臺灣高等法院民事-TPHV,88,上,292,20010214,1

臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第二九二號
上 訴 人 甲○○○
訴訟代理人 林憲銘
李建民律師
被上訴 人 丙○○
訴訟代理人 賴淑惠律師
余淑杏律師
參 加 人 乙○○

右當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月七日臺灣板橋地
方法院八十七年度訴字第一○四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及命上訴人負擔訴訟費用之裁判（未上訴部分除外）廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾貳萬柒仟肆佰玖拾玖元，及自民國八十七年四月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
第一、二審參加訴訟費用，由上訴人負擔十分之九，餘由參加人負擔。

事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決關於駁回第二項之訴及假執行聲請部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣(以下同)一百二十萬一千八百九十五元及自八十七年四月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠坐落臺北縣新莊市○○段三一六號土地（下稱系爭土地），為臺北縣政府六十七年使字第一六一二號使用執照（下稱系爭使用執照）劃設編號二十一號停車空間之法定空地，並非該執照建築基地之私設道路或防火巷。
而依六十五年修正之建築法第十一條留設之法定空地，該法並未規定或限制用途，其是否作為私設道路、防火巷或停車用途，任由所有權人指定。
且其建築基地及法定空地是否合併、分割或移轉為一人或數人所有及其用途為何均無限制，是其建築基地及法定空地可分為多筆，甚至一戶可同時擁有二個以上地號，有本件建築基地地籍圖可考，至七十三年修正之建築法第十一條增列第三項，雖規定應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用，其建築基地之所有建地含地面層基地及法定空地合併為一宗地號，由建物所有人共有。
但系爭土地係依行為時之六十五年修正之建築法第十一條規定留設之法定空地，上訴人取得系爭土地所有權，不因七十三年建築法第十一條之修正受影響，上訴人除不得再提供鄰地作為法定空地外，仍享有管理使用收益權能。
㈡上訴人於六十八年六月十三日申請地目變更為道，係因系爭土地於六十七年興建時，使用執照雖屬法定空地留設之停車空間，惟因鄰居占用搭蓋違建屢勸無效，又誤以為向臺北縣新莊鎮公所（後改制新莊市公所，下稱新莊市公所）申請變更地目為道即可辦理土地徵收，殊不知該申請書實抵觸都市計畫法及建築法之規定。
新莊市公所未為都市計畫變更程序，即於六十八年七月三十日以北縣莊秘字第二七二二九號函，證明系爭土地已供道路使用，通知地政事務所變更地目為道，該函抵觸都市計畫法及建築法，應屬無效。
㈢系爭土地自六十二年一月二十日經編定為住宅區迄未變更，為系爭使用執照建築基地內法定空地所劃設之停車空間，自應依原核准使用，雖六十八年間地目變更為道，惟不影響都市計畫編定之土地用途，不能以上開申請變更土地用途為道，即推論同意供公眾通行，況被上訴人於系爭土地上搭建如附圖Ａ所示鐵厝，並佔用如附圖Ｂ所示供攤販營業堆置器具，及附圖Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ所示，供放置攤架及冷凍櫃，亦非供道路使用，且上開攤架面積狹小，其上堆放商品後已無剩餘空間，須使用Ｂ部分作為堆放物品貨物之場所，其四周均受攤架及鐵厝包圍，無法為道路自由通行。
被上訴人辯稱應扣除供大眾通行之Ｂ部分，為無足取。
又上訴人對被上訴人之佔用系爭土地，屢次勸阻無效，與公用地役關係之道路用地以於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止情事為其要件，尚有未合。
上訴人上開六十八年之申請書僅為請示之意思表示，無放棄管理、使用收益土地之意思。
㈣被上訴人向訴外人王李碧花等四人所收取者為租金，並非環保費及水電費。
系爭土地因遭被上訴人無權占用，致上訴人無法管理使用出租他人，上訴人自受有相當於被上訴人收取之租金損失，得請求返還相當於租金損害之不當得利，自起訴日八十七年一月八日回溯五年時效期間，應至八十二年一月九日止，被上訴人自八十二年一月十一日起至八十七年二月十一日止共收取租金一百八十三萬元，(超過五年之租金為三十萬元已扣除不計)，攤販使用非屬系爭土地之如附圖Ｃ1、Ｄ1、Ｅ1、Ｆ1、Ｇ1、Ｈ1 所示，面積合計一六‧一九平方公尺，屬系爭土地者如附圖Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ所示，面積合計三○‧九八平方公尺，按攤販使用面積占使用總面積之比例計算，被上訴人出租系爭土地獲取之不當得利為一百二十萬一千八百九十五元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提臺北縣新莊市公所簡便行文表、臺北縣新莊市所函、臺北縣新莊地政事務所測量定期通知書、土地複丈結果通知書、土地謄本、土地所有權狀、地籍圖謄本、房屋一樓平面圖、參考圖、設計圖，並聲請函查系爭土地是否為系爭使用執照之法定停車空間，及系爭土地依都市計劃法編定為住宅用地，嗣因建築為系爭使用執照之法地空地留設法定停車空間，可否隨時任意變更用途為道。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠系爭土地為臺北縣新莊市○○街之一部，供大眾通行使用，被上訴人原所有門牌號碼台北縣新莊市○○街五八巷一七號房屋（下稱一七號房屋）坐落同市○○街五八巷、四維路一一九巷及成德街交接處，八德街五八巷及四維路一一九巷為約四米寬道路，而成德街為約八米寬道路，係市○巷道，附近攤販及商店鄰立，雖現附圖Ａ部分堆放鐵皮屋拆除之廢棄物，Ｂ部分供攤販堆置器具，然無礙系爭土地於八十一年三月至八十七年二月間供大眾通行使用之事實。
㈡系爭土地為系爭使用執照內之法定空地，目的為停車空間使用，依建築法第十一條第三項規定，不得重複使用，故上訴人之所有權能受限制，縱認本件攤販無權占有系爭土地，上訴人亦未受有損害，況系爭土地原地目為道，至八十九年二月十五日始變更地目為建，依上訴人於六十八年間變更地目申請書記載，系爭土地係供道路使用屬實，由當時台北縣新莊鎮鎮長出具之證明書與土地登記簿謄本記載，亦可知系爭土地已於六十八年八月十八日變更地目為道，可認上訴人主客觀上具有放棄管理、使用、收益之意。
㈢被上訴人於八十一年間買受一七號房屋之目的欲自行從事生意，然攤販佔據門前，造成四周環境髒亂，影響出入，攤販早知悉系爭土地非被上訴人所有，其給付者係補償金，而非租金。
至上訴人指水、電費係由二房東收取事，並不足以推翻被上訴人向攤販收取之費用為補償金事。
退萬步言，縱認被上訴人有不當得利，依土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定，土地租金之最高限額，以申報地價額年息百分之十為上限，依土地登記謄本記載，八十六年七月前系爭土地之地價每平方公尺二百四十二元，八十六年七月為每平方公尺一萬零四百元，系爭土地面積依附圖扣除Ｂ部分二五‧四五平方公尺供大眾自由通行，縱被上訴人無權占有系爭土地，亦僅三七‧五七平方公尺，依前揭規定，溯計本件起訴前五年之利益，上訴人最高不得超過二萬六千八百八十五元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：臺北縣新莊地政事務所八七北縣莊地二字第一三六○九號函、新莊市公所八十七北縣莊工字第五九○○五號函、現場照片及門牌號碼證明書、協議書、筆錄、土地登記謄本、勘驗筆錄、存證信函、臺北縣工務局八十八年十月廿二日函；
並聲請勘驗系爭土地早上市場營業時間；
函請臺北縣政府工務局檢送六七使用第一六一二號使用執照案卷；
並聲請訊問証人陳合順、徐大偉、劉鄭換、賴聰德。
丙、參加人方面：
一、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
參加人買受被上訴人所有坐落系爭土地隔鄰之同段三一四號土地及一七號房屋後，出租第三人賣雞，本件攤販之租金均交付上訴人，未交付參加人。
二、證據：援用第一審所提證據。
丁、本院依職權調閱臺灣板橋地方法院八十六年度訴字第一三○三號上訴人與訴外人曾鳳嬌間返還無權占有土地等事件歷審案卷，並函北縣新莊地政事務所就原判決附圖佔用系爭土地及系爭土地以外土地分別標示面積。

理 由
一、本件上訴人主張：系爭土地為其所有，遭被上訴人無權占有，自八十二年一月十一日起至八十七年二月十一日止，將如附圖Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ面積合計三三‧九八平方公尺部分，連同非屬系爭土地之如附圖Ｃ1、Ｄ1、Ｅ1、Ｆ1、Ｇ1、Ｈ1部分，總面積共四七‧一七平方公尺，出租攤販王李碧花、黃文讚、劉麗芳、丁麗蘭擺設攤販賣食品，分別按月收取租金一萬元、一萬元、五千元、五千元，計自八十二年一月十一日起至八十七年二月十一日止，共收取一百八十三萬元，依攤販使用系爭土地與承租攤位所佔使用總面積之比例計算，被上訴人出租系爭土地收取之租金為一百二十萬一千八百九十五元，係無法律上之原因受有利益，致上訴人受損害，為不當得利等情，爰依民法第一百七十九條規定，求為判命被上訴人給付一百二十萬一千八百九十五元及自起訴狀繕本送達翌日之八十七年四月三十日起至清償日止按年息百分之五計算利息（上訴人超過上開金額之不當得利請求，經原判決駁回，上訴人上訴後減縮不為上訴；
上訴人併請求被上訴人拆除附圖Ａ部分房屋，返還其基地，經原審為被上訴人敗訴判決，未據其聲明不服）。
二、被上訴人則以：伊未占有系爭土地，亦未出租攤販，伊向攤販收取之費用係攤販妨害其環境及通行之補償金性質，且系爭土地屬臺北縣新莊市○○街之一部，為有公用地役關係之道路用地，又為使用執照內編列作為停車空間之法定空地，上訴人之所有權能受此限制，已不能自由使用、收益。
又系爭土地於六十八年八月十八日變更地目為道，上訴人雖主張其變更地目申請與主管機關處分違法，然上訴人既因系爭土地遭人佔用，故申請變更地目，至少可認其主客觀上有放棄管理、使用、收益之意，雖系爭土地於八十九年二月十五日變更地目為建，然不足推翻系爭土地於變更地目為建之前，供大眾使用之事實，縱系爭土地為攤販無權占有，上訴人亦未受有損害，被上訴人自不構成不當得利。
退萬步言，縱認被上訴人不當得利，依土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定，土地租金之最高限額，以申報地價額年息百分之十為上限，本件扣除附圖Ｂ部分二五‧四五平方公尺，供大眾自由通行，不屬無權占有之範圍，上訴人亦僅占有系爭土地面積三七．五七平方公尺，上訴人請求之金額不得超過二萬六千八百八十五元等語，資為抗辯。
三、上訴人主張系爭土地為其所有，被上訴人自八十二年一月十一日起至八十七年二月十一日止，因附圖Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分，及非屬系爭土地之附圖Ｃ1、Ｄ1、Ｅ1、Ｆ1、Ｇ1、Ｈ1部分，為攤販王李碧花、黃文讚、劉麗芳、丁麗蘭設攤分別販賣食品，故按月分別收取一萬元、一萬元、五千元、五千元，共收取一百八十三萬元之事實，為上訴人所不爭，並據上訴人提出土地登記謄本、照片、聲明書為證（見原審卷第七、八、四四、四五頁，本院卷㈠第一八○至一八三頁），復經原審及本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄（見原審卷第四一至四三頁、本院卷㈡第二九至三二頁），及囑託台北縣新莊地政事務所測量，製有複丈成果圖在卷可資佐證（見原審卷第四七頁、本院卷㈡第一四七頁），堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人所收取之上開金額為租金，惟為被上訴人所否認，並辯稱：系爭土地係攤販自行佔用，其向攤販每月收取之金錢，係補償系爭房屋進出不便之通行費、水電費、環保費，屬補償費之性質，並提出協議書為證（見原審卷第二六頁）。經查：
㈠上開八十六年十月三十日之協議書固載有：甲方丙○○坐落於新莊市○○街五八巷一七號一樓之水電費及環保費借予乙方王李碧花、劉麗芳、林岳忠，經雙方同意，每月由乙方補貼甲方五千元，每三年調整五百，．．．立協議書人：丙○○（甲方）、王李碧花、劉麗芳、林岳忠、黃文讚（乙方）等語，惟查，上開協議書係因攤販認被上訴人一再調高金額，被上訴人找攤販簽訂，雖記載每月給付與被上訴人之金錢係補貼水電費及環保費，但實際上攤販均未使用被上訴人之水電，王李碧花、劉麗芳所用的水，黃文讚所用水電，均另繳交水電費給承租一七號房屋之承租人（即證人所稱之「二房東」），劉麗芳係向王李碧花接電使用，丁麗蘭所用水電則係向第三人承接，協議書所載金錢均不包含水電費在內，各攤販且每日繳付四十元清潔費予市場自治會管理員，協議書之內容係被上訴人決定的，為了能繼續租用攤位，攤販除黃文讚外均簽名，攤販係向被上訴人承租等情，業據證人即攤販王李碧花、劉麗芳、黃文讚、丁麗蘭及其夫林岳忠結證在卷（見原審第九七、九八頁、本院卷㈡第二八八、二八九、二九一至二九四、三○八至三一○頁），並有證人王李碧花、劉麗芳、黃文讚、丁麗蘭出具之證明書（見原審卷第七二至七五頁），及王李碧花提出之清潔費收據（見原審卷第一一五頁）附卷足稽。
上開攤販既另支付他人水電費，並未使用被上訴人提供之水電營業，且每日均另支付清潔費，而被上訴人並未提供其所有之一七號房屋供攤販使用，復未舉證證明攤販營業造成其房屋髒亂之損害，是被上訴人據上開協議書主張其收取之金錢係水電補償費及環保費，殊嫌無據。
㈡次查，系爭房屋位於臺北縣新莊市○○街五八巷、四維路一一九巷及成德街交接處，面臨攤位所在之成德街五八巷部分設有四個鐵門，面臨八德街及四維路一一九巷部分設有一個鐵門，得兩面進出通行，有本院勘驗筆錄、現場附圖、照片附卷可資佐證（見本院卷㈡第三○頁背面、三一、三二頁、卷㈠第一六八、一六九、一七一、一七二、二八七頁），被上訴人亦自承平日兩面鐵門均係打開（見本院卷㈡第三○頁背面），所辯稱系爭房屋臨成德街部分，依起造人申請使用執照檢附之一樓平面圖所載，係店舖出口云云，縱屬實在，亦無礙系爭房屋臨八德街、四維路部分尚有鐵門供出入之事實，而前揭攤販設攤營業之場所，並非位於爭房屋臨八德街及四維路之出口，自無妨礙被上訴人該面之進出，至系爭房屋臨成德街部分，與攤販所在營業處所間，尚有如附圖所示Ａ部分之系爭土地，為被上訴人無權占有使用（經原審判決被上訴人應拆屋還地確定），系爭房屋並非與攤販營業場所緊接毗鄰，亦難謂有何影響系爭房屋通行之便。
準此，被上訴人向攤販收取者，既非屬環保、水電及通行費之用，其提供土地供攤販設攤營業使用，按月收取之報酬，係攤販為使用土地設置攤架營業而支付之對價，核其性質應為租賃契約之租金，堪予認定。
五、被上訴人又抗辯：系爭土地經上訴人申請變更地目為道，可認其具放棄管理、使用、收益之意，且實際供大眾通行使用，至少如附圖Ｂ所示部分係供道路使用，具公用地役關係，於上開關係消滅前，所有人不得自由使用收益，又屬系爭使用執照內之法定空地，作為停車空間，不得重複使用，所有權能亦受限制，縱為攤販無權占有，上訴人亦未受有損害云云，經查：
㈠系爭土地如附圖Ｂ所示部分，位於攤架與被上訴人佔用之如附圖所示Ａ部分間之空地，係供攤販營業擺放貨物之用，與如附圖Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ所示部分並未供道路通行之事實，有證人王李碧花、劉麗芳、黃文讚、丁麗蘭之證言可資佐證（見本院卷㈡第二八九、二九一、二九四、三○八頁），且本院於八十九年三月二十八日下午至現場勘驗，雖攤販已打烊，惟仍有五個攤架及營業器具放置現場，無法供道路使用等情，有勘驗筆錄足稽（見本院卷㈡第三○頁背面、三一頁），足見Ｂ部分亦在被上訴人出租與各攤販使用之範圍之內。
被上訴人辯稱Ｂ部分係供公眾通行乙節，尚無足取。
㈡按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；
其次，於公眾通行之初，土地所有權人須無阻止之情事；
其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷（司法院大法官釋字第四○○號解釋理由書參照）。
如未具上開要件，縱曾為公眾通行，亦不能成立既成道路之公用地役關係。
本件佔用系爭土地之附圖Ａ部分有鐵捲門之建物，於被上訴人八十一年二月二十五日取得系爭房屋所有權之前即已存在，由其前手出租供攤販使用，惟被上訴人取得所有權後即未提供上開Ａ部分供攤販使用，而將系爭房屋與Ａ部分間之隔牆打通，嗣於八十七年二月六日將系爭房屋出售移轉予參加人乙○○及訴外人陳炳煌，並交付上開Ａ部分建物予參加人使用之事實，為被上訴人所自承（見原審卷第九九頁），有建築改良物登記簿謄本及不動產買賣契約書在卷足稽（見原審卷第一五、六三、二八四至二八八頁、本院卷㈠一七六至一七九頁），且經證人乙○○、王李碧花、劉麗芳、黃文讚、丁麗蘭結證屬實（見原審卷第九七頁背面、九九、一八五頁、本院卷㈡第二八九、二九一、二九三、二九四、二○八頁），故系爭土地中Ａ部分縱上訴人於六十五年八月二日取得所有權後曾供通行使用，惟至遲於八十一年二月以前即遭人佔用搭蓋違建，與前揭既成道路成立公用地役關係須具供公眾通行經歷年代久遠而未曾中斷之要件尚有不符。
㈢次按六十五年一月八日修正之建築法第十一條規定，建築法所稱建築基地，為一宗土地，供建築物本身所占之地面及其所應保留之空地（第一項），其空地之保留，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離（第二項）。
迨七十三年十一月七日修正之建築法第十一條增設規定，建築基地如原為數宗，於申請建築前應合併為一宗土地（第一項後段），應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用（第三項）（見本院卷㈡一三一至一三四頁）。
足見法定空地屬建築基地之一部分，建築基地於建築使用時，應保留一定比例面積之空地，旨在使建築物便於日照、通風、採光及防火，以增進使用人之舒適、安全與衛生，其與建築本身所占之地面關係密切，法定空地之所有權人，除於前揭規定修正後關於分割、移轉及重複使用受有限制外，無論修正前後，均仍保有所有權人之使用收益權能，尤其，得依編定用途為向來之使用，殆無疑義。
系爭土地為臺北縣政府工務局核發六七使字第一六一二號使用執照內法定空地所劃設之停車空間範圍，有臺北縣政府工務局八十八年十月二十二日八八北工使字第Ｂ一○六五○號函附卷可證（見本院卷㈠第九八、九九頁），依前揭說明，上訴人為系爭土地之所有權人，自得依系爭使用執照所載，將系爭土地作為停車空間，為向來之使用收益。
雖上訴人於六十八年六月十三日以系爭土地供道路使用，為辦理地目變更之理由，向當時之臺北縣新莊鎮鎮長申請核發證明以變更地目，經該鎮逕以上訴人之證明申請書作成六十八年七月三十日北縣莊秘字第二七二二九號函，證明系爭土地已供道路使用，於同年八月八日向新莊地政事務所申請地目變更，並經新莊地政事務所據上開函文內容，於同年八月十八日將地目「建」變更為「道」，有臺北縣新莊鎮鎮長出具之證明申請書、臺北縣新莊地政事務所八十七年十月二十二日八七北縣莊地二字第一三六○九號函、地目變更申請書及土地登記簿謄本在卷足參（見原審卷第二六三、二五四至二六五頁），惟系爭土地自六十二年一月二十日起即經臺北縣新莊市都市計畫編定為住宅區，有上訴人提出之新莊市公所八十七年三月七日八十七年北縣莊服工字第三八二九號簡便行文表可證（見原審卷第二四六頁），且依臺北縣政府工務局前揭八八北工使字第Ｂ一○六五○號函函復結果，系爭土地應依原核准之法定空地作為停車空間使用，不得隨時任意變更用途為道使用（見本院卷㈠第九八、九九頁），新莊市公所於未依都市計畫法為變更系爭土地之都市計畫用途前，逕依上訴人之申請，通知地政事務所為地目變更，顯不合法，新莊市地政事務所因此已於八十九年二月十四日至現場複丈，將系爭土地地目更正為「建」，有上訴人提出之臺北縣新莊地政事務所土地複丈定期通知書、結果通知書、土地登記謄本、土地所有權狀、地籍圖謄本在卷可資佐證（見本院卷㈡第十五至十九頁），足證系爭土地之變更地目為道，於法尚有未合，事實上系爭土地部分遭人佔用搭蓋違建，部分供攤販營業放置器具，亦未供公眾通行，要無既成道路之公用地役關係存在，尚難僅因上訴人為節稅申請變更地目，遽認上訴人係放棄其作為停車用途之管理、使用、收益權能。
系爭土地既未供道路通行，上訴人可依系爭使用執照作停車空間使用，亦無重複使用之虞。被上訴人上開抗辯，均無足取。
六、按民法第一百七十九條前段規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。
又無權占有他人之土地，可能獲得相當租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例參照）。
本件被上訴人自八十二年一月十一日起至八十七年二月十一日止無權占有系爭土地如附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分土地，並將之出租供攤販使用，其無法律上之原因，占有系爭土地，使上訴人受有無法使用系爭土地之損害，其所受利益為占有本身，依前揭說明，上訴人受有相當租金之損害，殆屬無疑。
雖上訴人主張被上訴人因利用前開土地將之出租攤販，實際受有一百二十萬一千八百九十五元之租金利益，惟被上訴人收取上開租金係基於與攤販間之租賃契約之對待給付，並非屬占有本身之利益，尚難以被上訴人所收取之租金逕謂係所受利益。
又城市地方建築基地之租金，依土地法第一百零五條準用同法第九十七條之規定，以不超過土地申報總價額年息百分之十為限。
又所謂土地之總價額，係指土地所有人依土地法所申報之地價即法定地價，此於平均地權條例施行區域，係指地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有人在公告申報期間內自行申報之地價，土地法施行法第二十五條、平均地權條例第十六條分別定有明文。
系爭土地坐落臺北縣新莊市，屬城市地方土地，如附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分土地，共計三○‧九八平方公尺（25.45＋0.26＋0.72＋1.76＋0.94＋1.36＋0.49＝30.98），依上訴人提出之地價謄本，八十年七月至八十三年六月之申報地價為每平方公尺六千四百八十元，八十三年七月至八十六年六月之申報地價為每平方公尺為八千四百元，八十六年七月至八十九年七月之申報地價為每平方公尺一萬零四百元（見本院卷㈢第一二至一四頁）。
本院審酌系爭土地位於臺北縣新莊市○○街五八巷、四維路一一九巷及成德街交接處，乃傳統市場易聚集人潮經營商業之處，附近房屋一樓多作為商業使用，交通及生活機能均屬便利（見本院卷㈡第三一頁勘驗筆錄），且佐以被上訴人利用系爭土地其中三○．九八平方公尺及非屬系爭土地部分一六．一九平方公尺（見附圖），合計四七．一七平方公尺，出租攤販營業，每月即坐享三萬元收入等情，認本件被上訴人所受相當租金之利益，應以系爭土地申報總價額年息百分之十計算為相當。
是系爭土地自八十二年一月十一日起至起訴日即八十七年二月十一日止，其相當於租金之不當得利計算方式為：八十二年一月十一日至八十三年六月三十日之租金利益為二萬九千四百八十元｛計算方式：6480×30.98×10﹪÷365×（21＋28＋31＋30 ＋31＋30＋31＋31＋30＋31＋30＋31＋31＋28＋31＋30＋31＋30）＝29480（元以下四捨五入）｝；
八十三年七月一日至八十六年六月三十日之租金利益為七萬八千零七十元｛計算方式：8400×30.98×10﹪×3＝78070（元以下四捨五入）｝；
八十六年七月一日至八十七年二月十一日之租金利益為一萬九千九百四十九元｛計算方式：10400×30.98×10﹪÷365×（31＋31＋30＋31＋30＋31＋31＋11）＝19949（元以下四捨五入）｝；
合計為十二萬七千四百九十九元（計算方式：29480＋78070＋19949＝127499)。
七、從而，上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人給付十二萬七千四百九十九元及自起訴狀繕本送達後之八十七年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息部分，為有理由，應予准許。
逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示，原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，其理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。
又上開應准許部分，被上訴人因上訴所得受之利益，未逾一百萬元，依民事訴訟法第四百六十六條第一項規定，不得上訴第三審，上訴人聲請假執行即無必要，亦應予以駁回。
上訴意旨聲明廢棄上開部分原判決，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事証已臻明確，被上訴人請求訊問証人陳合順、徐大偉、劉鄭換、賴聰德，核無必要。
兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果亦不生影響，不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。
依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條、第七十九條但書、第八十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 詹 文 馨
法 官 黃 雅 惠
右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
書記官 明 祖 星
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。