臺灣高等法院民事-TPHV,113,上,315,20240828,1

臺灣高等法院民事判決
113年度上字第315號
上  訴  人  黃忠棋   
訴訟代理人  劉明昌律師
            楊舒婷律師
被 上訴 人  邱創魁 
訴訟代理人  潘維成律師
複 代理 人  詹傑麟律師
上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，上訴人對於中華民國112年8月31日臺灣桃園地方法院112年度訴字第530號第一審判決提起上訴，本院於113年8月7日言詞辯論終結，判決如下：主      文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由

一、被上訴人主張：伊對胞弟即訴外人邱創朋（於民國110年5月31日死亡，繼承人為訴外人范邱米妹、邱雲均、邱昱榛、邱冠傑，下稱范邱米妹等4人）有新臺幣（下同）850萬元之債權，且經原法院之110年度壢簡字第957號民事簡易確定判決認范邱米妹等4人應於繼承邱創朋遺產範圍內，連帶給付伊850萬元本息。

邱創朋於85年12月28日以其所有如附表所示土地（合稱系爭土地），為上訴人設定如附表所示不定期限之本金最高限額442萬元抵押權（下稱系爭抵押權），擔保其對上訴人之消費借貸債權（下稱系爭債權），系爭抵押權因邱創朋死亡致債權不繼續發生而確定，惟系爭債權實不存在，依抵押權從屬性，系爭抵押權應予塗銷，范邱米妹等4人怠於請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，伊為保全債權，得代位范邱米妹等4人請求上訴人塗銷。

爰依民法第242條、第767條第1項中段規定，求為確認上訴人就系爭土地設定系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在（按被上訴人起訴狀聲明欄及原判決主文欄第1項第3行均贅載「及」字，業據被上訴人請求更正刪除，見本院卷第264頁），上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記之判決。

原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。

答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人抗辯略以：邱創朋於85年間向伊借款共計442萬元，未定返還期限，並提供所有系爭土地設定系爭抵押權予伊為擔保，系爭抵押權所擔保之債權已經確定，債權額即系爭抵押權之登記擔保債權額442萬元等語。

上訴聲明：㈠、原判決廢棄。

㈡、被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執事項為：（見本院卷第119頁，並由本院依卷證為部分文字修正）：

㈠、邱創朋以其所有系爭土地為上訴人設定系爭抵押權。

㈡、邱創朋於110年5月31日死亡，繼承人為范邱米妹等4人。

㈢、被上訴人依票據及繼承關係起訴請求范邱米妹等4人應於繼承邱創朋遺產範圍內，連帶給付被上訴人本票票款850萬元本息，已經原法院110年度壢簡字第957號民事簡易判決確定在案。

四、本院之判斷：

㈠、系爭抵押權之存續期間為不定期限，惟債務人即抵押人邱創朋於110年5月31日死亡後，系爭抵押權所擔保之債權已不會繼續發生，依民法第881條之12第1項第2款規定，系爭抵押權所擔保之債權即已確定，為兩造所不爭執（見本院卷第264頁），上訴人抗辯系爭抵押權所擔保之系爭債權數額為442萬元，即應就該債權存在乙節，舉證以實其說。

然查，上訴人就邱創朋於85年間向伊借貸共計442萬元等節事實，無法說明歷次借貸之確切時間、借貸次數及時間等節事實，亦無法提出書面借貸契約或歷次交付金流之佐證證據，僅稱所有借貸事實均經邱創朋之乾女兒即伊配偶黃林寶茶在場見聞，惟證人黃林寶茶在本院證稱：伊乾爹邱創朋於78年間到伊家，向伊先生即上訴人借錢數次，有看到其等有交錢，不確定借貸次數、也不記得確切的借貸時間，他們沒有寫借據，不清楚有無約定利息、清償期，乾爹借錢都是有借有還，每次都有還，但還是有剩一些沒有還，伊聽伊先生說乾爹借了442萬元，伊今天到法院作證前，先生也有跟伊說邱創朋借了多少錢等節，乾爹是78年借款，後來借到400多萬元，於85年才設定系爭抵押權給上訴人等語（見本院卷第191至194頁），本院審以證人黃林寶茶為上訴人之妻，先稱邱創朋有借都有還，又稱還有一些沒有還，所述已有矛盾，而最終借貸積欠金額實係聽聞伊先生即上訴人之片面陳述，顯非本諸自身親見親聞事實而為證述，衡諸證人與上訴人為配偶關係，有相當利害關係，證言可信性堪疑，證言內容又非本於親身經歷見聞，無法盡信其證言為真，難據為有利於上訴人之認定，自無從證明系爭抵押權所擔保原債權應確定之日，上訴人所主張之442萬元借款債權存在，兩造就此既有爭執，因而致被上訴人得否足額受償之法律上地位有不安之狀態，自有以確認判決將之除去之受確認判決之法律上利益，故被上訴人請求確認上訴人就系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，應有理由。

㈡、上訴人雖抗辯被上訴人對邱創朋850萬元之債權不實，而不得代位提起本訴云云，然查，雙方均不爭執被上訴人前依票據及繼承關係起訴請求范邱米妹等4人應於繼承邱創朋遺產範圍內，連帶給付被上訴人本票票款850萬元本息，已經原法院110年度壢簡字第957號民事簡易判決確定在案（見兩造不爭執事項㈢），范邱美妹、邱雲均、邱昱榛於該案對被上訴人之請求沒有意見，邱冠傑雖未於該案言詞辯論期日到場，復無提出書狀為聲明或陳述，已視同自認被上訴人之請求（見該確定判決第2頁，原審卷第18頁），故被上訴人本於票據、繼承法律關係請求范邱米妹等4人於繼承邱創朋遺產範圍內負連帶給付850萬元本息票據債權確實存在，上訴人主張上開850萬元本票債權係無原因關係之通謀虛偽意思表示之假債權，或係被上訴人在該本票上偽造邱創朋之簽名云云，並未舉證以實其說，上訴人前開置辯，應無可採。

㈢、債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。

民法第242條、第767條第1項中段分別定有明文。

系爭抵押權所擔保之原債權已告確定，上訴人無法證明所擔保之系爭債權442萬元存在，悉如前述，依最高限額抵押權確定後之從屬性，抵押人自得請求抵押權人塗銷最高限額抵押權之設定登記，然范邱米妹等4人怠於行使塗銷抵押權登記之請求，系爭抵押權登記仍存在，對於系爭土地所有權之完整性及價值，顯有所妨害，並影響被上訴人就系爭土地受償順位及範圍，則被上訴人依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位請求塗銷系爭抵押權登記，應有理由。

五、綜上所述，上訴人無法證明系爭抵押權所擔保之系爭債權存在，被上訴人依民法第242條、第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，及代位請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，均有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘有關時效消滅等攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
                  民事第十六庭 
                      審判長法  官  朱耀平
                            法  官  王唯怡
                            法  官  湯千慧
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 29 日

  書記官  陳奕伃
附表：

編
號
地號
抵押權
人
所有權人
權利
範圍
擔保債權
總金額
存續
期間
債權額
比例
登記日期
桃園市○
○區○○
段000地號
黃忠棋
范邱米妹、邱雲
均、邱昱榛、邱
冠傑所公同共有
1/2
442萬
不定
期限
1/1
85年12月2
8日
桃園市○
○區○○
段000地號
同上
范邱米妹、邱雲
均、邱昱榛、邱
冠傑所公同共有
1/2
442萬
不定
期限
1/1
同上