臺灣高等法院民事-TPHV,88,重上更,172,20010220,1

臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上更㈠字第一七二號
上 訴 人 磊拓建設股份有限公司
現居：台北縣蘆洲市○○路三十一號五

法定代理人 劉美秀
訴訟代理人 林瑞彬律師
被 上訴人 甲○○
張拱煥
共 同
訴訟代理人 石吉村律師

右當事人間給付違約金事件，上訴人對中華民國八十六年六月十八日台灣宜蘭地方法
院八十五年重訴字第二十一號民事判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決本訴部分關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應各給付上訴人新台幣壹佰陸拾柒萬肆仟陸佰陸拾柒元及自民國八十五年六月二十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息。
其餘上訴駁回。
第一審本訴部分、第二審及發回前第三審訴訟費用（減縮部分除外）由被上訴人負擔百分之六十六，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人甲○○、張拱煥應各給付上訴人新台幣（下同）四百八十四萬元及自民國（下同）八十五年六月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除原審判決及前審判決記載相同者，予以引用，並補稱：㈠被上訴人依約有先為交付申請建築執照（下稱建照）所需一切文件之義務，被上訴人不得行使同時履行抗辯權。
㈡上訴人曾委託林映廷律師催請被上訴人限期提出建照所需文件，而被上訴人已預示拒絕提出，上訴人曾於鈞院前審訴訟中言詞表示可隨時提出本票，依民法第二百三十五條但書規定，上訴人已提出給付，被上訴人迄未提出應為給付，自不得主張同時履行抗辯。
㈢上訴人確曾因與上訴人簽訂合建契約而支付張宋祺建築師酬金，張宗祺亦曾將設圖繪製完成。
三、證據：除援用原審及前審立證方法外，補提出：㈠掛號郵件收件四執三紙㈡磊拓廣告事業有限公司存摺及磊拓建設股份有限公司存摺各一紙㈢上訴人磊拓公司存摺七紙㈣張宗祺偽證不起訴處分書一件㈤建築面積及建築師報酬計算式一紙㈥磊拓廣告事業有限公司章程㈦聲請詢問證人張宗祺、簡英杰。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除原判決及前審判決記載相同者，予以引用外，並補稱：㈠上訴人迄未交付八百萬元保證金，上訴人雖曾於八十五年四月八日催告甲○○（張拱煥並未收受）於文到三日內交付有關建照文件，而被上訴人於同年四月十二日已主張同時履行抗辯，自無違約。
㈡上訴人早於八十五年三月二十一日即與張宗祺簽訂契約書擬在十筆土地建造地下一層，地上八層，計四棟之建物，其簽訂時間在兩造簽約之前，且多出四筆土地為被上訴人所不知，其中同段七十四之十一及七十四之十三兩筆土地上訴人自認尚未與土地所有權簽約合建，亦未取得使用權。
焉得據以申請建照？又其中同段七十六之六十二、七十三之二十二、七十四之十一筆土地係畸零地，上訴人迄未與鄰地協議調整地形或合併使用，達成最小面積之寬度及深度，焉得在該地上建築呢？張宗祺所設計之圖樣，又焉能合於建築法規定呢？張宗祺既知上訴人僅與地主簽約完成部分土地，在未取得土地權利證明及未取得合併使用下仍接受委任，該建照申請可確定無法獲准，其過失應在受託之張宗祺，台灣省建築師公會宜蘭辦事處應依修正前之台灣省建築師公會會員業務酬金代收轉付辦法第五、六條規定將所保管代收轉付業務酬金給付委託者即上訴人，上訴人何損害之有？倘上訴人日後取得土地使用同意書或合併使用證明，亦得繼續執行其計劃，縱有支付張宗祺費用，亦不會自白浪費，亦無損害可言。
㈢依張宗祺提出之建造設計圖，多紙繪圖日期為八十五年六月建照申請書及建築線指示申請書亦為同年六月，是張宗祺於同年六月時確未完成設計圖，上訴人實不可能於同年四月二十日即交付第三期酬金，即面額一百四十八萬元及三百萬元之支票二紙，亦不可能於同年五月起陸續以小額現金補足未兌付之三百萬元，何況其第一期酬金來源依上訴人所提出存摺並非係上訴人所有名下，而係以訴外人「磊拓廣告事業有限公司」所有存摺東拼西湊而成，難謂上訴人已實際支付該酬金。
三、證據：除援用原審及前審立證方法外，並補提出假執行聲請狀、民事裁定、刑事告訴狀各一件為證。
理 由
一、上訴人主張：伊於八十四年四月一日及同年月六日分別與被上訴人甲○○、張拱煥簽訂土地合建契約書，約定由被上訴人提供與他人共有之坐落宜蘭市○○○段七結小段七十五之二十、七十二之三、七十三之三、七十五之十四、七十五、七十三之三十二、七十五之一等七筆土地（下稱系爭七筆土地）應有部分各三分之一，由伊出資興建房屋，伊為履行契約，即委任建築師張宗祺規劃設計，並給付報酬七百八十四萬元，詎被上訴人拒不依約交付有關申請建照及融資貸款所需各項文件，致伊未能向主管機關申請建築執照及向銀行辦理貸款，因而受有損害，爰依契約書第十三條第三項約定，求為命被上訴人各給付七百八十四萬元違約金及加付法定遲延利息。
（原審為被上訴人全部敗訴判決，上訴本院更審前上訴人減縮上訴聲明各給付四百八十四元及其法定利息）
二、被上訴人則以：上訴人無從依被上訴人所提供系爭七筆土地之應有部分即在系爭土地建造房屋，乃以不能給付為標的，契約應屬無效。
且上訴人同時承諾給被上訴人各總銷售金額百分之五十房地利益，對其他共有人亦有相同承諾，此一約定顯然無法履行，伊自得依民法第二百五十六條規定解除契約，又伊交付有關申請建照所需文件義務與上訴人交付保證金本票義務係立於對待給付之關係，伊於上訴人未交付保證金本票前自得為同時履行之抗辯，況上訴人尚未與被上訴人簽約之前，即行委託張宗祺規劃設計，相關土地尚未取得使用證明或合併使用證明，不可能核准建照，此係張宗祺之過失所致，微論上訴人未實際支付酬金，縱有支付亦應退還，焉有損害等語置辯。
三、上訴人主張之前揭事實業其據其提出兩造所簽訂土地合建契約書二件及上訴人與張宗祺所簽訂之委託契約書一件附卷可稽（見原審卷第十頁至第十七頁）且經證人游中正於原審具結證稱：三份契約書是他們本人自己簽的，我以國、台語向他們解釋，有異議而更改的部分亦有蓋章等語無訛（見原審卷第一二九頁至一三○頁）。
是兩造契約書形式真正，要無疑義。
又系爭七筆土地除被上訴人二人外尚有共有人張宗輝、張宗盈、張素津，有系爭土地登記簿謄本七件附卷可稽（見原審卷第八十五頁至第一○六頁），而共有人之一張宗輝及訴外人張陳宗勤於同年月一日，除以系爭七筆土地外，並以同段第七十六之二地號土地共八筆土地，與上訴人簽訂土地合建契約書，有契約書一件附卷可佐（見原審卷第一七五頁至第一七七頁），至其餘共有人張宗盈、張素津雖於同年月十五日與上訴人簽訂土地合建契約書（見原審卷第一八○頁至第一八四頁）惟據證人張宗盈於原審所證：伊有告知陳宮印簽訂合建契約，在簽時，我拿草約去找甲○○、張素津，我唸給他們聽，再由他們簽字，因甲○○不識字，他要找他簽名，故有代字等語（見原審卷第一三○頁）核與陳宮印所證：此草約只有甲○○、張素津不在場外，其餘均在場簽立，伊是以磊拓公司（尚時為總經理）代表簽草約的等語相符（見原審卷第一一○頁正、背面）並有同年三月十五日簽立之合作興建房屋契約書（草約）一紙在卷可佐（見原審卷第九頁），又陳宮印係上訴人公司職員亦有勞工保險卡、勞保退保申請書、健保申請書各一紙附卷可稽（見本院前審卷第九十三頁至第九十五頁）被上訴人否認陳宮印為上訴人代表應無可採。
是被上訴人在正式簽立土地合建契約書之前，系爭七筆土地共有人均就提供土地合建房屋早有預知預見，至何以分別不同時間簽約，係因本就共有人之各別條件等語，亦據證人陳宮印陳述無異（見原審卷第一一一頁背面）何能因共有人簽訂合建契約時間不一，即認為兩造所簽契約以應有部分為權利，不得於特定部分建屋而有不能給付之情事呢？又依前揭草約基本條則第二條：分配辦法依法總期金額各分得百分之五十，甲方（即被上訴人等）有優先權依所分得之總金額分回不動產。
第六條：本草約於正式合約簽訂後，視為合約之一部分。
則前揭提供土地之共有人即甲方應係合為一件為原則。
而分得房地利益之半數。
參酌訴外人張宗輝、張陳守勤與上訴人所簽訂之契約，亦與兩造所簽訂契約第七條約定同載：並以乙方（即上訴人）所定總銷售金額為依據各分得百分之五十。
（見原審卷第十一頁、第一七六頁）至於訴外人張宗盈、張素津與上訴人所簽訂之契約雖有百分六十、百分之四十，不同之分配比例，惟該比例係以張宗盈、張素津因提供系爭七筆土地面積二四○二平方公尺應有部分各九分之一換算坪數計算所得即八十坪為基準（2402㎡×0.3025×1/9＝80.7坪)而為分配，雖各有讓步（見原審卷第一八頁背面，並參前述證人陳宮印所言各別條件）惟上訴人至少亦分得百分之四十，並非全無所得。
是被上訴人所辯甲○○、張拱各佔總銷售之金額之百分之五十，其他共有人之契約，亦同，是此一約定顯無法履行，即屬給付不能等語，被上訴人顯然誤會，其據以主張解除契約，自非有據。
四、兩造契約第三條第四款規定：「甲方（即被上訴人）應於簽訂本約之日起三日內，負責交付有關申請建照所需之一切文件，‧‧‧，由甲方簽章後交付乙方（即上訴人），以供申請建照之用」；
第九條第一款前段規定：「雙方所協議之保證金新台幣八百萬元整，乙方（即上訴人）應於甲方（即被上訴人）履行本約第三條第四款『同時』簽發保證金總額百分之五十，十日內支付之本票予甲方，另百分之五十於建照取得後正式開工『同時』以現金支票一次給付」。
故被上訴人交付申請建照所需之一切文件之債務與上訴人交付面額四百萬元之保證金本票之債務，兩造既約定同時給付，即係依系爭合建契約而互負之債務，依民法第二百六十四條第一項規定，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。
即本得互相行使同時履行抗辯權。
惟債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任，必須行使以後始能免責，最高法院五十年台上字第一五五○號著有判例可參。
上訴人於八十五年四月一日、六日分別與甲○○、張拱煥簽訂系爭土地合建契約書，依約被上訴人原應於三日內交付有關申請建照之一切文件，並由上訴人交付保證金本票四百萬元，而上訴人方面已由陳宮印各開立同上面額之本票分別交給被上訴人，惟被上訴人均未如期交付，前開文件上訴人隨即於同年月八日委託律師游孟輝函催甲○○限期於文到三日內交付上開文件（見原審卷第十九、第二十頁），此函業據甲○○之女張宜麗於同年月十日代收，有掛號回執一件在卷為憑且被上訴人所不否認（見本院更字卷第一三三頁、一三五頁）甲○○非惟未於期限交付申請建照之文件，且於同年四月十八日以存證信函致上訴人以契約有重大錯誤為由撤銷系爭契約，並檢還四百萬元之本票一紙，此有被上訴人提出存證信函附本票影本在卷可考（見原審卷第五十一之一、第五十二頁）是被上訴人甲○○並未行使同時履行抗辯權，至為明顯。
又被上訴人張拱煥部分，上訴人除以同上游孟輝律師函催交付文件外（按被上訴人否認收受此信函）並曾於同年四月七日另委託林映廷律師函催限期文到三日內交付上開文件，此有被上訴人所提出律師函附卷可稽（見原審卷第四十六、四十七頁）是被上訴人張拱煥收到此林映廷律師催告函，當無疑義。
而張拱煥則以系爭合建契約條文對其不利，有被騙之感，於同年月十二日致函上訴人限期三日內協商修正契約，逾期即解除契約退回前揭保證金本票，嗣協商未果，張拱煥果於同年月十八日以存證信函檢返前揭保證金本票，主張解除契約，亦有被上訴人所提出其函致上訴人之存證信函二件附卷可考（見原審卷第四十八頁至第五十一頁，第五十六頁至第五十九頁）張拱煥既於收受林映廷律師催告函前即函催協商，足見張拱煥在上訴人原審八十五年六月十七日起訴前，亦未曾行使同時履行抗辯權，被上訴人辯稱：同年四月十二日曾主張同時履行抗辯，尚屬無據，則依前揭判例所示，被上訴人二人均不能解免遲延交付上開文件責任。
五、次查張拱煥簽約之際，原先有意見，而張宗輝也是他們的宗親，第二次來時，張宗輝為保證人，張拱煥才願意簽，故有保證人，甲○○的契約不是先蓋章有再填契約的內容，因在以前，他們已吵過一次了，契約是在他們在簽名之前先將契約內容唸給他們聽之後，他們簽完名再拿印章，他門蓋章的等語，業據契約之見證人游中正於原審證述明確（見原審卷第一二九頁、第一三○頁）被上訴人於八十五年三月十五日既均簽訂「草約」，而四月一日、六日分別簽訂正式合建契約前，亦曾有意見，甚且吵過，顯見被上訴人均已慎重斟酌過，尤其見證人在簽約之前，曾以國、台語解釋說明契約內容，則被上訴人二人於前揭致上訴人之存證信函中所述：重大錯誤等語或不知契約條文，且有被騙之感等語顯係托詞。
何能據為撤銷契約意思表示，或解除契約之依據？況被上訴人二人原審曾反訴請求撤銷兩造契約，經原審判決被上訴人二人敗訴，亦未據被上訴人上訴而確定。
被上訴人對於前揭建照文件之交付，仍難免負遲延責任。
六、依契約第九條第一項約定，上訴人就保證金半數本票之給付義務本與被上訴人交付前揭建照文件同時，上訴人且於被上訴人交付建照文件之前，即由公司職員陳宮印簽發面額均為四百萬元本票一紙各交付被上訴人，經其無異議收受，此由前揭兩造存證信函觀之，當無疑義。
被上訴人嗣雖將各該所收之本票退回上訴人，均係以系爭合建契約有重大錯誤或被騙，契約經撤銷或解除為詞，並未以該本票係陳宮印所簽發，非上訴人所簽發為詞退回，況該本票均未經提示，為被上訴人所自陳（見原審卷第三十六頁背面）又依契約第九條第一項該本票須供甲方於十日內兌付，且依同條第二項，該保證金由甲方（即被上訴人）授權乙方以分得房地向銀行貸款，以貸款金額逕由乙方扣抵返還。
是該保證金本票意在兌領現金，並無須返還，易言之該保證金之約定並非以上訴人之票據信用為擔保，苟能兌付，能否因該本票係上訴人之職員陳宮印，且為簽草約之代表，所簽發者，即謂上訴人交付之保證金本票不生效力，殊值疑義。
況被上訴人於上訴人委請林映廷律師函催期限末日前之同年四月十八日即將各該本票退還上訴人，已預示拒絕受領此項給付。
而依兩造契約第四條第一項，乙方應於合約簽訂後在八十五年六月底前向縣政府申請建造執照。
上訴人此項義務乃以被上訴人曾合法提出申請建造執照之所需一切文件並簽章為前提，兩造所以約定在同年六月底提出建造執照申請，係因宜蘭縣政府將於八十五年七月一日公告實施容積率管制，如上訴人未能如期提出申請，則依公告後之容積率計算，本件合建土地僅得興建三樓半之房屋，與原來兩造合約之地上八層地下一層之集合住宅相較，顯難達成兩造契約之目的，故上訴人非惟於同年六月十一日再以存證信函催請交付上開文件外（見原審卷第二十二頁至第二十四頁），復於同年六月二十日委託律師吳振東函催同年月二十六日協商，此有被上訴人所提出吳振東律師函一紙附卷可稽（見本院更字卷第六十九頁）證人張宗祺亦陳證：當時因實施容積率，要趕送照等語（見本院更字卷第一八一頁）並有張宗祺提出建造設計圖資料卷四宗附卷可稽（證物外放）該四宗資料證人張宗祺非惟曾於原審提出（見原審卷第二三六頁）且被上訴人八十九年四月十四日準備程序資料，張宗祺即於次日（十五日）以國內快遞寄達本院有收文戳為憑（見本院更字卷第一三二、第一三三頁、第一五五頁）是該四宗設計資料應非臨訟製作，而證人張宗祺亦陳證：設計已依承攬契約（按應係委託契約之筆誤）完成準備送件，因為同意書未蓋章，無法送件等語（見本院更字卷第一八一頁）是本件係因被上訴人遲延未配合，致無法如期申請建造執照，要無疑義。
查兩造契約第十三條違約罰則第三項約定：若因甲方違約或可歸責於甲方之事由而造成乙方無法履行本約，致乙方遭受損失時，其一切損失概由甲方負責賠償，乙方因而對客戶所構成違約之違約賠償金及乙方因本約所開支之一切管銷、建築費用等（以單據為憑）甲方同意以五倍金額理賠，並應以接獲乙方書面通知之日起十日內以現金或即期台支支票理賠。
兩造對此約定性質係損害賠償總額預定之違約金並不爭執（見本院更字卷第九四頁及第一三三、第一三四頁）是上訴人依契約第十三條第三項違約金請求權行使權利，即非無稽。
七、上訴人在本件訴訟係請求違約金，並非請求被上訴人交付建照所需之文件，此項違約金債務並非雙務契約原債務之延長或變形，與上訴人應交付之保證金本票義務，並非對待給付之關係，被上訴人原不得以上訴人未交付保證金本票為由，拒付違約金。
（最高法院六十九年台上字第三九七三號判決參照）至被上訴人已陷於給付遲延責任中之建照文件交付義務，縱令遲延中仍得與上訴人交付保證金本票之義務，行使同時履行抗辯權，惟被上訴人係於八十五年七月十一日訴訟中始具狀行使此項同時履行抗辯權，此有被上訴人反訴兼答辯狀附卷可稽（見原審卷第四十三頁背面第八行），然此項同時履行抗辯權之行使，因在八十五年六月底後，被上訴人縱令交付建造文件予上訴人，因容積率管制之實施，上訴人仍無法申請獲准符合兩造契約本旨之建造執照，自無法解免已成立之違約金債務。
況上訴人亦已因被上訴人退回保證金本票預示拒絕受領，而於訴訟中以隨時得提出保證金本票之情事通知對造，即依民法第二百三十五條但書以言詞提出給付（見本院上字卷第一三三頁），被上訴人仍難免負給付違約金之責任。
八、再查上訴人與訴外人張宗祺八十五年二月二十一日曾簽訂契約，將同段七十二之三等十筆土地建造地下一層、地上八層計四棟規劃設計及監造之事物委請張宗祺處理，約定報酬按總工程費之百分之八點五（即千分之八十五）酬金分四期給付第一期：訂委任契約時付百分之十，第二期：完成規劃草圖時給付百分之二十，第三期：設計圖完成時給付百分之四十，第四期：設計監造酬金應於需申請建造執照時全額付足。
上訴人已付清第一期款現金一百十二萬元，第二期款二百二十四萬元以支票一紙供兌付，第三期款分別以面額一百四十八萬元及三百萬元支票各一紙供兌，其中三百萬元支票曾遭退票（據張宗祺稱：嗣後改以小額現金支付等語，惟上訴人在本院更審前已減縮此部分之上訴聲明，故不予論酌）其餘已付款四百八十四萬元之事實，業據其提出委任契約書一件（原審卷第十六頁、第十七頁）收取二百二十四萬元及三百萬元支票之收據各一紙（見同上卷第十八頁），而張宗祺所收取之二百二十四萬元（第二期款）及一百四十八萬元（即第三期款之部分）支票業經張宗祺提示兌領，亦宜蘭市信用合作社函附對帳三紙在卷可憑（見原審卷第二一一頁至第二一四頁）及同上合作社檢附已兌付之支票正、背面各二紙附卷可佐（見本院更字卷第二五○頁至第二五四頁）至第一期款係收取現金，非惟於契約書中第一期款下記載：收現金新台幣一百十二萬元整由張宗祺蓋私章及其事務章於其上（見原審卷第十六頁）且經張宗祺於原審陳證明確（見原審卷第一九八頁背面）而張宗祺嗣於本院所陳，第一期款一百十二萬元係簽約隔天收到的等語（見本院卷第一八一頁）雖於委任契約書所載簽約書付第一期款不甚一致，然據上訴人所提出該公司存摺觀之八十五年三月二十日存款餘額僅十一萬餘元，縱令加入訴外人磊拓廣告事業有限公司之存摺，同年月二十一日亦湊不出一百十二萬元，反觀同年月二十二日，上訴人存摺當日取出八十三萬餘元，加以磊拓廣告事業有限公司同年三月十六日提領一百萬元供開銷，是當日有足夠資金付清一百十二萬元現金予張宗祺，應無疑義（見本院更字卷第二三九、二四○頁）。
又磊拓廣告事業有限公司，大股東即董事係陳建興，乃上訴人公司法定代理人劉美秀之配偶，並兼任上訴人公司之總經理，（見原審卷第二百四十六頁，本院更字卷第二九八頁）且經證人簡英杰即磊拓廣告事業有限公司第二大股東，於本院具結陳證：兩家公司算是兄弟公司，廣告公司之股東同意將資金交陳建興去處理，廣告公司之存摺都是陳建興在管領，他有跟我提一下，因為兩家公司是同一地址。
（問陳建興有無將廣告公司的資金作為建設公司資金運用時答）（見本院更字卷第三一七、第三一八頁）是以上訴人連同磊拓廣告事業有限公司資金湊合一百十二萬元交付張宗祺委任報酬之頭期款，應非無稽，上訴人主張其已依約給付四百八十四萬元酬金應堪採信。
尚難因上訴人於寄發信函時，聲請假扣押時所陳明已給付酬金之金額不甚一致，即否認上訴人已給付酬金四百八十四萬元？又張宗祺於簽訂委任契約前兩造已於同年三月十五日簽訂草約，如前所述，張宗祺於原審且陳證：我接受委託時知道原告已與地主簽約完成部分土地，另圖面地主亦有看過等語（見原審卷第一九九頁）且於本院陳證：兩造正式簽約時圖面已完成，曾經把設計圖拿到現場看等語（見本院更字卷第一八○頁），並非如被上訴人所辯：正式簽約時，尚提不出規劃草圖云云，兩造既為規避容積率之限制而搶建在先，趕著送件申請執照，則上訴人於兩造簽立草約後（正式簽約須於三十日內完成）立即與建築師簽約著手規劃，並不背常理，況證人張宗祺於原審亦陳證：第一張支票（即第二期款）於八十五年三月二十八日交付等語（見原審卷第一九九頁）若上訴人未付清頭期款現金一百十二萬元，張宗祺豈可能於同年四月一日、六日正式簽約時，提出草圖呢？抑且被上訴人以張宗祺涉嫌偽證向宜蘭地方法院檢察署提出告發，亦經同上檢察署檢察官以罪嫌不足處分不起訴在案（見本院更字卷第三○三頁至第三○六頁）上訴人給付張宗祺四百八十四萬元酬金之事實屬信而有徵。
九、被上訴人雖援引台灣省建築師公會宜蘭辦事處會員送款單比例計算表（見本院上字卷第一四八頁）酬金比例約百分之五為例，質疑張宗祺所收取之酬金過高而有不實情事，然查上訴人委請張宗祺設計規劃之土地計有十筆，其工程完建面積二萬二千六百九十七平方公尺，工程造價約一億三千六百一十八萬元二千元（以每平方公尺六千元計），以總工程費千分之八十五為酬金，其酬金合計一千一百五十七萬五千元，則第一期款約一百十五萬元，與實際所支付之一百十二萬元大略相當，有上訴人提出之計算式及台灣省建築工程造價標準表及內政部七十二年訂頒建築師酬金標準表各一紙附卷可參（見本院更字卷第三○八頁，本院上字卷第一四一、第一四二頁、第一四七十一頁背面）依內政部訂頒之酬金比例在百分之四至百分之九間，上訴人與張宗祺約定之報酬比例在總工程費之千分之八十五，並未逾此上限，尚難謂過高。
又建築師公會業務章則第十五條第二項規定有關建築師公會得代收轉付業務酬金之規金係任意規定，即若有代收轉付建築師業務酬金之必要，須先取得建築師及委託人雙方同意，此有內政部函轉行政院公平交易委員會八十六年八月十五日、八五公壹字0000000之○○九號函附卷可稽（見本院上字卷第一六七頁至第一七五頁）而上訴人與張宗祺並未約定其業務酬金得由建築師公會代收轉付，且於申請建築執照前收取酬金，亦為法所不禁（見本院上字卷第一六七頁台灣省建築師公會宜蘭辦事處函）況依上訴人與張宗祺委任契約第四條：委任人應提供為申請建築許可所必需之土地使用權利證明文件，起造人的身分資料及其它必要之文件給與建築師，並由委任人用印後自行負其責任，以便建築師代向主管建築機關請領建造執照或申辦其他各項手續。
（見原審卷第十七頁）顯見能否取得土地使用權利證明或合併使用證明，係委任人之責任，並非建築師之責任，被上訴人辯稱：同段七十四之十一及七十四之十三地號二筆土地，上訴人迄未簽約，另同段第七十六之六十二，七十三之二十二，七十四之十一等三筆係畸零地，上訴人亦未取合併使用證明，張宗祺明知未取得此二證明不能獲准建照而受委託，為張宗祺之過失，殊嫌無據。
被上訴人進而依台灣省建築師公會宜蘭辦事處依修正前之「台灣省建築師公會會員業務酬金代收轉付辦法第五、六條規定（見本院上字卷第二一二頁）抗辯公會應將代收轉付業務酬金給付予上訴人，上訴人何損害之有等語，亦無足取。
十、末查張宗祺被受託規劃設計範圍除系爭七筆土地外尚有三筆土地即同段第七十四之十一、第七十四之十三、第七十六之六十二號，其中第七十六之六十二地號一筆係訴外人張宗勤所有，上訴人業於八十五年四月一日已與其簽訂合建契約，有契約書附卷為憑（見原審卷第一七五頁、第二○六頁）至同段第七十四之十一、第七十四之十三地號迄未簽訂合建物契約之事實為上訴人所自認（見原審卷第二一七頁）是被上訴人倘未違約，上訴人可得建造房屋之基地亦僅系爭土地及第七十六之六十二地號共八筆土地耳，而不及於未簽約之二筆土地，是上訴人以支付十筆土地規劃設計酬金為被上訴人違約所生損害自嫌過高。
查上訴人委任張宗祺規劃設計之總面積為二九七○平方公尺，而被上訴人共有之土地面積為二四○二平方公尺，加算張陳守勤所有同段第七十六之六十二地號面積一二○平方公尺合計二五二二平方公尺（見本院更字卷第三○八頁）則與被上訴人違約有關之損害部分，僅約百分之八十五（計算式：2522㎡÷2970㎡＝0.85）超過此範圍當不能令被上訴人負擔損害賠償責任。
又上訴人與張宗祺所簽契約既為委任契約，而委任契約依法當事人本得隨時終止契約（見民法第五百四十九條第一項），查上訴人支付張宗祺委任酬金之時間分別為簽約之次日（八十五年三月二十二日）及同年三月二十八日（即二百二十四萬元支票部分），暨於同年四月二十日交付面額一百四十八萬元支票部分，此為張宗祺於原審陳證無訛（見原審卷第一九九頁）第二期款以前應支付之範圍雖無疑義，而第三期支付之時間既在八十五年四月三十日實際支票兌領係在同年五月三日，然查被上訴人早於同年四月十二日即通知上訴人協商未果，並於同年四月十八日將保證金本票退還上訴人主張解除已如前述，而第三期款付款時間原約定係在設計圖完成時，實際上設計圖於何時完成據張宗祺所證：當時地主有反對，負責人陳先生認為有合約在，因為有容積率問題要趕送照，應該有完成才對，時間不記得了，兩造正式訂約時已完成大部分等語（見本院更字卷第一七九頁、第一八一頁）而依張宗祺所提出之設計圖少部分設計的時間係在八十五年四月，部分時間係在八十五年五月至八十四年五月可能是套用別人的案件有設計圖十五紙附卷可佐，且經張宗祺陳述在卷（見本院更字卷第一四○頁至第一五四頁、第一八一頁）張宗祺設計圖完成時間大部分在八十五年五月，要無疑義，是上訴人於被上訴人主張解除契約後，倘未因容積率管制草率搶建而能斟酌修正原定計劃或修正委任契約，當可避免因繼續支付委任酬金而造成損害之擴大，況上訴人就其餘二筆之合建簽約尚未簽訂，既未能取土地使用權，即一味支付第三期之酬金，是此第三期酬金支票一百四十八萬元之支付，上訴人顯有怠於避免損害之擴大情事，被上訴人主張上訴人與有過失，應依民法第二百十七條減少損害賠償全額尚非無據（見本院更字卷第一六六頁）爰斟酌被上訴人違約固屬非是，而上訴人於其餘二筆土地未簽約合建前，且設計圖尚未完成前疏於修正原定規劃，貿然支付第三期款，其對此部分損害發生之原因，尤較被上訴人為強，認為應按二比一之比例減輕其損害賠償額（計算式：148萬×1/2＋１＝49萬3333元，元下四捨五入）。
至上訴人因被上訴人違約而支付第一、二期款受損害賠償範圍為百分八十五，已如前述，合計上訴人因被上訴人違約所致，損害總額為三百三十四萬元九千三百三十三元。
（計算式：112萬元＋224萬元＝336萬元；
336萬元×0.85＝285.6萬元；
0000000元＋493333元＝0000000元）十一、承前所述：兩造對於系爭契約第十三條第三項係損害賠償額預定之違約金，為兩造所不爭，上訴人因被上訴人二人違約而受有三百三十四萬九千三百三十三元之總損害，亦如前述，則此損害額自應由被上訴人二人均分，始符合賠償總額違約金之法理，從而上訴人依契約請求被上訴人各給付一百六十七萬四千六百六十七元（計算式0000000元÷2＝0000000元，元下四捨五入)及自八十五年六月二十三日起加算法定利息（起息日參照契約第十三條第三項及原審第二十一頁至二十四頁之存證信函暨掛號郵件回執）即無不合。
逾此部分之請求，非法所許。
從而原審就上開應准許部分為上訴人敗訴判決，即有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，至前揭不應准許（即0000000元－0000000元已減縮部分－0000000元＝0000000元）部分，原審為上訴人敗訴判決，仍無不合，上訴論旨，仍執前詞指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為無理由。
十二、據上論結，本件為上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 黃 小 瑩
法 官 吳 謀 焰
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十六 日
書記官 黃 瑞 芬
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。