臺灣高等法院民事-TPHV,89,上,1124,20010213,1

臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一一二四號
上 訴 人 春虹建設股份有限公司

法定代理人 廖萬全
訴訟代理人 康勝男律師
被 上訴人 僑馥建築經理股份有限公司
設台北市○○區○○路二００號二樓
法定代理人 彭 慶
訴訟代理人 周祝民律師
右當事人間返還報酬事件，上訴人對於中華民國八十九年九月七日臺灣臺北地方法院八十九年訴字第一六九一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：

一、聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百五十萬元,及自八十七年七月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人未將訴外人華僑商業銀行股份有限公司（下稱華僑銀行）內部作業所附銷售率達百分之五十始得動用之限制據實相告，又因現今房地產景氣低迷，致房地產市場幾無預售屋市場之存在，訴外人華僑銀行中壢分行雖核准上訴人申貸建築融資，但附有前開限制，實與未經核准無異，於上訴人並無利益。

且因系爭建築融資，附有上開限制，致上訴人未能依工程進度取得營建融資，因而改向玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）取得是項營建融資，則被上訴人僅替上訴人申請建築融資係契約一部分之履行，至於協助上訴人依工程進度取得銀行核發之營建融資部分，並未履行，而其履行部分與未履行部分有不可分之關係，其為不完全給付並無法補正，上訴人自得逕行解除契約，請求回復原狀。

㈡本件被上訴人無法為上訴人處理委任事務，非因可歸於上訴人之事由，蓋上訴人所有坐落平鎮市○○段（原北勢段）土地新建大樓工程係於八十八年九月間開挖，系爭建築融資依約應於地基開挖時始得動用，上訴人於八十八年九月間基地開挖完成時逕向華僑銀行中壢分行申請核撥貸款時，該行始以八十八年十月十五日函將銷售率達百分之五十始得動用之限制據實相告，非如證人蔡建男所言，係上訴人欲向玉山銀行申貸時，始請其以正式函件通知以便玉山銀行能以同一條件給貸。

又上訴人無法按工程進度取得貸款，被上訴人雖為上訴人申請對上訴人而言亦無利益，上訴人於被上訴人遲延給付及不能給付後，始轉向玉山銀行申貸，故被上訴人謂其無法為上訴人處理委任事務，係因上訴人轉向玉山銀行申貸所致，其依委任契約第七條仍可得全部報酬云云，並無足取。

㈢上訴人係受被上訴人詐欺始給付系爭報酬，其於被上訴人提出華僑銀行授信審核表後始知有「銷售率達百分之五十」之限制，又因證人蔡建男為華僑銀行之受僱人，其所為證言顯係迴護之詞不足採信，是上訴人以八十九年六月八日原審準備書狀繕本之送達作為撤銷意思表示之通知，並依民法第一百八十四條侵權行為法則訴請損害賠償，自屬有據。

三、證據：除援第一審所提證據外，補提：工程施工進度表、融資撥付建議表、建築融資撥付進度表、本票影本各乙份為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保或等值銀行定存單，請准宣告免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人於八十七年四月九日，將其所有之桃園縣平鎮市土地設定最高限額抵押權三億七千三百二十萬元予訴外人華僑銀行，並於同年四月十日取得土地融資一億五千萬元，足見上訴人於八十七年四月九日辦理抵押權設定時，訴外人華僑銀行必已核准包括土地及營建融資之系爭建築融資，否則上訴人勢無從於上揭日期辦理抵押權設定並先取得土地融資一億五千萬元，被上訴人當已完成申請系爭建築融資之義務無疑。

另訴外人華僑銀行雖就上訴人動用系爭建築融資另行定有條件，惟從委任契約第三條「甲方（即上訴人）應遵守金融機構有關貸款之一切要求，並即時提供必要資料與乙方或金融機構。」

觀之，亦屬上訴人能否使此條件成就之問題，並無礙被上訴人已經協助上訴人取得系爭融資之事實。

㈡被上訴人無法繼續完成前揭審核工程進度之給付義務，乃因上訴人將系爭融資案轉由訴外人玉山銀行承作所致，此係可歸責於上訴人之事由致被上訴人不能為委任事務之處理，依委任契約第七條約定，被上訴人仍得受領全部報酬，上訴人主張被上訴人並未審核工程進度以作為金融機構核撥營建融資，是為不完全給付云云，洵屬無據。

㈢上訴人於八十七年四月九日設定抵押權時，即已明知「俟銷售率逾百分之五十始得動用」條件之事實，業經證人蔡建男證稱屬實，上訴人主張設定抵押時，不知有前揭限制，其受有詐欺，故依侵權行為主張損害賠償云云，顯無理由。

三、證據：援用第一審所據證據。理 由

一、本件上訴人起訴主張：伊於八十七年初與被上訴人簽訂委任契約書，約定伊將所有坐落桃園縣平鎮市北勢一二五三、一二五四地號土地上之建設案，委託被上訴人審查興建計畫並憑以辦理融資手續，及查核工程進度，作為金融機關核撥營建融資之依據，伊並依契約給付一百五十五萬元作為報酬。

被上訴人並於八十七年三月二十三日書立承諾書，同意融資若未於八十七年四月十日前核准，致上訴人不擬動用時，不收取任何費用。

詎被上訴人向訴外人華僑銀行申請是項建築融資，竟有建築融資應俟銷售率逾百分之五十時始得動用之限制，實與未經核准無異；

又兩造僅就營建融資申貸作約定，並未就土地融資作約定，故縱伊取得土地融資一億五千萬元，被上訴人亦未依契約本旨給付，被上訴人不得收取報酬，伊自得依被上訴人之前開不收任何費用之承諾，訴請返還一百五十五萬元報酬。

又被上訴人未依契約本旨履行，亦未審核工程進度，係屬不完全給付，伊自得依民法第二百五十六條解除契約，並依民法第二百五十九條及不當得利之規定請求返還報酬。

另伊係於被上訴人提出華僑銀行授信審核表後始知被詐欺之情事，伊已為撤銷意思表示之通知，故另依侵權行為訴請損害賠償等語，爰求為判命被上訴人給付上訴人一百五十五萬元，及自八十七年七月一日起至清償日止按法定利率計算之利息。

二、被上訴人則以：伊確已完成委任事項，伊於承諾時限內取得訴外人華僑銀行核准建築融資，上訴人並已動用土地融資一億五千萬元，因一般銀行貸款條件不一，無法於契約書中一一列明，故兩造方於契約書約定上訴人應遵守金融機關有關貸款之一切規定；

且訴外人華僑銀行之貸款條件如其授信審核表所示，上訴人並已同意上開條件，方於八十七年四月十日動用土地融資一億五千萬元；

又伊無法繼續完成審核工程進度之給付義務，乃因上訴人將系爭融資案轉由訴外人玉山銀行承作所致，依委任契約第七條約定，伊仍得受領全部報酬。

且上訴人於八十七年四月九日設定抵押權時，即已明知「俟銷售率逾百分之五十始得動用」條件之事實，上訴人主張設定抵押時，不知有前揭限制，其受有詐欺，顯無理由等語，資為抗辯。

三、上訴人主張兩造於八十七年間就上開土地簽有委任書，約定上訴人委由被上訴人審查興建計劃，並憑以辦理融資手續及查核工程進度，作為金融機關核撥營建融資之依據，工程進度之查核依附件「工程進度查核執行辦法」辦理。

被上訴人另於八十七年三月二十三日出具承諾書，承諾金融機構核准時間應於八十七年四月十日前，若有違反致上訴人不擬動用，被上訴人不收取費用。

嗣被上訴人於八十七年六月三十日提兌上訴人簽發面額一百五十五萬元之支票藉取報酬之事實，業據其提出委任契約書、工程進度查核執行辦法（見原審卷第十二至第十五頁）、承諾書（同上卷第十六頁），並為被上訴人所不爭執（同上卷第七八、七九頁），信屬實在。

四、上訴人另主張依兩造委任契約書及附件工程進度執行查核辦法中，並未約定應俟銷售逾百分之五十始得動用營建融資，被上訴人亦立承諾書表示若金融機構融資在被上訴人承諾時間之後，致上訴人不擬動用，則同意不收取任何費用，詎訴外人華僑銀行為核撥融資時，竟有上述限制，實違現建築業先建後售情形，與未核准無異，亦悖被上訴人上揭承諾，況兩造委任契約並不包括土地融資申貸，縱本件已取得土地融資一億五千萬元，亦不得謂被上訴人已依委任之旨給付等情；

被上訴人則以前揭情詞置辯。

經查：㈠依兩造所訂委任契約書第二條約定：「甲方（即上訴人）委託乙方（即被上訴人）委託辦理之事項：㈠審查興建計劃，並憑以辦理融資手續：乙方就甲方所提供之興建計劃為初步審查，審查通過後即協同甲方向金融機構辦理建築融資辦理申貸手續。

㈡工程進度查核，作為金融機構核發營建融資之依據。」

（見原審卷第十三頁）。

本件上訴人法定代理人於原審稱：「建築融資包括土地融資．．．」（見原審卷第七十六頁），證人即辦理本件貸款之承辦人蔡建男亦證以：「建築融資包括土地融資及營建融資．．．」（見原審卷第六０頁），足見被上訴人依上開委任契約，應協助上訴人取得土地融資及營建融資，非僅營建融資而已，上訴人稱：本件僅約定營建融資云云，殊非可採。

㈡兩造委任契約簽訂後，上訴人於八十七年四月九日，以其所有坐落桃園縣平鎮市○○段四八七號（重測前為同市○○段一二五三、一二五四號）土地，設定最高限額抵押權三億七千三百二十萬元予訴外人華僑銀行，並於同年十月取得土地融資一億五千萬元之事實，為兩造所不爭執（見同上卷第七五頁），並有該土地登記謄本（同上卷第三五頁）在卷佐證，上訴人已取得土地融資，應可確認。

㈢依被上訴人所提華僑商業銀行授信表㈠（同上卷第三四頁）所示，該表擔保條件及承作方式欄中第四項載明：「土地融資中一一五、０００仟元，中放三五、０００仟元於辦妥抵押權設定手續後，先行撥貸。

營建融資一六一、０００仟元則依僑馥建經公司融資建議報告按工程進度分批核貸」，又該表八十七年三月三十一日放款審議小組討論擬欄內，載有：「同意承作，惟建築融資應俟銷售率逾％時始得動用，另承購人繳交各期自備款，應存入借戶於本行開設之帳戶」，相互對照以觀，本欄所指「建築融資應俟銷售率逾％始得動用」，該「建築融資」應指「營建融資」，殆無疑義。

而兩造所訂委任契約中並未明定營建融資不得設有動用之限制，且依該委任契約第三條明定：「甲方（即上訴人）應遵守金融機構有關貸款之一切約定，並即時提供必要資料予乙方或金融機構」，則被上訴人協助上訴人申辦貸款，貸款人華僑銀行對上述營建融資設有動用之限制，被上訴人尚無違背委任契約之可言。

㈣被上訴人於八十七年三月二十三日書立承諾書載明：「代為申請平鎮市○○街案新建大樓建築融資，金融機構核准時應於中華民國八十七年四月三日（但為配合金融機構之行政程序得寬限日期至八十七年四月十日），否則 貴公司有權終止委任契約，除基本作業費外，本公司不得收取任何費用。

若金融機構核准時間於本公司承諾時間之後，以致 貴公司不擬動用時，本公司同意不收取任何服務費用（基本作業費除外），但若 貴公司因其他原因而不動用或仍須動用時，則應依委任契約付費。」

（見原審卷第一六頁），依上開審核表所載，華僑銀行對於本件融資之核貸，係於八十七年三月三十一日經該公司審議小組同意承作，另經同年四月三日第一屆第九三次常董會決議照放款審議小組意見通過，足見本件建築融資包括土地、營建融資均於八十七年三月三十一日經該銀行審議小組通過，又於同年四月三日經該銀行常董會決議同意該小組決議，並未逾兩造所約定及被上訴人所承諾之八十七年四月十日期限。

至該承諾書並未載明若貸款銀行對營建融資有不得動用而上訴人不擬動用時，被上訴人同意不收取任何服務費用等條件，則被上訴人既於兩造所約定之期限前完成上開貸款之申辦，縱其中部分融資有一定條件始得動用之限制，被上訴人因未對之列入不予收費之承諾事項內，上訴人執此謂上開核貸逾限且設有限制乃不予動用，並主張被上訴人依此承諾書不得請求報酬，即非有據。

㈤上訴人雖主張其對華僑銀行核貸營建融資（即建築融資）有應俟銷售率逾％時始得動用之限制，並不知情，被上訴人及華僑銀行均未告知，俟華僑銀行於八十八年十月十五日時發函給上訴人，上訴人始知上情，被上訴人有施用詐術致上訴人陷於錯誤等情，並提出該函（同上卷第一七頁）為證。

惟此為被上訴人所否認，且經證人即華僑銀行該貸款承辦人蔡建男於原審證稱：「．．．當初申請核貸是建物與土地一起申請．．．拿到總行的審核表後，我就通知兩造來辦相關的抵押手續，也有告訴他們百分之五十的條件，以我承辦的經驗，這類要蓋房子的貸款，都是土地、建物一起申請的，辦抵押時會把二部分合計的額度全部設定在土地上，這個案子，我們有限制百分之五十，原告（按即上訴人）無法達到，所以不能動用，後來玉山銀行願意承接整個案子，原告就要求發證明表示我們有百分之五十的限制，所以日期比較晚（八十七年四月十日），百分之五十限制是總行依個案認定，有的會加限制，有的不會．．．條件是總行加的，向原告公司何職員通知已不記得，但額度下來辦設定及對保時，都有再向他們說」（同上卷第五九頁、第六一頁），核與前揭授信審核表㈠審議小組論擬欄所示情形相符，且上開核貸金額甚鉅．上訴人尚須提供土地先行設定最高限額抵押權後，貸款始依序核撥，該銀行承辦人殊無故意隱瞞上開限制之必要，上訴人亦無不查明條件即貿然設定抵押權之理。

況本件申貸是否完成，攸關被上訴人是否得請求本件報酬款，申貸是否附有條件，亦影響於上訴人是否動用，上訴人在設定抵押前殊無不予究明之理，其所提上開函件，乃因上訴人無法達成銷售率百分之五十之動用條件，無法動用營建融資，而玉山銀行肯承作上開營建融資，且無上揭動用之限制，上訴人轉向玉山銀行承作，惟玉山銀行向上訴人提出索取證明，華僑銀行在上訴人要求下，乃於八十八年十月十五日為上開函示，此乃該函件之由來，非謂八十八年十月十五日華僑銀行始通知上開貸款之承作條件，上訴人主張被上訴人隱瞞上開動用融資限制條件，有施詐情形，其陷於錯誤設定抵押權云云，殊無足取。

此外，上訴人又未提出其他證據證明被上訴人有詐欺侵權行為，其本於侵權行為請求被上訴人返還一百五十五萬元，自屬無據。

綜上所述，被上訴人既已依約完成其於委任契約及承諾書所定之義務，依委任契約第六條第一項第一款約定，被上訴人即有請求給付一百五十萬元之報酬，上訴人亦依約為給付，不為任何權利之保留，被上訴人依約取得上開報酬，殊無不當得利及侵權行為之可言。

五、上訴人另主張被上訴人並未審核工程進度，以作為金融機構核撥營建融資之依據，是為不完全給付云云。

惟按兩造所訂委任契約第七條約定：「甲方（即上訴人）逕行終止本約或因可歸責於甲方之事由，致乙方不能為事務之處理者，甲方仍應按前條約定，給付乙方全部之報酬」。

職是，若因可歸責於上訴人之事由，致被上訴人不能處理委任事務，上訴人仍應給付全部報酬。

系爭建屋工程因無法達到銷售率百分之五十之動用條件，上訴人無法動用上開營建融資，乃轉向玉山銀行貸款，此為兩造所不爭執。

（兩造委任契約中未明定不得有此限制，上訴人於得知上開限制時，亦無異見，且同意設定最高限額抵押，取走其中之土地融資，則被上訴人已完成其委任契約及承諾書所載之義務，即無所謂不完全給付，縱上訴人事後始終無法完成前述動用限制之條件，亦與被上訴人無關，此屬不可歸責於被上訴人）。

上訴人轉向玉山銀行申貸，致被上訴人無從繼續審核工程進度，此乃可歸責於上訴人之事由，致被上訴人不能為委任事務之處理，揆諸上開約定，被上訴人仍得受領全部報酬。

六、本件被上訴人已依委任契約，完成申請建築融資之義務，雖未完成工程審核進度，惟該未完成部分，又可歸責於上訴人，則上訴人本於承諾書、不當得利、侵權行為、解除契約請求回復原狀之法律關係請求返還所給付之報酬一百五十五萬元及自八十七年七月一日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、兩造其餘攻擊防禦方法，經核於本件判決結果並無影響，爰不一一予以論究。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 十三 日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 吳 謀 焰
法 官 許 文 章
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
書記官 陳 明 俐
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。