臺灣高等法院民事-TPHV,88,上,123,20010220,1

台灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一二三號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 莊守禮律師
被 上訴人 聖俯建設股份有限公司 設桃園縣桃園市○○○街二號法定代理人 黃正園
訴訟代理人 康勝男律師
複 代理人 李順賓

右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月四日臺灣桃園地
方法院八十六年度訴字第一０五一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將上訴人所有坐落桃園縣楊梅鎮○○○段一六九之三九地號土地上如附圖所示編號三之橋墩其中虛線所示部分之水泥護堤（面積二平方公尺）及上述地號土地內如附圖紅色區域沿現況河川行水區施作之蛇籠護岸拆除，將土地交還上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將占用上訴人所有坐落桃園縣楊梅鎮○○○段一六九之三九地號土地所興建之如附圖所示編號三之橋墩、虛線所示部分之水泥護堤（面積二平方公尺）及上述地號土地內如附圖紅色區域沿現況河川行水區施作之蛇籠護岸拆除，將土地交還上訴人。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：㈠據台灣省住都局道路工程北區測量規劃設計隊民國（下同）八十四年七月二十一日八四都道北字第八四三號函復桃園縣政府之內容，可知被上訴人所提之計劃書內容及說明書尚未經任何機關予以審核通過並准其興建，依原審原證三桃園縣政府之回函亦知並未發給被上訴人興建橋樑之雜項執照，是以被上訴人之工程並非合法之工程，所興建完成之設施自非合法興建之設施，其未取得上訴人之土地使用同意書即逕行於上訴人之土地進行工程，則被上訴人侵害上訴人之土地所有權已無庸置疑。
㈡被上訴人於申請自費興建橋樑及施作蛇籠護岸之初，即已向主管機關提出申請應已詳細進行現場土地之鑑界程序，早已明知上訴人土地之地籍線位於何處，並明知施工之結果將占用上訴人之部分土地，卻未徵得上訴人之同意，執意進行施工，施工中經上訴人出面阻止亦置之不理，顯然被上訴人之出於惡意，上訴人所受損害明確。
㈢縱上訴人未能詳予證明本來土地之原狀究竟為何，然被上訴人占用上訴人所有坐落桃園縣楊梅鎮○○○段一六九之三九地號之部分土地興建橋樑、橋墩、水泥護堤及蛇籠護岸確屬不爭之事實，經法院命地政事務所測量後，其結果亦證明占用上訴人之土地確屬事實，是被上訴人即有將上述工程設施拆除，將土地交還上訴人之必要，上訴人對土地原狀雖未能為完足之證明以請求回復原狀，惟此亦應不影響上訴人請求被上訴人拆除占用上訴人土地部分之工程設施及交還土地之請求權，因上訴人於上訴聲明中依法擴張應受判決事項之聲明請求應先拆除橋墩及護岸之後再行回復原狀，現為舉證困難之考量及精簡訴訟之請求以避免造成不必要之延宕，在不變更訴訟標的及請求權基礎之情況下，將上訴聲明減縮為只請求被上訴人將占用上訴人之土地所興建之橋墩及護岸、蛇籠等設施拆除，將土地交還上訴人，而就其餘上訴部分則撤回上訴。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：台灣省住宅及都市○○○道路工程北區測量規劃設計隊八十四年七月二十一日都道北字第八四三號函影本一件為證，並聲請訊問證人羅必鉦。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：㈠被上訴人自費興建楊梅鎮七─（一）─十五道路橋樑，於興建之初即申請台灣省政府住都局核准興建在案，並經桃園縣政府函准依據現有道路高程並考慮埔心地區○○道系統規劃資料，在不減少現有河幅及通水斷面足夠的原則下設計辦理興建，此有桃園縣政府八六府工土字第０四七四七一號函及同府八十四年七月三十一日八四工土字第一六四八七四號函在卷可稽，本件之主要爭點為上訴人應舉證證明被上訴人於興建橋樑時曾將系爭土地上之土方予以挖除致成河床之事實，與被上訴人有否請准雜項執照無關，因上訴人迄未舉證，原審認其訴無理由應予駁回，其認事用法並無違誤。
㈡系爭一四四平方公尺土地均為河床，河床外之護岸雖係被上訴人所設置，然其設置之目的係為保護橋樑，間接目的係保護上訴人之土地繼續坍塌，茍將護岸予以拆除，被上訴人所有系爭一六九─三九地號土地變成河床之面積將有增無減，上訴人竟為擴張聲明請求將之一併拆除，即屬權利濫用，應不得准許。
至於橋墩並未占用系爭土地，觀之系爭土地複丈成果圖自明，上訴人擴張請求將橋墩一併拆除，亦屬無據，退而言之，縱橋墩有占用系爭土地，將其拆除亦與系爭河床一四四平方公尺之回復無關，且損及公眾利益，上訴人之請求為權利之濫用，亦為法所不許。
㈢末查，被上訴人於系爭土地舖設蛇籠築成護岸，業經水利主管機關桃園縣政府核准，為水利設施，非經水利主管機關核准不得擅自毀壞，否則即觸犯水利法相關罰則（水利法第九十一條）規定，從而，上訴人訴請拆除，違反強制或禁止之規定，亦係以不能之給付為請求之標的，其請求亦屬無據並於法有違。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：桃園縣政府八四府工土字第一六四八七四號函影本一件為證，並聲請訊問證人吳聲民、楊邱漢。
丙、本院依職權向桃園縣楊梅鎮公所調閱聖俯建設股份有限公司自費興建楊梅鎮○○○○○道路工程之橋樑接管會勘紀錄影本。

理 由
一、本件上訴人於原審請求「被上訴人應將上訴人所有坐落桃園縣楊梅鎮○○○段一六九之三九地號土地內如（起訴狀）附圖紅色斜線所示位置，面積一四四平方公尺之土地回填土方，回復原地籍線之土地原狀」，嗣於本院變更訴之聲明為「被上訴人應將上訴人所有坐落桃園縣楊梅鎮○○○段一六九之三九地號土地內如（原判決）附圖藍色斜線所示位置（面積一四四平方公尺）之土地，將橋墩及護岸拆除，回填土方，回復原地籍線之土地原狀。」
；
嗣復變更上訴聲明為請求「被上訴人應將占用上訴人所有坐落桃園縣楊梅鎮○○○段一六九之三九地號土地興建之如附圖所示編號三之橋墩、虛線所示部分之水泥護堤（面積二平方公尺）及上述地號土地內如附圖紅色區域沿現況河川行水區施作之蛇籠護岸拆除，將土地交還上訴人。」
，核其性質屬擴張或減縮應受判決事項之聲明者，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第三款規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：伊所有坐落桃園縣楊梅鎮○○○段一六九─三九地號土地（下稱系爭土地）與被上訴人所有坐落同段一七六地號土地僅一排水溝渠之隔，被上訴人於其土地上開發集合式住宅工地，為便於銷售，乃向桃園縣政府申請自費興建楊梅鎮七－（一）－十五號道路橋樑，然被上訴人並未詳細鑑界測量，亦未通知上訴人到場會勘即逕行興建，於興建橋樑時，將臨上訴人土地之一邊橋墩設於上訴人之上開土地內，致該橋墩占用上訴人之土地，復將上訴人緊臨水邊之土地向內挖除以設置駁崁，再將與被上訴人土地相鄰之溝地加填土石，增加土地面積以作為社區綠地之用，造成該處原有排水溝渠向北移動而侵入上訴人之土地，上訴人因此損失一四四平方公尺之土地，上訴人所有之土地既遭侵害，為此依民法第七百六十七條之規定，訴請被上訴人應將占用上訴人之土地所興建之橋墩及護岸、蛇籠等設施拆除，將土地交還上訴人如上訴聲明第二項所示等語。
三、被上訴人則以：伊八十四年間自籌資金興建上開橋樑時，即先擬定工程計劃書送主管機關核准，始施工興建，依當時鑑界之平面圖所示，原有之河床全部均屬系爭一六九─三九地號土地，被上訴人並未將系爭土地之土方挖除致成河床，依土地法第十二條第一項規定，上訴人所有之系爭土地變為河床部分其所有權即視為消滅，上訴人之物上請求權即失所附麗，縱認上訴人就系爭土地之所有權未消滅，該部分亦由公眾取得排水地役權，上訴人就訟爭部分亦不得請求返還；
再者，上訴人請求將護岸、橋墩拆除均有損於公眾利益，為權利濫用，且違反水利法之強制或禁止規定，其請求於法無據等語，資為抗辯。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。
本件上訴人主張之事實，業據提出土地登記謄本、地價證明書、桃園縣政府函等文件影本及照片數幀為證，惟被上訴人以前揭情詞置辯。
故本件應審酌者為被上訴人所施作之上開橋樑護岸工程是否有妨害上訴人對系爭土地之所有權。經查：
㈠上訴人主張桃園縣楊梅鎮七－（一）－十五號道路橋樑及護岸工程係被上訴人施作之事實，為被上訴人所不否認，而系爭上訴人所有桃園縣楊梅鎮○○○段一六九─三九地號土地之現況，如附圖所示紅色部分為現況行水區位置，佔用上訴人所有之楊梅鎮○○○段一六九─三九地號土地面積一四四平方公尺；
另３橋墩面積０．三平方公尺，本身位於道路用地一六九─三三地號上，僅橋墩與水泥護堤相連接處佔用同地段一六九─三九地號土地，已可視為水泥護堤之一部份，而緊連３橋墩之水泥護堤則全部位於一六九─三九地號土地內；
臨接３橋墩之水泥護堤係長三．三公尺、寬０．六公尺、面積一．九八平方公尺（約二平方公尺）之水泥構築物，業經桃園縣楊梅地政事務所派員測量屬實，有土地複丈成果圖（見原審卷第七四頁），及桃園縣楊梅地政事務所八十八年九月九日八八楊地三字第五０三四號函（見本院卷第八一頁）在卷可稽，則上訴人主張被上訴人占用伊所有之楊梅鎮○○○段一六九─三九地號部分土地興建橋樑、橋墩、水泥護堤及蛇籠護岸乙節，堪予認定。
被上訴人既未取得上訴人同意，逕行於上訴人所有之系爭土地施作上開工程，自屬侵害上訴人對系爭土地之所有權，上訴人依民法第七百六十七條規定，請求被上訴人將占用上訴人之土地所興建之橋墩及護岸、蛇籠等設施拆除，將土地交還上訴人，洵屬正當。
㈡次按私有土地，因天然變遷成為湖澤或可通運之水道時，其所有權視為消滅，土地法第十二條第一項固有明文，然此規定須以因天然因素造成之土地變遷始有適用。
被上訴人雖辯稱伊未將系爭土地之土方挖除致成河床，伊施工時附圖所示紅色部分早已侵蝕為河床，依土地法第十二條第一項規定，上訴人所有之系爭土地變為河床部分所有權已視為消滅云云，惟查，被上訴人於原審提出之鑑界平面圖（見原審卷第三六、三七頁）並非經地政機關派員鑑界測量，且未就行水區標明公有河川地及上訴人私有土地之位置，難以證明系爭一四四平方公尺土地原為河床；
被上訴人所提之照片僅能得知現場狀況，不能證明系爭地形之形成原因；
證人吳聲民（筆錄誤為吳聲明）之證言僅謂原審卷第三六、三七頁之附圖係伊就現況實測（見本院卷第一五九頁），亦不足證明系爭土地於被上訴人施工前早已侵蝕為河床。
再者，依卷附之施工中照片（見本院卷第一六一頁）觀之，亦難認系爭一四四平方公尺土地係因天然變遷成為河床。
上開事證既均不足以證明附圖所示紅色部分一四四平方公尺土地係因天然因素侵蝕為河床，則難認上訴人對系爭一四四平方公尺土地已喪失所有權，被上訴人此項抗辯，委無足採。
五、又，權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院七十一年台上字第七三七號判例意旨參照）。
查本件上訴人訴請被上訴人拆除占用上訴人所有系爭土地之橋墩、護岸，係為除去被上訴人對其所有權之侵害，且依上訴人於本院所陳，橋墩、護岸如拆除，伊可以重新施作回來（見本院卷第一四０頁），則難認上訴人為本件請求必然損及公眾利益，被上訴人辯稱上訴人之請求為權利濫用云云，亦不可採。
六、末按毀損或竊盜水利法第四十六條、第五十一條之建造物或器材或其他水利設備者，除限令修復或賠償外，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科三千元以下罰金；
因前項毀損或竊盜，以致釀成災害者，處七年以上有期徒刑；
其情節重大且危害多數人之生命財產者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；
第一項之未遂犯罰之，水利法第九十一條固有明文，惟該條之適用，依同法第四十六條、第五十一條之規定，應以經主管機關核准而建造之建造物始有適用。
經查，依被上訴人所提之「頭重溪上游凱悅大地旁橋樑護岸工程計劃書」所載：「七．設計原則：⒋設計位公有河川地內：因該河彎度頗大，已侵蝕社區對岸之私有土地，故整建其上下游護岸，使橋樑及護岸均在公有河川地內。
此外，施工前應申請鑑界，再依圖施工。」
（見原審卷第三五頁），如前所述，被上訴人施作之橋樑護岸工程係在上訴人之私有土地，而非如上開計劃書所示在公有河川地內，難認屬經主管機關核准建造之建造物，應無上開水利法第九十一條之適用，被上訴人辯稱上訴人請求拆除，違反強制或禁止規定云云，尚屬無據。
七、從而，上訴人本於民法第七百六十七條所有權人之物上請求權，請求被上訴人應將占用上訴人所有坐落桃園縣楊梅鎮○○○段一六九之三九地號土地興建之如附圖所示編號三之橋墩、虛線所示部分之水泥護堤（面積二平方公尺）及上述地號土地內如附圖紅色區域沿現況河川行水區施作之蛇籠護岸拆除，將土地交還上訴人，為有理由，應予准許。
原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳 昆 煇
法 官 李 錦 美
法 官 吳 光 釗
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
書記官 顧 正 榕