臺灣高等法院民事-TPHV,89,上更,342,20010220,1

臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈡字第三四二號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 張迺良律師
黃景安律師
被 上訴 人 乙○○
之
訴訟代理人 李弘仁律師
劉樹錚律師
複 代理 人 楊久弘律師

右當事人間給付交際費事件，上訴人對於中華民國八十五年七月二十四日臺灣臺北地
方法院八十五年度訴字第四二號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：

主 文
原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣柒拾萬元及自民國八十五年三月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應另給付上訴人新台幣叁佰玖拾玖萬元及其中貳佰零叁萬元自民國八十九年六月十二日起，新台幣壹佰玖拾陸萬元自民國八十九年十月十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國八十九年十月四日起按月給付上訴人新台幣柒萬元。
第一、二審（含追加部分）及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
本判決第二項及第三項前段，於上訴人以新台幣壹佰陸拾萬元供擔保後得假執行，但被上訴人於假執行程序實施前，以新台幣肆佰陸拾玖萬元供擔保後，得免為假執行。

事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：除假執行擔保金額及免為假執行外如主文所示。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：一、被上訴人自民國八十二年三月起至十二月止之新台幣（下同）七十萬元及自八十四年九月起至八十九年九月止之四百二十七萬元有未給付之事實，足以證明被上訴人有到期不為履行之虞，上訴人得依民事訴訟法第二百四十六條規定提起將來給付之訴，即追加請求被上訴人給付八十五年一月份起至八十九年九月份止之交際費三百九十九萬及其遲延利息，並請求自八十九年十月份起按月給付上訴人交際費七萬元，合先敘明。
二、原審於八十五年四月二十九日傳訊林正冬到庭作證，被上訴人訴訟代理人於林正冬作證前陳明其受託轉送面額七萬元之支票是從八十三年開始，八十二年度給付交際費是由證人林正冬負責，惟為證人林正冬當庭所否認，故由林正冬之證言足以證明被上訴人確未給付八十二年三月份至同年十二月份之交際費。
三、被上訴人以證人林正冬與上訴人間之關係曖昧，主張林正冬在原審之證言不實在，惟查：
㈠被上訴人與林正冬間之刑事告訴案件係在林正冬作證後所發生。
㈡被上訴人既於八十五年四月十日即持有與林正冬間通話之電話錄音，且錄音內容為林正冬確有交付上訴人每月七萬元之事實，則被上訴人於八十五年四月二十九日林正冬作證時，即應提出該電話錄音指摘林正冬之證言不實在。
又若該電話錄音確係林正冬之聲音，亦係被上訴人以不正當之方法逼迫林正冬所製錄，依法不得作為被上訴人有利之證據，況該錄音未經林正冬之同意，亦不得作為有利於被上訴人之證據。
㈢上訴人於另案與被上訴人間之盈餘分配事件，雖曾於八十七年十月間提出被上訴人與林正冬間之委任契約及存證信函為證，然該證物由何人提供，與林正冬在八十五年四月二十九日之證言無關，且係在林正冬作證後之二年半，不能因此遽指林正冬之證言不實在。
四、對最高法院發回意旨之陳明：
㈠依兩造所訂協議書第二條之約定，可知被上訴人應給付上訴人交際費七萬元，而上訴人於收受七萬元交際費時，應交給被上訴人總額七萬元之統一發票，供被上訴人核實報銷之用，並非上訴人應先交付統一發票，被上訴人才交付七萬元。
㈡被上訴人因認上訴人違約，以存證信函表示自八十四年九月起拒絕給付上訴人交際費，致上訴人無法交付統一發票，此係可歸責於被上訴人拒絕給付交際費所生之結果。
五、上訴人有向被上訴人請求給付股東盈餘之權利，此項請求並不能指為上訴人違約，而可作為拒絕給付交際費之理由，且兩造協議書亦未約定上訴人如有違約之事實，被上訴人即可拒絕給付交際費，故被上訴人藉口上訴人違約，拒為給付交際費，即屬無據，應負遲延給付之責。
叁、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提最高法院民事判決影本乙份為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴及追加之訴暨其假執行之聲請均駁回。
二、如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
三、歷審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：一、上訴人據以提起本案請求之依據為兩造八十年十月十二日所定協議書第二條之約定，惟其卻違反同一協議書不得為其他請求之約定，被上訴人自得拒絕給付交際費。
查系爭協議書之真意，應係被上訴人給付六百十四萬元及每月七萬元之交際費，換取上訴人及訴外人林朝崑不得行使股東權利之代價，上訴人既向被上訴人請求依照股權分配盈餘，即屬違約，被上訴人拒不給付，非可歸責，不構成給付遲延，且交際費之給付與股權之不行使互為對價，在上訴人履行其不作為義務前，被上訴人自得依民法二百六十四條規定主張同時履行抗辯，拒絕給付交際費。
二、依協議書約定之真意，上訴人每月交付足額之統一發票作為核實報銷，係被上訴人交付交際費之先行條件，上訴人未交付統一發票，條件未成就，被上訴人亦無給付交際費之義務。
又協議書第二條已明定上訴人有提供統一發票核實報銷之條件，當然係先由上訴人提出統一發票，方有「審核」或「查核」報銷之行為，上訴人謂交付統一發票係事後之義務云云，殊不足採。
且上訴人於八十七年六月四日之準備書狀業已自承，以往係按月先行交付統一發票予被上訴人之委任律師，方有給付交際費之情形，已構成民事訴訟法第二百八十條之自認，上訴人不得再作相反之主張。
三、八十二年三月至十二月份之交際費被上訴人確已給付：㈠被上訴人從未主張八十二年三月至十二月之七十萬元交際費係以支票給付上訴人，則無支票兌領紀錄，不足以證明被上訴人未有給付交際費之情事。
㈡被上訴人自八十四年九月起未付交際費，上訴人即於八十四年十一月十日委請律師來函催討八十四年九月至十一月份之交際費，顯見八十四年九月之前被上訴人均已給付，否則上訴人應會一併追討八十二年三月至十二月之交際費。
㈢八十二年三月至十二月之交際費係由當時經營華僑舞廳下午時段之林正冬代被上訴人轉交予上訴人。
四、林正冬於地院之證詞並不實在：
㈠林正冬作證時因與被上訴人有債務糾紛而交惡，並對被上訴人提出詐欺告訴，且林正冬於八十二年間係受上訴人聘任方得以經營華僑公司，其證詞自會有所偏頗。
㈡被上訴人已提出林正冬之談話錄音內容，證明林正冬確有轉交七萬元予上訴人，該錄音內容尚有林正冬之笑聲，足見係林正冬出於自由意志而無防備下所為之陳述，較能採信。
㈢另案上訴人請求被上訴人盈餘分配乙案（本院八十八年上字第四四號），林正冬提供委任契約及存證信函等文書交上訴人作為該案之證物，足證林正冬與上訴人間之關係曖昧，其證詞不應採信。
㈣被上訴人因未料到林正冬竟為不實證詞，故未先提出錄音帶，上訴人尚不得據此主張該錄音帶為虛偽。
叁、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提本院民事判決影本乙份、上訴人準備書狀暨證物影本乙份為證。

理 由
一、程序方面：本件上訴人於本院主張被上訴人應給付之交際費自民國八十五年一月份起至八十九年九月份止計三百九十九萬元均已屆清償期，且被上訴人自八十九年十月起亦應按月給付交際費七萬元，而擴張聲明請求被上訴人給付自八十五年一月份起至八十九年九月份止之交際費計三百九十九萬元及其法定遲延利息，並自八十九年十月起按月給付交際費七萬元，依民事訴訟法第二百五十六條第二款規定，毋庸被上訴人同意，合先敍明。
二、上訴人主張：兩造曾為華僑公司股權移轉及被上訴人之父黃堯山生前與伊間之債務糾紛解決事宜，於八十年十月十二日訂立協議書，約定被上訴人自八十年十一月起應給付伊每月七萬元之華僑公司交際費，伊應提供統一發票以核實報銷，惟被上訴人不任華僑公司董事時，不在此限，公司在正常營運下才支付交際費。
依據上開約定，伊均按月提供統一發票向被上訴人請求給付交際費，詎被上訴人自八十二年三月起至十二月止未依約定給付，又八十四年九月起至十二月止，共十四期亦未依約給付等情，爰依兩造協議書約定，求為命被上訴人給付交際費九十八萬元並加付法定遲延利息之判決。
（原審判命被上訴人給付上訴人其中二十八萬元並加付法定遲延利息，經本院前審維持原審所為被上訴人敗訴之判決，未據聲明不服，已告確定。
上訴人於本院擴張聲明請求被上訴人給付八十五年一月份起至八十九年九月份止之交際費計三百九十九萬元及其法定遲延利息，並自八十九年十月四日起按月給付交際費七萬元。）
三、被上訴人則以：兩造所定之協議書明定：為徹底解決華僑公司股權移轉及伊父黃堯山生前債務事才訂定，由伊給付上訴人每月七萬元，其條件為上訴人應依第三條之約定，除保留公司股權出資額十八萬元之所有權外，願拋棄一切對伊及黃堯山之債權，且上開股權不得過戶，即上訴人同意不行使其擁有出資額之權利，以避免干擾公司正常營運或影響伊董事之席位，由伊以六百十四萬元及每月七萬元之代價代之，故上訴人並無向伊請求其他金額之權利。
今上訴人另向伊索求所謂股東盈餘分配金或福利金，更甚而提出告訴，指控伊侵占其股東盈餘分配金，故上訴人已先行違約，伊自得拒絕再給付交際費，故以存證信函通知上訴人於八十四年九月起停止付款。
又八十二年三月至十二月之交際費均已給付上訴人等語，資為抗辯。
四、查上訴人主張兩造曾為華僑公司股權移轉及被上訴人之父黃堯山生前與上訴人間之債務糾紛解決事宜，於八十年十月十二日訂立協議書，約定被上訴人應給付上訴人每月七萬元之華僑公司交際費，伊應提供統一發票以核實報銷，惟被上訴人不任華僑公司董事時，不在此限，公司在正常營運下才支付交際費。
依據上開約定，上訴人按月向被上訴人請求給付交際費，詎被上訴人自八十四年九月起，未依約給付交際費之事實，業據提出協議書一份為證，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、本件兩造爭執要旨乃在於：㈠上訴人是否違約致被上訴人無給付交際費之義務？㈡八十二年三月至同年十二月之七十萬元交際費是否已給付？㈢上訴人是否有先開統一發票之義務？㈣已到期及未到期之交際費是否均應給付？以上各點分別說明如次：
㈠上訴人是否違約致被上訴人無給付交際費之義務？經查：⒈上訴人甲○○曾於原法院八十年訴字第一九七二號股權變更登記事件（見原審卷十五頁），以華僑公司及該公司法定代理人即本件被上訴人為該事件之被告，請求將華僑公司出資額二十萬元變更登記為上訴人所有，出資額十五萬元變更登記為訴外人即上訴人之子林朝崑所有，並請求被上訴人就上開變更登記事項協同其辦理公司章程變更以及向主管機關申請變更登記手續，經判決勝訴在案。
依該判決理由中所認定之事實為：被上訴人之被繼承人黃堯山生前與訴外人陳清港、林石濤、林兆民、洪明山均為華僑公司股東，黃堯山及上訴人於六十九年四月二十五日訂立協議，約定黃堯山將其在華僑公司出資中之三十五萬元轉讓與上訴人以清償黃堯山對上訴人之負債，黃堯山及上訴人並依該協議書於六十九年四月二十九日請求台灣台北地方法院公證處公證，嗣為公司改組事宜，黃堯山、陳清港、林石濤、林兆民、洪明山於六十九年五月三十一日訂立同意書，約定原股東黃堯山所持出資額五十一萬元自願轉讓出三十六萬元，原股東洪明山所持出資額一萬元，陳清港、林兆民各所持出資額三萬元、林石濤所持出資額二萬元等均自願全部讓出，共計讓出出資額四十五萬元，分別由上訴人承受二十萬元，被上訴人黃恩齡等各自承受五萬元，其餘十五萬元由林朝崑承受。
華僑公司並依照上述同意書修改章程並於六十九年六月十日向台北市建設局申請變更登記，惟台北市政府建設局以「公司組織之舞廳，不能增加新股東」為由而不受理辦理變更登記，而黃堯山死後，被上訴人乃繼承黃堯山在華僑公司之全部出資五十一萬元，並已辦妥股東及章程變更登記等事實為真實，故認為原告即上訴人請求辦理出資額變更登記，為有理由等情，有該事件之判決書一份（見原審卷十五─二一頁）可稽。
⒉嗣前開請求股權變更登記事件宣判（八十年八月二十六日）後，兩造遂於同年十月十二日，因華僑公司股權移轉以及被上訴人之父黃堯山生前與上訴人之債務涉有糾紛，為徹底解決雙方糾紛，乃簽訂協議書，約定：乙方（即被上訴人）應給付甲方（即上訴人）六百十四萬元：：：。
乙方應給付甲方每月七萬元之交際費，但甲方須提供乙方統一發票以核實報銷。
惟乙方不任華僑公司董事時，不在此限。
公司在正常營運下才支付交際費。
甲方除保留在華僑公司股權出資額十八萬元之所有權（即保留台灣台北地方法院八十年訴字第一九七二號民事判決所確定甲方所有上開公司股權出資額三十五萬元中之十八萬元部分股權）外，願拋棄一切對黃堯山及被上訴人之債權。
惟上述十八萬元之股權不得請求乙方過戶等情，此有協議書一份（見原審卷八頁）可稽。並為兩造所不爭，自堪信為真實。
⒊按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。
又解釋當事人之契約，應以當事人立約時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院十九年上字第四五三號判例意旨參照）。
本件系爭協議書之簽訂，係源自兩造於原法院八十年訴字第一九七二號請求股權登記事件之爭執而來，此自協議書之簽訂係於該事件判決之後，及協議書第三條揭櫫上訴人甲○○所保留者乃該民事判決所確定股權出資額三十五萬元中之十八萬元股權部分，可見端倪，故該協議書之性質應為兩造於判決後就該事件所為之和解契約，而協議書第三條後段所述「甲方（即上訴人）願拋棄一切對黃堯山及乙○○之債權」等約定之真意，亦應自兩造於該民事判決中之爭執以求之，方符當事人立約之真意；
再探求兩造於該民事事件中之爭執，本係源自被上訴人之父黃堯山因積欠上訴人債務，乃思以其於華僑公司之一部分出資額抵償債務，黃堯山並因此與上訴人訂立協議書，惟因法令限制無法向主管機關申請變更登記，嗣黃堯山死亡後由被上訴人繼承其於華僑公司之出資額，被上訴人並成為華僑公司之法定代理人（前揭民事判決當事人欄記載及本件卷附華僑公司變更登記事項卡參照－原審卷第十五頁）；
其後上訴人起訴請求華僑公司及被上訴人移轉出資額，並經原法院於上開判決中認上訴人請求將華僑公司出資額二十萬元變更登記為上訴人所有，出資額十五萬元變更登記為訴外人即上訴人之子林朝崑所有，並請求被上訴人就上開變更登記事項協同其辦理公司章程變更以及向主管機關申請變更登記手續，為有理由。
故兩造嗣後之協議書，顯係被上訴人負有以給付六百十四萬元，及每月七萬元之交際費之義務，而上訴人則以僅保留華僑公司十八萬元出資額，該出資額並不得請求過戶為對待給付，至於上訴人其他於原法院八十年訴字第一九七二號判決中所取得之債權（包括上訴人享有另二萬元之出資額變更登記請求權，及林朝崑享有十五萬元出資額變更登記請求權，暨被上訴人應協同辦理等請求權）均予拋棄等事項為協議。
是以依據上開說明，上訴人保留華僑公司十八萬元出資額，並不請求過戶之狀況下，被上訴人即有按每月給付交際費七萬元予上訴人之義務。
⒋又本件上訴人於訂定協議書後，曾以被上訴人侵占其對華僑公司之股東盈餘分配金為由，向台灣台北地方法院檢察署檢察官告訴被上訴人侵占罪嫌，業經該地檢署以八十四年偵字第一○六八四號案件偵辦，上訴人又於八十三年三月五日、八十四年二月十四日以存證信函催告被上訴人給付「福利金」、「盈餘分配金」，有存證信函二份可證，並為兩造所不爭，堪認信實。
按上訴人既尚有十八萬元華僑公司之股權，依協議書之約定，僅不得請求被上訴人辦理過戶登記，至因該十八萬元之股權而衍生之被上訴人有給付盈餘之義務，因被上訴人不為給付而涉訟，顯與交際費之給付無關。
揆諸首揭說明，上訴人向被上訴人而非華僑公司請求「不得過戶之出資額應享之福利金」，其請求有無理由乃另一回事，被上訴人自不得以上訴人曾請求福利金即屬違約為由，拒絕給付每月七萬元之交際費。
被上訴人以上訴人違約資為抗辯，自不足採。
㈡八十二年二月至同年十二月之七十萬元交際費是否已給付？經查：上訴人主張被上訴人於八十二年三月至十二月，共計十個月之交際費未給付，固為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：兩造對於簽訂協議書起至八十四年八月間之交際費，除八十二年三月至十二月外，均已給付之事實，均不爭執；
而被上訴人於八十三年三月至十二月間給付交際費之方式為：每兩個月給付十四萬元與上訴人，由上訴人將當月之發票寄達被上訴人委任之律師即本件被上訴人之訴訟代理人李弘仁律師處，再由李律師將被上訴人所開立之一銀敦化分行帳號：００６５９０號、面額各為七萬元、指名上訴人為受款人之支票兩張寄達上訴人，有律師函一份、回執六份、支票影本二份、上訴人寄送發票函三份為憑，上訴人亦自認被上訴人以支票給付（見原法院八十五年四月十日準備程序筆錄），自堪信為真實。
惟按民法第三百二十五條第一項規定：「關於利息或其他定期給付，如債權人給與受領一期給付之證書，未為他期之保留者，推定其以前各期之給付已為清償。」
既云推定，自得舉反證以推翻之。
查被上訴人初係抗辯此七十萬元部分，係以一銀敦化分行之支票為給付（見原審卷第四六頁），但為上訴人所否認，並主張：八十二年二月以前及八十三年，被上訴人均以支票為給付，八十二年三月至十二月之七十萬元部分，則未給付等語（見本院八十五年上字第一五０六號卷第五四頁背面），且聲請向該分行查詢，以證明被上訴人並未給付，嗣據該分行查覆，自八十年十一月起至八十二年二月止，有被上訴人之支票經提示兌領之紀錄，八十二年三月至十二月，則無（見同前卷第四二頁，原審卷第八一頁），依此反證足以證明上訴人上開主張可採，自得據以推翻被上訴人已清償該七十萬元之推定。
被上訴人嗣抗辯該七十萬元係託證人林正冬交付被上訴人云云。
惟證人林正冬結證並無其事。
被上訴人主張證人林正冬在原審之證言不實在，係以⒈林正冬於作證時因與被上訴人有債務糾紛而交惡，並因而對被上訴人提出詐欺之訴，於原審判決後，被上訴人始獲台北地方法院檢察署八十五年偵字第四六八一號不起訴處分，且林正冬於八十二年間受上訴人聘任才得經營華僑公司，故林正冬當然要作有利上訴人之證詞；
⒉被上訴人於原審提出林正冬之談話錄音內容，證明林正冬確有轉交七萬元予上訴人；
⒊林正冬於上訴人請求被上訴人盈餘分配事件，另於八十七年十月提供委任契約及存證信函等文書，交由上訴人作為證物，足證林正冬與上訴人間之關係曖昧云云；
經查：⒈林正冬係於八十五年四月廿九日經被上訴人之請求傳訊到庭作證，被上訴人與林正冬間之刑事案件係已在林正冬作證之後所發生者，為兩造所不爭，被上訴人所辯顯非可採，被上訴人指上訴人在八十二年聘用林正冬，林正冬才會為上訴人有利之證言，經查林正冬在原審八十五年四月廿九日之證言已否認受聘上訴人陳明係與上訴人共同經營，而林正冬作證之時，係其單獨經營之時，林正冬縱有上開電話對談，但說詞是否實在，仍屬存疑，諸如佯稱有轉交，實則予以挪用，非無可能，上開錄音帶尚不得據以有利於上訴人之證明，故林正冬實無冒犯偽證罪而為不實之證言之必要，尤其林正冬作證時，係向被上訴人承租華僑公司經營，若故為被上訴人不利之證言，對林正冬並無實益，反而於租約屆滿之時有遭被上訴人拒絕繼續出租之虞，足證林正冬之證言應屬可採。
⒉被上訴人於原審八十五年五月十日具狀陳稱於八十五年四月十日為求證實林正冬是否確實轉交八十二年三月至十二月份之交際費予上訴人，特地打電話給林正冬，並予以錄音，談話中，林正冬證實八十二年三月起確有給付上訴人每月七萬元等語，提出與林正冬之電話錄音紀錄為證，惟查林正冬係於八十五年四月廿九日在原審作證，若被上訴人確於八十五年四月十日即持有與林正冬通話之電話錄音，且錄音內容為林正冬確有交付上訴人每月七萬元之事實，何以在林正冬作證之八十五年四月廿九日，不提出該電話錄音紀錄指摘林正冬之證言不實在？
⒊上訴人於另案與被上訴人間之盈餘分配事件，曾提出被上訴人與林正冬間之委任契約及存證信函交付上訴人為證，係屬事實，然與林正冬在八十五年四月廿九日之證言無關，且係在林正冬作證之二年半以後，並不能因而指林正冬之證言不實在。
從而林正冬之證言應可採信。
足證被上訴人尚未清償該七十萬元。
故上訴人此部分之請求，洵屬正當，應予准許。
被上訴人主張依民法第三百二十五條第一項之規定推定被上訴人業已給付八十二年三月至同年十月止之交際費云云，核非可採。
㈢上訴人是否有先開統一發票之義務？經查：
⒈兩造所訂協議書第二條約定被上訴人應給付上訴人交際費七萬元，但上訴人須提出每月總額七萬元之統一發票供被上訴人核實報銷，此項約定很明顯指出被上訴人應給付上訴人交際費七萬元，但上訴人於收受七萬元交際費時，應交給被上訴人總額七萬元之統一發票，供被上訴人核實報銷之用，並非上訴人應先交付統一發票，被上訴人才交付七萬元之義務，此由協議書之文義即明，不容曲解。交付統一發票，僅係附隨義務。
⒉被上訴人於原審八十五年三月十六日答辯狀第一項即陳明因上訴人要求被上訴人給付盈餘分配，被上訴人未為給付，上訴人竟向檢察署提起告訴，因而認上訴人違約，即以存證信函表示自八十四年九月起拒絕給付上訴人交際費；
此係因被上訴人先表示拒絕給付交際費，致上訴人未交給付統一發票，此係可歸責於被上訴人拒絕給付交際費所生之結果，足認被上訴人已無給付交際費之意願，上訴人自得就未到期之部分請求將來給付之訴。
⒊依商業上一般之交易習慣，均係由買方將價金先交付賣方收之後，始由賣方開立統一發票交付買方，鮮有由賣方先開立發票交給買方，且發票僅係買賣之附隨單據，與價金之給付無對價關係，因此被上訴人抗辯上訴人有先開立統一發票之義務，與一般交易習慣有違，且統一發票係出賣人用以報稅之資料，為附屬文件，與買受人給付價金並非立於對待給付之關係，只可認定為附帶之負擔而已，如買受人將價金交付出賣人，而出賣人拒絕開立統一發票，在稅法上出賣人有可能涉及逃漏稅之問題，而買受人若受有損害，則可向出賣人請求賠償損害，是以買賣價金之交付與出賣人統一發票之開立間，並無同時履行抗辯之問題。
綜上數點分析，足見被上訴人以上訴人未開立統一發票而拒絕給付，其抗辯委無可採。
⒋已到期及未到期之交際費被上訴人是否有給付之義務？經查：上訴人又主張依系爭協議書約定，被上訴人應給付伊之交際費自民國八十五年一月份起至八十九年九月份止計三百九十九萬元均已屆清償期，且自民國八十九年十月四日起，按月亦應給付伊交際費七萬元等語，如上所述，有兩造所不爭執之協議書乙份可稽，其已到期之部分，自應給付本金及遲延利息，又按民事訴訟法第二百四十六條規定：「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。」
。
查被上訴人拒絕給付上訴人八十四年九月至十二月之二十八萬元，八十二年三月至十二月之七十萬元，則對八十九年十月份起之債務，顯有到期不履行之虞，其請求自八十九年十月四日起按月給付交際費七萬元，亦有理由，應予准許。
六、從而，上訴人依兩造協議書之約定，請求被上訴人給付八十二年三月起至同年十二月份止共十個月，按月給付交際費七萬元，共計七十萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起，即八十五年三月十二日起（見原法院八十五年三月十一日準備程序筆錄）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，自有未洽。
上訴人之上訴意旨指摘原審判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。
至上訴人擴張聲明請求八十五年一月份起至八十九年九月份止之交際費三百九十九萬元及二百零三萬及一百九十六萬分別起算之法定遲延利息及自八十九年十月起按月給付上訴人七萬元，為有理由，應予准許。
七、本判決第二項、第三項所命給付部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告及免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、兩造其餘爭執及舉證，於本判決之結果已無影響，毋庸逐一贅述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及擴張之訴，均有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 王 淇 梓
法 官 郭 松 濤
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
書記官 方 素 珍
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。