機關學校有關工友之行政管理措施無關，上訴人既自承被上訴人受僱於上訴人期間有從事些許工友工作，足見被上訴人工作內容非僅有警衛工作，且依兩造簽訂之前開勞動契約以觀，被上訴人須經常性提供與工友工作性質相同之勞務，而非臨時性從事工友工作，自應認工友工作亦為被上訴人日常勤務，被上訴人實際從事之工作既兼具警衛及工友性質，自不因工友業務於100年移撥桃園市政府教育局管理，上訴人無聘用工友權力等行政管理措施，而得否認被上訴人兼具警衛及工友身分，上訴人前揭抗辯，尚不足採。

㈡被上訴人請求上訴人給付舊制年資退休金55萬7278元，為有理由：⒈按本條例施行前已適用勞基法之勞工，於本條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞基法之退休金規定。

但於離職後再受僱時，應適用本條例之退休金制度；

雇主應自本條例公布後至施行前1日之期間內，就本條例之勞工退休金制度（即新制）及勞基法之退休金規定（即舊制），以書面徵詢勞工之選擇；

勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞基法之退休金規定，勞退條例第8條第1項、第9條第1項分別定有明文。

經查，被上訴人應自91年11月18日起適用勞基法，已如前述，又上訴人自承於97年1月1日起，未經被上訴人同意，自行為被上訴人提繳勞工退休金（見本院卷第234頁），足見被上訴人並未選擇適用勞退條例規定之退休金新制，依上開規定，應繼續適用勞基法之退休金規定，則被上訴人請求上訴人給付自91年11月18日起至109年1月31日止之舊制年資退休金，自屬有據。

上訴人抗辯：被上訴人於97年1月1日始適用勞基法，其退休金制度應依勞退條例規定，不得再依勞基法第55條規定請領舊制年資勞退金云云，尚無可採。

⒉按勞工退休金之給與標準，按其工作年資，每滿1年給與2個 基數。

但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高 總數以45個基數為限。

未滿半年者以半年計，滿半年者以1年計。

前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月 平均工資，勞基法第55條第1項第1款及第2項定有明文。

又被上訴人退休前6個月平均工資為每月2萬3250元，工作年資為17年又75天等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠），則上訴人舊制年資共計為32.5個基數（計算式：15×2＋2×1＋0.5＝32.5），據此，被上訴人得請領之舊制年資退休金為75萬5625元（計算式：2萬3250元×32.5＝75萬5625元）。

另被上訴人得請領之舊制年資退休金，應扣除上訴人提繳至被上訴人勞退專戶之勞工退休金16萬9309元及雇主提繳累積收益2萬9038元乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第183-184頁），則被上訴人請求上訴人給付舊制年資退休金55萬7278元(計算式：75萬5625元－16萬9309元－2萬9038元＝55萬7278元)，即屬有據。

㈢被上訴人請求上訴人給付自106年8月起至109年1月止之短給加班費27萬2821元，為有理由：⒈按勞基法第30條第1項規定：「勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時。」

所謂工作時間，一般係指勞工於雇主指揮監督下受拘束之時間，即除勞工實際工作之時間外，勞工於雇主指揮監督下，雖未實際服勞務之待命時間，亦應包括於工作時間之範圍內，故計算工作時間，應以實際工作時間與待命工作時間兩者合計，即工作時間之認定，應以勞工在雇主指揮監督下服勞務之時間為據，此項認定固不應以勞工實際有從事勞務之狀態為唯一依據，而應包括勞工為履行該勞務而不得自由活動之待命期間在內，但仍應以勞工在該待命期間確有受雇主指揮監督而無法享有自由活動之利益為要件。

如勞工分段提供勞務，就各段提供勞務間之未實際提供勞務時間，是否應計入工作時間給付工資，應視勞工是否處於雇主指揮監督下等待提供勞務，以勞雇之利益衡平為依歸，斟酌各該勞動契約之種類、內容及性質，盱衡經濟社會狀況、時空背景及其他主、客觀等因素，兼顧避免勞雇間犧牲他方利益以圖利自己（最高法院97年度台上字第1358號、106年度台上字第2044號判決意旨參照）。

⒉經查，兩造於106年1月5日簽訂之「桃園縣新坡國民小學警衛雇用契約」第6條約定：「……㈦工作時間：……⑴執勤時間：每日早上4：30～晚上19：00為執勤時間。

3日為1週期：第一天，工作時間為早上8：00～晚上18：00，必要時（有活動時）得延長工時至20：00，晚上18：00～22：00為備勤時間，有緊急狀況時才前往處理。

第二日工作時間為早上4：30～8：00，早上7：00～8：00為交班時間，第三日為休息日。

⑵遇緊急狀況時，每日正常工作時間連同延長工作時間不超過14小時。

下次出勤間隔至少12小時。

⑶採輪班方式，3人輪班，每週至少2天休息日」（見原審卷一第134頁）；

兩造於107年1月1日及108年1月1日簽訂之「桃園市新坡國民小學臨時人員：守衛雇用契約」第6條均約定：「……㈦工作時間：……⑴執勤時間：每3日為一循環週期，中午13：00為交班時間：第一天，工作時間為中午13：00～晚上21：00。

第二日，工作時間為早上5：00～中午13：00。

第三日，為休息日。

⑵採輪班方式，3人輪班，每週至少2天休息日（1例1休）」（見原審卷一第130、132頁），可知被上訴人係採輪班制，每3日為1個週期，其中2日為工作日，1日為休息日，被上訴人於106年間，工作時段為第1日8時至18時（共10小時）、18時至22時（備勤時間共4小時）及翌日4時30分至8時（共3.5小時），其餘22時至第2日4時30分（共6.5小時）則為休息時間；

於107年及108年間，工作時段為第1天13時至21時（共8小時）、第2日5時至13時（共8小時），其餘21時至第2日5時（共8小時）則為休息時間。

另觀諸上訴人提出之警衛執勤紀錄簿所示（期間為：107年11月24日至108年3月12日、108年6月17日至108年11月3日、108年11月5日至109年1月12日，見原審卷一第277-608頁），值班警衛約於每日8時許開始巡視校園，最後巡視時間約為21時許，並於隔日7時許辦理交接，且被上訴人每天簽到時間約上午7、8時，簽退為翌日上午7、8時，上下班須簽到打卡等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠），堪認被上訴人每次值班之工作時間為7時至21時（共計14小時），準此，被上訴人每次值班之延長工時為6小時。

⒊上訴人辯稱：伊早已委由保全公司裝設電子保全設備，並於每日17時開啟，開啟後被上訴人即可離開校園或返家，被上訴人每次提供勞務時數並無超過8小時正常工時，被上訴人不得請求延長工時之加班費云云。

惟查，依前開警衛執勤紀錄簿記載可知，每日17時後仍有警衛巡視紀錄，且每日最後巡視時間約為21時許，顯見值勤警衛並非開啟保全設備後，即可離開校園或返家，而係仍須提供勞務至21時許，上訴人辯稱：被上訴人每次提供勞務時數並無超過8小時正常工時云云，顯不可採。

⒋按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。

二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上，勞基法第24條第1項第1款、第2款定有明文。

經查，被上訴人每次值班之延長工時為6小時，已如前述，且兩造就如附表所示被上訴人每月工作日數、薪資及已付加班費均不爭執（見本院卷第141、184頁），則被上訴人依勞基法第24條第1項第1款、第2款規定，請求上訴人給付自106年8月起至109年1月止，如附表「短給之加班費金額」欄所示金額27萬2821元，即屬有據。

五、綜上所述，被上訴人依勞基法第24條第1項第1款、第2款、第55條規定，請求上訴人給付83萬99元（計算式：舊制年資退休金55萬7278元＋短給加班費27萬2821元＝83萬99元），及其中55萬7278元自起訴狀繕本送達翌日即111年7月21日（於111年7月20日送達上訴人，見原審卷一37頁）起，其餘27萬2821元自民事聲明變更暨陳報狀繕本送達翌日即111年11月1日（於111年10月31日送達上訴人，見原審卷二第199頁）起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 5 日
勞動法庭
審判長法 官 鍾素鳳
法 官 陳心婷
法 官 郭俊德
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 9 月 6 日
書記官 林虹雯
附表：
年月 工作日數 加班前2小時 加班後4小時 小計 （E=B+D） 應扣減金額 短給之加班費金額 （G=E-F）。
核定時數 （A=2小時*工作日數） 加班費不足額 （B=A*時薪*1.34） 核定時數 （C=4小時*工作日數） 加班費不足額 （D=C*時薪*1.67） 已付加班費 （F） （原審卷一99、269、271、273、275頁） 106.8 10 20 2546元 40 6346元 8892元 0元 8892元 106.9 13 26 3310元 52 8250元 1萬1560元 2280元 9280元 106.10 14 28 3564元 56 8884元 1萬2448元 3040元 9408元 106.11 11 22 2801元 44 6981元 9782元 760元 9022元 106.12 12 24 3055元 48 7615元 1萬670元 1520元 9150元 107.1 10 20 2546元 40 6346元 8892元 0元 8892元 107.2 10 20 2546元 40 6346元 8892元 0元 8892元 107.3 10 20 2546元 40 6346元 8892元 0元 8892元 107.4 10 20 2546元 40 6346元 8892元 0元 8892元 107.5 10 20 2546元 40 6346元 8892元 0元 8892元 107.6 10 20 2546元 40 6346元 8892元 0元 8892元 107.7 10 20 2546元 40 6346元 8892元 0元 8892元 107.8 10 20 2546元 40 6346元 8892元 0元 8892元 107.9 10 20 2546元 40 6346元 8892元 0元 8892元 107.10 10 20 2546元 40 6346元 8892元 0元 8892元 107.11 10 20 2546元 40 6346元 8892元 0元 8892元 107.12 10 20 2546元 40 6346元 8892元 95元 8797元 108.1 10 20 2653元 40 6613元 9266元 0元 9266元 108.2 10 20 2653元 40 6613元 9266元 0元 9266元 108.3 10 20 2653元 40 6613元 9266元 0元 9266元 108.4 10 20 2653元 40 6613元 9266元 0元 9266元 108.5 10 20 2653元 40 6613元 9266元 0元 9266元 108.6 10 20 2653元 40 6613元 9266元 0元 9266元 108.7 10 20 2653元 40 6613元 9266元 0元 9266元 108.8 9 18 2388元 36 5952元 8340元 0元 8340元 108.9 11 22 2919元 44 7275元 1萬194元 0元 1萬194元 108.10 10 20 2653元 40 6613元 9266元 0元 9266元 108.11 10 20 2653元 40 6613元 9266元 0元 9266元 108.12 10 20 2653元 40 6613元 9266元 0元 9266元 109.1 10 20 2653元 40 6613元 9266元 0元 9266元 合計 27萬2821元 備註：★每日上班時數為14小時。
★106.8-106.12工資2萬2800元，時薪95元(原審卷○000-000頁)。
★107.1-107.12工資2萬2800元，時薪95元(原審卷一77-99頁)。
★108.1-108.1工資2萬3760元，時薪99元(原審卷○000-000頁)。