臺灣高等法院民事-TPHV,89,上易,626,20010206,1

臺灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第六二六號
上 訴 人 乙○○
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 陳張粉
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 張淑敏律師

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年七月六日臺灣士林地方
法院八十九年度訴字第四五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決關於命上訴人乙○○給付超過叁萬肆仟柒佰壹拾貳元，命上訴人丙○○給付超過捌萬柒仟壹佰捌拾肆元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔十分之六，上訴人乙○○負擔十分之一，上訴人丙○○負擔十分之三。

事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決關於命上訴人乙○○給付被上訴人新臺幣（下同) 八萬三千二百二十元、命上訴人丙○○給付被上訴人新臺幣二十萬零九千零一十三元及該部分之遲延利息暨假執行之宣告、訴訟費用均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠揆諸最高法院四十五年臺抗第一四四號判例意旨所示，被上訴人於該民事事件中並無預供擔保以阻止假執行之必要，此與其所舉最高法院八十二年度台上字第三五七號民事判決及司法院第一廳之研究意見「乙之所以供擔保金額乃甲之請求所致」之情形並不相同，不可混為一談。
㈡依最高法院民國（下同) 八十九年度第一次民事庭會議決議，被上訴人之請求自屬無理由。
㈢被上訴人其提存之擔保金所由何來？其何時聲請返還該供擔保之提存物？均非上訴人等所得以置喙，足證此與本事件無關，自不得歸咎於上訴人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：依最高法院八十二年度台上字第三五七號民事判決及司法院第一廳之研究意見，被上訴人顯受相當於利息之損失。

理 由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人乙○○於八十六年一月二十日向被上訴人購買坐落臺北縣三芝鄉○○○○段店子小段一九五地號土地，上訴人丙○○於同年月二十七日向被上訴人購買同小段一八三之一地號土地，惟均未依約給付買賣價金，被上訴人依買賣契約約款將上訴人乙○○、丙○○所繳之部分買賣價金予以沒收，充作違約金。
上訴人向原法院訴請被上訴人返還該買賣價金，經原法院判決被上訴人敗訴應予返還，並宣告准予假執行及免假執行，上訴人於八十六年七月三十一日向臺北縣淡水鎮農會借貸三百五十一萬一千六百元提供反擔保聲請免為假執行，並對該判決上訴，嗣經本院廢棄前開第一審判決，並經最高法院駁回上訴人之上訴而確定，被上訴人所提存之前開擔保金至八十九年三月間始經提存所准予發還，因此受有利息之損害，爰依民事訴訟法第三百九十五條第二項、民法第一百八十四條提起本訴 (原判決僅就被上訴請求上訴人乙○○給付被上訴人八萬三千二百二十元、及上訴人丙○○給付被上訴人二十萬零九千零一十三元及該部分遲延利息部分，為被上訴人勝訴之判決，而駁回被上訴人其餘之請求，關於被上訴人敗訴部分，未據不服)。
二、上訴人則以：其等並未就被上訴人之財產聲請假執行，被上訴人自無預供擔保以阻止假執行之必要，且原法院前開民事判決於八十七年七月二十七日即經原法院以八十六年度上字第一五一五號民事判決予以廢棄，並駁回上訴人在該事件第一審之訴及假執行之聲請，是斯時被上訴人已得以「應供擔保之原因已消滅」為由，聲請返還其供擔保之提存物，其延至八十九年三月間始行聲請返還，核屬怠於行使權利，自不得歸咎於上訴人。
又被上訴人所提存之擔保金實為上訴人所支付之買賣價金，難認被上訴人有何損害可言，被上訴人請求顯無理由等語置辯。
三、被上訴人主張上訴人乙○○、丙○○前分別向其購買土地，均未依約給付買賣價金，被上訴人依買賣契約約款將上訴人乙○○、丙○○所繳之部分買賣價金予以沒收，充作違約金，上訴人二人訴請被上訴人返還已給付之買賣價金，經第一審判決被上訴人敗訴應予返還，並宣告兩造得分別供擔保准予假執行及免假執行，被上訴人於八十六年七月三十一日分別為上訴人乙○○、上訴人丙○○提供一百萬元、二百五十一萬一千六百元之擔保金聲請免為假執行，並對本案判決上訴，嗣經本院於八十七年七月二十七日判決廢棄前開第一審判決，並經最高法院駁回上訴人之上訴而確定之事實，業據提出原法院八十六年度訴字第三七九號民事判決影本一份、提存書影本二份、本院八十六年度上字第一五一五號民事判決影本一份、最高法院八十八年度臺上字第三四六一號民事判決影本一份為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力；
法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依上訴人之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命被上訴人返還及賠償，民事訴訟法第三百九十五條第一項、第二項分別定有明文。
次按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百零三條規定甚明。
又按民事訴訟法第三百九十五條第二項規定法院廢棄或變更假執行之本案判決者，上訴人因免假執行所受損害，得請求被上訴人賠償，此為法律所定損害賠償之債發生之原因，其提供之擔保金為金錢，而請求返還擔保金固以民事訴訟法第一百零四條第一項第一款規定為依據，惟因其提供之擔保金為金錢，請求返還擔保金即與因回復原狀而應給付金錢之情形無異，自應類推適用民法第二百十三條第二項之規定，得請求依法定利率計算之利息（最高法院八十二年度臺上字第三五七號判決意旨參照）。
另按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第二百十六條之一亦定有明文。
再按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第二百三十三條第一項亦定有明文。
被上訴人據以供擔保免假執行之本案判決業經廢棄前已認定，是被上訴人自得請求上訴人給付因其供擔保免假執行所受之損害，而被上訴人主張前開擔保金係向臺北縣淡水鎮農會借貸而來，共支付利息八十五萬九千七百六十二元一節，雖據提出臺北縣淡水鎮農會放款交易明細查詢影本一份為憑，然為上訴人所否認，經原法院核閱被上訴人所提之放款交易明細，被上訴人係於八十五年十月二十四日向該農會貸得二千萬元，而被上訴人係於八十六年七月三十一日始為上訴人二人分別提供一百萬元、二百五十一萬一千六百元之擔保，免為假執行，是尚難認被上訴人所提供之擔保金與前開貸款有關，被上訴人認其受有因借貸而支付利息之損害云云，洵屬無據。
惟被上訴人前開所為之擔保，既因命供擔保免為假執行之本案判決，本件被上訴人已全部勝訴確定，已如前述，揆諸前開說明，被上訴人自受有供擔保期間，即自其供擔保時起至可取回擔保金之日止所可得請求利息之損害。
至上訴人辯稱其並未為假執行之聲請，被上訴人無供擔保免假執行之必要云云，然本件被上訴人既應於前開假執行程序實施前即預供擔保而免為假執行，且係因本件上訴人於前開返還買賣價金之本案訴訟中表明願供擔保請准宣告假執行，法院始為假執行之宣告，自難認被上訴人並無供擔保免假執行之必要。
五、惟按依民事訴訟法第三百九十五條第一項規定，假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力，茍本案判決已經上訴審法院廢棄，原法院准予假執行之宣告，因無所附麗，於廢棄之範圍內失其效力，原法院原告即不得再依已被廢棄之原判決聲請假執行，因而原法院被告為免假執行而供擔保所提存之物，應認其應供擔保之原因已消滅 (參照最高法院七十四年度臺抗字第二五四號判例意旨及七十四年度第四次民事庭會議決議) 。
經查被上訴人於八十六年七月三十一日分別提供一百萬元、二百五十一萬一千六百元，為上訴人乙○○、丙○○供擔保，而免為假執行，惟原審法院八十六年度訴字第二七九號民事判決，於八十七年七月二十七日即經本院八十六年度上字第一五一五號民事判決予以廢棄，並駁回上訴人在該事件第一審之訴及假執行之聲請，已如前述，揆諸首揭說明，斯時即八十七年七月二十七被上訴人已得以「應供擔保之原因已消滅」為由，聲請返還其供擔保之提存物，被上訴人延至八十九年三月間始行聲請返還，核屬怠於行使權利，是上訴人僅應就八十六年七月三十一日起至八十七年七月二十七日止之範圍內付損害賠償之責，八十七年七月二十八日起，自不得歸咎於上訴人而令上訴人負此部分之損害賠償。
又被上訴人所提供之擔保金經原法院提存所存放於臺北銀行士林分行，該行庫依其牌告活期存款利率給付利息，而其牌告活期存款利率自八十一年一月十日起至八十八年四月十四日止為週年利率百分之一點五等情，復經原法院向該行庫查明在卷無訛，有電話記錄一紙及該行庫牌告利率表一份在卷為憑，是被上訴人自八十六年七月三十一日起至八十七年七月二十七日止，分別為上訴人乙○○、丙○○所提供之擔保金，本可依法定利率百分之五請求之利息即其因供擔保所受之損害分別為四萬九千五百八十九元、十二萬四千五百四十八元（詳細計算式詳見附表一所示）；
而被上訴人自八十六年七月三十一日起至八十七年七月二十七日止，上訴人乙○○、丙○○所提供之擔保金提存於原法院提存所可領得之利息分別為一萬四千八百七十七元、三萬七千三百六十四元（詳細計算式見附表二所示），是被上訴人因前開為上訴人乙○○、丙○○所為提存而受之損害自應扣除其實際所領得之利息。
六、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第三百九十五條第二項、民法第一百八十四條規定，請求上訴人賠償其因免為假執行提供擔保所受利息之損害，於法並無不合，惟因原審法院八十六年度訴字第二七九號民事判決，已於八十七年七月二十七日即經本院八十六年度上字第一五一五號民事判決予以廢棄，並駁回上訴人在該事件第一審之訴及假執行之聲請，斯時即八十七年七月二十七被上訴人已得以「應供擔保之原因已消滅」為由，聲請返還其供擔保之提存物，上訴人僅應就八十六年七月三十一日起至八十七年七月二十七日止之範圍內付損害賠償之責，又被上訴人自八十六年七月三十一日起至八十七年七月二十七日止，上訴人乙○○、丙○○所提供之擔保金提存於原法院提存所可領得之利息分別為一萬四千八百七十七元、三萬七千三百六十四元，是被上訴人因前開為上訴人乙○○、丙○○所為提存而受之損害自應扣除其實際所領得之利息。
從而，被上訴人因此受有利息之損失分別為三萬四千七百一十二元、八萬七千一百八十四元（詳細計算式見附表三所示），從而，被上訴人訴請上訴人乙○○給付三萬四千七百一十二，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年四月三十日起，至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，及訴請上訴人丙○○給付八萬七千一百八十四元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年五月二日起，至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。
逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
兩造於原審陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核被上訴人勝訴部分，合於法律規定，原審因而就上述被上訴人請求有理由部分，判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請，分別為准、免假執行之宣告，於法並無不合並無。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，自有未洽。
上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與判決結果無涉，即無庸一一審酌，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項後段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 六 日
民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 梁 玉 芬
法 官 魏 麗 娟
右正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
書記官 曾 瓊 安
附表一： （單位：元，以四捨五入計算）
（一）為被告乙○○供擔保免假執行部分所受利息之損害：86.07.31.--87.07.27. 0000000×5%×362/365＝49,589(四捨五入)（二）為被告丙○○供擔保免假執行部分所受利息之損害：86.07.31.--87.07.27. 0000000×5%×362/365＝124,548附表二： （單位：元，以四捨五入計算）
（一）為被告乙○○供擔保免假執行部分所領得之利息：
86.07.31.--87.07.27. 0000000×1.5%×362/365＝14,877（二）為被告丙○○供擔保免假執行部分所領得之利息：
86.07.31.--87.07.27. 0000000×1.5%×362/365＝37,364附表三：
（一）為被告乙○○供擔保免假執行部分實際所受損害：
49,589－14,877＝34,712
（二）為被告丙○○供擔保免假執行部分實際所受損害：
124,548－37,364＝87,184