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臺灣高等法院民事判決
113年度上字第140號
上 訴 人 李藍星
訴訟代理人 洪大植律師
蔡宜欣律師
被 上訴人 永豐商業銀行股份有限公司
法定代理人 曹為實
訴訟代理人 楊代華律師
張敦威律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年6月16日臺灣臺北地方法院111年度金字第116號第一審判決提起上訴，本院於113年7月10日言詞辯論終結，判決如下：主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及假執行之聲請，暨該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應與原審被告游朝旭連帶給付上訴人新臺幣伍佰萬元，及自民國一一○年二月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一審訴訟費用關於廢棄改判部分及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人供擔保新臺幣壹佰陸拾柒萬元後，得假執行。
但被上訴人如以新臺幣伍佰萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：原審被告游朝旭（下以姓名稱之）於民國92年7月間起任職於被上訴人忠孝分行擔任理財專員，迄至108年8月間調職被上訴人西湖分行，長期負責為客戶提供投資理財諮詢、規劃，以及受理客戶指示辦理特定投資理財型商品之購買、贖回等理財投資事宜。
詎游朝旭為獲取自行操作期貨商品之資金，於101年至103年間某日在被上訴人忠孝分行，向訴外人即其客戶蘇玉珍（於109年9月11日死亡，下以姓名稱之，其繼承人為上訴人）誆稱：被上訴人內有一群理專，對投資理財另有管道，得幫忙進行投資，倘蘇玉珍交付款項予游朝旭，每月可得15％投資利息，其亦幫10幾個像蘇玉珍這樣的老人投資云云，致蘇玉珍陷於錯誤，向被上訴人辦理貸款，再將借貸款項交予游朝旭，游朝旭於上開期間向蘇玉珍詐得金額共計新臺幣（下同）500萬元。
嗣游朝旭見伊欠缺投資理財常識，於104年間某日在被上訴人忠孝分行，向伊佯稱：其與不同領域之專業菁英約10人共組投資團隊，因每人均有不同專長且操作多年，可對市場精準投資，倘伊同意投資，每月亦可得15％投資利息云云，致伊相信游朝旭確有加入專業投資團隊共同操作資金而陷於錯誤，由游朝旭協助伊向被上訴人辦理貸款，伊陸續於104年4月20日、5月29日、7月1日、8月28日、10月5日，分別匯款400萬元、80萬元、250萬元、462萬9,380元、200萬元至游朝旭管領之訴外人即其父游太平（下以姓名稱之）設於被上訴人，帳號為00000000000000號帳戶（下稱游太平帳戶），游朝旭雖曾返還部分款項，惟尚有本金1,200萬元未返還予伊。
游朝旭上開不法行為致伊及蘇玉珍（下合稱上訴人等2人）依序受有1,200萬元、500萬元之損害，且游朝旭之不法行為經原法院於110年10月14日以110年度金訴字第5號刑事判決（下稱5號刑事判決）認定游朝旭犯詐欺取財罪，處有期徒刑7月、1年，游朝旭提起上訴，經本院於112年6月20日以112年度金上訴字第1號刑事判決駁回游朝旭之上訴（下稱另案）。
伊為蘇玉珍之繼承人，繼受蘇玉珍上開損害賠償請求權，得請求游朝旭賠償1,700萬元（12,000,000元＋5,000,000元），游朝旭利用其職務上機會實行上開不法侵害行為，被上訴人為游朝旭之僱用人，未盡選任及監督責任，亦未盡相當注意義務，應負僱用人之連帶賠償責任。
爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項規定，及繼承之法律關係，請求被上訴人應與游朝旭連帶給付1,700萬元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日即110年2月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語。
原審判決命游朝旭應給付上訴人1,700萬元，及自110年2月24日起至清償日止，按週年利息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘請求，上訴人就繼承蘇玉珍500萬元損害賠償請求權敗訴部分不服（本院卷第61、237頁），提起上訴。
上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應與游朝旭連帶給付上訴人500萬元，及自110年2月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
至原審判決上訴人敗訴1,200萬元本息部分，未據其聲明不服，不在本件審理範圍，茲不贅述。
二、被上訴人則以：游朝旭與上訴人等2人間並無借貸關係，縱有借貸關係，亦係游朝旭與上訴人等2人之間私人金錢往來，與伊無關。
上訴人等2人明知或可得而知游朝旭根本不具「客觀上具執行職務之外觀」，亦非「利用職務上之機會」，仍配合游朝旭將前揭款項提供游朝旭進行「個人投資」及挪用被上訴人之其他客戶款項，上訴人等2人與游朝旭為共同侵權行為人，上訴人等2人不得請求伊與游朝旭負連帶賠償責任。
縱認游朝旭所為屬執行職務上行為，然伊重視對客戶權益保障，為符合我國金融主管機關對銀行之監管要求，素來重視内部控管工作，除定有内控相關規範外，並將内控評等列為各分行每年績效考評指標之一，然游朝旭刻意規避伊查核各行員帳戶之機制，導致伊難以查知游朝旭之行為，依民法第188條第1項但書規定，伊毋庸與游朝旭負連帶賠償責任。
依民法第188條第1項規定，伊須與游朝旭負連帶賠償責任，係以上訴人之「權利」受侵害為前提，然上訴人之權利並未受損。
上訴人試圖利用法院於個案判決中可能採取不同見解之機會，使伊負僱用人責任，另一方面再於本件判決後與游朝旭成立和解，拋棄對游朝旭之請求，幫助游朝旭卸責，藉此對伊施以訛詐行為，以達到上訴人、游朝旭之「雙赢」。
伊雖遭金融監督管理委員會(下稱「金管會」）裁罰1,200萬元（下稱系爭裁罰），然上開裁罰係金管會基於金融監理目的對於伊内控制度不彰所為行政裁罰，未進行個案調查，系爭裁罰無法證明伊對游朝旭未盡監督義務。
此外，蘇玉珍因游朝旭之不法行為獲得82萬2,500元利益，依民法第216條之1規定，該部分利益應予扣除。
又上訴人明知或有重大過失配合游朝旭指示洗錢，規避伊內部控管規定，依民法第217條第1項規定，應免除或減輕伊之賠償責任等語，資為抗辯。
答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠游朝旭自92年7月間起任職於被上訴人忠孝分行擔任理財專員，迄至108年8月間調職被上訴人西湖分行，長期負責為客戶提供投資理財諮詢、規劃，以及受理客戶指示辦理特定投資理財型商品之購買、贖回等理財投資事宜。
㈡游朝旭於101年至103年間陸續取得蘇玉珍交付500萬元。
㈢游朝旭對上訴人等人實行詐欺取財之不法行為，經原法院於110年10月14日以110年度金訴字第5號刑事判決認定游朝旭犯詐欺取財罪，處有期徒刑7月、1年，游朝旭提起上訴，經本院於112年6月20日以112年度金上訴字第1號刑事判決駁回游朝旭之上訴。
㈣蘇玉珍於109年9月11日死亡，繼承人為上訴人。
四、得心證之理由：㈠上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項規定，請求被上訴人應與游朝旭負連帶賠償責任，有無理由?若是，得請求賠償金額若干?⒈上訴人主張：游朝旭利用其職務上機會實行上開不法侵害行為，致蘇玉珍受騙陷於錯誤而交付游朝旭500萬元，被上訴人為游朝旭之僱用人，未盡選任及監督責任，亦未盡相當注意義務，應負僱用人之連帶賠償責任。
爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項規定，及繼承之法律關係，請求被上訴人應與游朝旭連帶給付500萬元本息等語，為被上訴人所否認，並執前詞置辯。
⒉按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。
受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。
但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。
民法第184條第1項前段、第188條第1項分別定有明文。
次按「民法第188條第1項所稱之『執行職務』，初不問僱用人與受僱人之意思如何，一以行為之外觀斷之，即是否執行職務，悉依客觀事實決定。
苟受僱人之『行為外觀』具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為，怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，自應涵攝在內」、「按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。
故民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內」（最高法院109年度台上字第216號判決意旨參照）。
⒊經查，蘇玉珍於法務部調查局臺北市調查處108年11月12日訊問證稱：游朝旭當時跟我說他們銀行有一群理專，有一個群組，對於投資理財有一些管道，例如銀行會優先得知法拍屋訊息，而且他還有幫十幾個像我這樣的老人投資，也是跟他們收錢，每個月給利息，我就相信游朝旭，把錢交給他等語，有該次調查筆錄影本可稽（本院卷第120頁）；
上訴人於法務部調查局臺北市調查處108年12月18日訊問證稱：游朝旭剛開始跟我和蘇玉珍說，他們有一群不同領域的菁英或專業人士，可以對市場方面精準投資，而且操作很多年了，有很多前輩累積經驗傳承下來，絕對不會有問題，因為他們很專業，所以我跟蘇玉珍就相信游朝旭和他所謂的「團隊」，才把錢交給游朝旭，如果游朝旭背後根本就沒有所謂的「團隊」，只是他個人在做這件事，我就覺得游朝旭是想搏得我們的信任，用欺騙的手法，讓我們信任他把錢拿出來。
如果我們早知道游朝旭只是個人進行投資，我就不會把房子拿去抵押，這樣風險太高等語，有該次調查筆錄影本可佐（原審卷第166頁），且游朝旭於法務部調查局臺北市調查處109年2月20日訊問陳稱：我當時的確有跟上訴人等2人說我背後有一個專業團隊在操作，因為他們也會懷疑我怎麼給得出這麼高的利息，我就告知上訴人等2人上開說詞，另外已經幫十幾個老人投資也是為取信他們而說，我跟他們說其他人也是這樣把錢給我，我再給他們利息，但實際上只有他們兩個人等語，有該次調查筆錄影本可稽（原審卷第191頁），上訴人等2人之證言與游朝旭所述大致相符。
衡諸一般社會事理，游朝旭佯稱集合眾人資金以擴大投資規模，發揮團隊效能以收群策群力之效，暨其他借貸者參與狀態，及游朝旭過往履約情形等節，確實會影響一般人是否貸出款項之判斷因素。
準此，游朝旭於締約之始即佯稱其具備實際上不存在之專業能力、過去履約情形及未來前景，明顯屬於施用詐術之行為，蘇玉珍因受游朝旭上開詐術欺瞞，致陷於錯誤而交付500萬元，兩者間有相當因果關係，蘇玉珍依民法第184條第1項前段規定，請求游朝旭負損害賠償責任，核屬有據。
⒋再者，游朝旭係以身為被上訴人理財專員之身分，佯為蘇玉珍提供投資理財諮詢、規劃，及受理蘇玉珍指示辦理特定投資理財型商品之購買、贖回等事項，藉以此方式詐得款項，此部分業務本屬被上訴人授權游朝旭處理之特定事務，自係游朝旭身為理財專員之核心職權範圍。
游朝旭對蘇玉珍實行前揭詐術行為，其行為外觀上具有執行職務之形式，在客觀上足以認為與執行職務有關，應認係民法第188條第1項所稱執行職務之行為。
游朝旭違背職務挪用蘇玉珍之投資款項500萬元，與被上訴人對於游朝旭執行職務之監控、理財專員輪調制度及客戶匯款資金去向合理性的關懷提問等內控稽核規範，均未落實執行有關，有被上訴人108年10月陳述意見書1份可參（下稱系爭陳述意見書，限閱卷第13至76頁）。
依上開說明，本件係屬游朝旭利用職務上予以機會之行為，應涵攝於民法第188條第1項所稱「執行職務」之內，故上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項規定，請求被上訴人與游朝旭負連帶賠償責任，核屬有據。
⒌被上訴人抗辯：游朝旭與上訴人等2人間並無借貸關係，縱有借貸關係，亦係游朝旭與上訴人等2人之間私人金錢往來，與伊無關。
上訴人等2人明知或可得而知游朝旭根本不具「客觀上具執行職務之外觀」，亦非「利用職務上之機會」，仍配合將款項提供游朝旭進行「個人投資」及挪用被上訴人之其他客戶款項，上訴人等2人與游朝旭為共同侵權行為人，上訴人不得請求伊與游朝旭負連帶賠償責任云云，並提出游太平帳戶交易明細節本、上訴人設於被上訴人，帳號為00000000000000號帳戶（下稱上訴人帳戶）交易明細節本（本院卷第445至455頁）為證。
然依上開四之㈠⒊所示，游朝旭向上訴人等2人謊稱被上訴人內部有一群理專成立群組，對投資理財有管道，蘇玉珍受游朝旭上開詐術欺瞞，陷於錯誤而交付500萬元，游朝旭於另案偵查及審理中亦未提及上訴人等2人協助其對被上訴人之其他客戶施以詐術，且上訴人等2人僅為一般銀行存戶、貸款客戶及金融商品消費者，並無稽查匯入款項有無錯誤或是否合理之權利及義務，單憑上開游太平、上訴人帳戶交易明細節本無法認定上訴人等2人與游朝旭為共同侵權行為人，是被上訴人此部分所辯，要無可取。
⒍被上訴人辯稱：伊重視對客戶權益保障，為符合我國金融主管機關對銀行之監管要求，素來重視内部控管工作，除定有内控相關規範外，並將内控評等列為各分行每年績效考評指標之一，然游朝旭刻意規避伊查核各行員帳戶之機制，導致伊難以查知游朝旭之行為，依民法第188條第1項但書規定，伊不負賠償責任云云。
然查，系爭陳述意見書記載：「有關稽核查核責任部分，稽核處已針對理專服務與交易確認等已有制定相關稽核工作底稿，對忠孝分行之內部稽核查核頻次除符合法規規定外，亦就該分行業務風險與內部管理情形變化，增加專案查核頻次，並對該分行查核情形與內控管理狀況提出過綜合評述意見與通知區經理/督導等協助分工改善並加強管理之建議，且查辦理內部稽核作業，係以調閱相關書面文件進行查核比對，因受限於查核期間之限制，採抽樣查核方式進行，惟對應本案之手法，在所有交易書面文件均由客戶本人親簽，未有偽冒、代客保管交易情形，且挪用資金期間分散，資金未流入行員帳戶情形下，是否能藉現行傳統查核頻率與方式進而發現，應屬不易。
為因應舞弊手法之演化，及了解各單位各業務之風險，本行業以提前申請導入風險導向內部稽核制度，希冀風險導向之分析，及查核方式科技化等方式，提升稽核對各產業、各單位之風險變化掌握度，進行查核資源配置，提供查核效率與品質，降低類同事件再發生之機率」（系爭陳述意見書第40頁），復依系爭陳述意見書第42至43頁所示，被上訴人針對資產遭游朝旭挪用發生損失之7位客戶林淑真、劉萍、林麗兒、陳美慧、官耀枬、闕玉葉、黃陳美惠（下稱林淑真等7人）已達成和解，足認被上訴人承認游朝旭對林淑真等7人之不法行為，致林淑真等7人受有損害，其應負監督管理不周及連帶賠償責任，是被上訴人此部分所辯，亦非可採。
⒎被上訴人另抗辯：依民法第188條第1項規定，伊須與游朝旭負連帶賠償責任者，係以上訴人之「權利」受侵害為前提，然上訴人之「權利」並未受損云云。
然蘇玉珍受游朝旭施以詐術欺瞞，陷於錯誤而交付500萬元，蘇玉珍受有財產上損害，業如前述，被上訴人上開抗辯，委無可採。
⒏被上訴人抗辯：上訴人試圖利用法院於個案判決中可能採取不同見解之機會，致使伊負僱用人之連帶賠償責任，另一方面再於本件判決後與游朝旭成立和解，拋棄對游朝旭之請求，藉此對伊施以訛詐行為，以達到上訴人、游朝旭之「雙赢」云云。
惟查，游朝旭係利用職務上之機會對蘇玉珍實行詐欺取財，業如前述，被上訴人前揭抗辯僅係其主觀臆測之詞，為不足採。
⒐被上訴人另抗辯：伊雖遭金管會裁罰1,200萬元，然系爭裁罰係金管會基於金融監理目的對於伊内控制度不彰所為行政裁罰，並未進行個案調查，系爭裁罰無法證明伊未盡監督義務云云。
然查，金管會主要係基於系爭陳述意見書之內容為系爭裁罰，且依上開四之㈠⒍所示，業堪認定被上訴人有未盡監督義務之情形，則系爭裁罰與否不影響上開本院認定之事實，被上訴人前揭所辯，洵無可取。
⒑綜上，被上訴人之內部控管不實，未盡監督義務，使游朝旭得以實施詐術致蘇玉珍誤信而交付游朝旭500萬元，則上訴人繼承蘇玉珍之損害賠償請求權，依民法第188條第1項規定，請求被上訴人與游朝旭連帶損害500萬元，核屬有據。
㈡被上訴人主張蘇玉珍因游朝旭之不法行為獲利82萬2,500元，依民法第216條之1規定，該部分利益應予扣除，有無理由?按損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一原因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益而言，此觀民法第216條之一規定自明。
債權人倘非基於與受損害同一原因事實並受有利益，自無上開規定之適用（最高法院92年度台上字第803號判決意旨參照）。
被上訴人抗辯：伊客戶劉萍遭挪用款項部分，其中8萬2,500元由上訴人匯款至蘇玉珍之銀行帳戶，另一客戶官耀枬遭挪用款項部分，其中74萬元由上訴人匯至蘇玉珍之銀行帳戶，合計82萬2,500元，蘇玉珍因游朝旭之不法行為獲利82萬2,500元，依民法第216條之1規定，該部分利益應予扣除云云。
然查，上訴人否認蘇玉珍有受領上開款項，且上訴人係依游朝旭指示匯款至蘇玉珍之帳戶，該款項實際上仍由游朝旭支配，尚難逕認蘇玉珍受有上開款項之利益，被上訴人對此復未能舉證以實其說，是被上訴人此部分所辯，要無可取。
㈢被上訴人主張上訴人明知或有重大過失配合游朝旭指示洗錢，規避伊內部控管規定，依民法第217條第1項規定，應免除或減輕伊之賠償責任，有無理由?按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，為民法第217條第1項所明定。
旨在謀求加害人與被害人間之公平，倘被害人於事故之發生或損害之擴大亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過苛，因賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。
此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當（最高法院103年度台上字第496號判決意旨參照）。
被上訴人抗辯：上訴人明知或有重大過失配合游朝旭指示洗錢，規避伊內部控管規定，依民法第217條第1項規定，應免除或減輕伊之賠償責任云云。
惟查，依上開四之㈠⒌所示，上訴人等2人未與游朝旭共同對被上訴人之其他客戶施以詐術等不法侵害行為，上訴人等2人為游朝旭犯詐欺取財罪之被害人，為另案刑事判決所認定，是被上訴人前開抗辯，洵不足取。
五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項規定，及繼承之法律關係，請求被上訴人與游朝旭連帶給付500萬元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日即110年2月24日（附民卷第55至57頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。
又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 張婷妮
法 官 林哲賢
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
書記官 陳盈真
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