臺灣高等法院民事-TPHV,89,上,1230,20010221,1

台灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一二三○號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 賴福成
被上訴人 台北市政府
法定代理人 馬英九
訴訟代理人 謝家健律師

右當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十九年八月二十九日臺灣士林地方
法院八十九年度訴字第二四五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應將坐落台北市○○區○○段一小段五四五地號土地上舖設如附圖所示Ａ部分面積一八一點九七平方公尺及同段五四七地號土地上舖設如附圖所示Ｂ部分面積八０點八四平方公尺之柏油路面，剷除回復原狀。
三、請准供擔保宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：一、系爭道路並非既成道路，亦不成立公用地役關係，且有司法院大法官會議第四○○號解釋之適用，上訴人已在原審迭次說明，然原審仍將「系爭道路」誤認為是「原既成道路」，事實上自古至今均屬私有農耕地，原審進而認定成立公用地役關係，被上訴人仍可依台北市市區道路管理規則第十四條規定予以舖設柏油供公眾使用，因此被上訴人依法令而為之道路修補行為，不得視為不法侵害而與侵權行為及妨害所有權之構成要件不合，原審認定事實顯有錯誤，其判決即有違誤。
二、系爭道路為上訴人於民國五十六年間因應自有土地之開發利用所需而修築自用，系爭道路全在上訴人自有土地之中，只有系爭道路兩頭與原既有道路（即原保路）某部分相接，在上訴人於五十六年至五十九年間在自有土地上開發利用時，該道路曾因損害及防止崩塌及土壤流失，上訴人四度於其上舖設柏油自用，上訴人並未於原審自認曾於五十九年至六十九年間在系爭道路上舖設柏油，上訴人在原審僅稱在同地段五四三、六三七等地號舖設柏油，但從未同意將系爭道路取代原保甲路而供人行走，被上訴人竟於八十年底在未知會及上訴人同意下，即擅自舖設柏油路面，被上訴人深知系爭道路並非既成道路，豈可援引台北市市區道路管理規則第十四條規定，以規避其於系爭道路上舖設柏油之侵權及妨害所有權責任。
三、系爭道路位於保護區內，迄今其地目仍為田或旱，係屬農耕用地，被上訴人從未將其地目變更為道，也未依法辦理徵收或加以補償，即任意將其視為既成道路供公眾使用，已明顯違反憲法、民法及都市土地分區使用規則等相關法令，被上訴人之單行法規豈可抵觸憲法及法律保障人民財產權之規範，本件純係因被上訴人不法侵害上訴人對系爭道路之所有權，與上訴人是否違反水土保持法無涉，因此上訴人提起本件請求何來違反公共利益？且政府將上訴人之土地變更為保護區，只能務農，上訴人為求農地之完整及利於耕作，而要求被上訴人拆除系爭道路之柏油，豈是權利之濫用？
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、 上訴駁回。
二、 第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、 如受不利之判決請准被上訴人提供擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：一、系爭道路地固為上訴人所有，上訴人自承於民國五十六年間即經修築，並兩端連通既有道路（原保甲路），其後於民國五十六年至五十九年間四度於系爭道路舖設柏油使用，並查系爭道路北接紗帽路，南接中山北路七段，於民國五十九年即有目前寬度，且編有門牌現為台北市○○○路○段二一九巷（整編前為台北市○○○路一一九街），足見系爭道路自民國五十九年以前即供公眾通行使用迄今。
二、按行政主體得依法律規定或法律行為，對於私人動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的，此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反，土地既成為道路供公眾通行，既歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，此道路之土地既已成為他有公物中之公共用物，土地所有人所有權之行使即應受不得違反公眾通行目的之限制，行政法院四十五年字第八號、六十一年判字第四三五號著有判例、司法院大法官會議釋字第二五五號及四００號解釋，亦同認公用地役關係，乃私有土地具有公共用物性質之法律關係，久為我國法制所承認無疑。
系爭道路實原即為既成保甲路之一部，僅上訴人於民國五十六年取得後加舖柏油予以改善，此查上訴人所承系爭道路兩頭與原既有道路（即保甲路）相連接自明，是系爭道路歷有年所初固不可考，惟至少於民國五十六年已然存在殆無疑義，又系爭道路並無阻隔，係供不特定之公眾通行，此經原審現場履勘亦車輛往來頻繁，足證系爭道路雖為私有然業因時效取得公用地役關係，而為他有公共用物之既成道路，供公眾通行使用，上訴人自不得違反此目的而為使用。
三、系爭既成道路為公共用物，道路主管機關基於公共利益目的之必要，自有改善及養護之權責，以維公眾通行之安全，被上訴人依據台北市市區道路管理規則第十四條規定，於民國八十一年間修補系爭道路路面坑洞，係依法行政而為，既無所謂故意過失不法而言，更無侵害上訴人權利情事，即究上訴人主張受有損害或請求回復原狀，要亦屬國家賠償範疇，應依國家賠償法程序進行，上訴人遽為提起本件訴訟，程序已有未合。
又即以侵權行為論，既不符要件，且顯已逾時效，亦不得請求。
四、系爭道路係供公眾通行使用，上訴人有容認之義務，且其所有權之行使並不得違反供公眾通行之目的。
就供通行目的言，平整之路面為通行安全所必要，被上訴人修補系爭道路路面坑洞，為維持既成道路供通行目的所為，亦為上訴人所應容忍，被上訴人更無侵害或妨害其所有權之可言。
五、系爭既成道路乃因上訴人自以作道路使用，並經容認公眾通行，歷久而因時效形成公用地役關係，乃上訴人不行使權利而生，並非被上訴人有意予以特別之犧牲，被上訴人僅就公益起見予以維護而已。
上訴人以系爭道路未經徵收補償即非既成道路，而請求回復原狀，並無理由。
至本件既成道路能否廢止或應否徵收補償乃另一問題，與其現供通行之事實並無影響。
抑姑不論如何，被上訴人就已供通行之道路修補路面坑洞，係有益原設置目的之行為，難謂有何侵害上訴人所有權之情事，據上本件上訴並無理由。

理 由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於八十年底，未經上訴人同意，亦未辦理徵收，竟擅於上訴人所有坐落台北市○○區○○段一小段五四五、五四七地號土地，其中五四五地號如附圖所示Ａ部分面積一八一點九七平方公尺，五四七地號如附圖所示Ｂ部分面積八０點八四平方公尺土地上（下簡稱系爭道路），全面舖設柏油，妨害上訴人所有權之行使，且以上訴人訴訟代理人違反水土保持法為由，限期要上訴人訴訟代理人將該柏油路面挖掉，回復原狀，上訴人為免爭議，爰依民法第七百六十七條物上請求權及同法第一百八十四條侵權行為損害賠償請求權之規定，請求被上訴人將上開五四五地號土地上舖設如附圖所示Ａ部分面積一八一點九七平方公尺及同段五四七地號土地上舖設如附圖所示Ｂ部分面積八０點八四平方公尺之柏油路面剷除，回復原狀。
被上訴人則以：系爭土地為台北市○○○路○段二一九巷既成道路之一部，至少自五十九年以後迄今即存在供公眾通行之用，有公用地役關係之存在，則上訴人所有系爭土地位在道路部份，為他有公物之公共用物，所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的，於其目的下，上訴人並有容忍之義務；
上述道路前即曾由上訴人舖設柏油，嗣於八十一年三月間，被上訴人所屬建設局始依士林區公所建議及市民陳情，依據台北市市區道路管理規則第十四條規定，以柏油修補系爭路面坑洞以維護供公眾通行道路人車安全，本質為公法上行為，且為法令所定之行為，縱上訴人認有不當，亦不得依民事程序救濟，其請求欠缺權利保護要件等語，資為抗辯。
二、查上訴人主張其所有坐落台北市○○區○○段一小段五四五、五四七地號土地，其中五四五地號土地上舖設如附圖所示Ａ部分面積一八一點九七平方公尺及同段五四七地號土地上舖設如附圖所示Ｂ部分面積八０點八四平方公尺道路，係上訴人訴訟代理人自五十六年開始修築，至五十九年即有目前寬度；
系爭道路北接紗帽路，南接中山北路七段，上訴人訴訟代理人為恐路基流失，迄至民國六十九年止，曾四次於該土地上舖設柏油路面，被上訴人於八十一年三月間，未經其同意，亦未辦理徵收，於其上再舖設柏油等事實，業為兩造所不爭，上訴人雖辯稱：其在原審僅自認自五十六年至五十九年止在路面舖設柏油四次，並未自認至六十九年仍舖設柏油云云，惟上訴人並未舉証証明其在原審之自認係出於錯誤，是上訴人上訴後翻異原審所為之自認，自不足採。
又系爭道路北接紗帽路，南接中山北路七段，嗣該道路自民國六十九年十二月測製之台北市地形圖已為既成道路，編為台北市○○○路○段二一九巷，六十八年八月三十一日原整編為台北市○○○路一一九街，嗣於七十一年十月十日復整編為中山北路七段二一九巷，迄今供公眾通行已逾二十年以上等事實，有被上訴人所提出六十九年十二月測製之台北市地形圖（附本院八十九年度上易字第六五○號卷）、台北市政府建設局八十九年七月十七日便箋、台北市士林區戶政事務所北市士戶二字第八九六一○三二七○○號函（原審第七三、七四頁）等影本附卷可稽，且經原審會同地政機關人員至現場測量及勘驗屬實，製有勘驗筆錄及台北市士林地政事務所複丈成果圖在卷可憑，被上訴人之抗辯，堪予採信。
上訴人主張僅供自用云云，不足採信。
三、按民法第一八四條第一項、第七六七條中段雖規定「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負賠償責任。」
「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之」。
惟關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，最高法院十九年上字第三六三號亦著有判例。
民法第七六七條中段所稱之妨害，係指凡以占有以外之方法，侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實始屬之，亦即該所有權之現在事實狀態與其本來應有之狀態不相一致。
本件系爭道路，上訴人自認其自五十六年開始修築，至五十九年間已有目前寬度，至六十九年間自己曾舖設過柏油路面四次，該道路已經供公眾通行且編有住戶門牌已有二十年以上，已如前述，則系爭道路顯係供公眾通行且已歷數十年之久，已因時效完成形成既成道路，而有公用地役關係存在。
此項道路之土地成為他有公物中之公共用物，上訴人雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的（參照行政法院四十五年判字第八號判例）。
本件被上訴人所屬建設局依台北市市區道路管理規則第十四條規定，為維護公眾於系爭道路上通行安全之考量，對上訴人自行舖設之柏油路面因年久受損，而重行舖設柏油以為維護，使人車通行順暢，為依法行政之行為，且合乎上訴人原來闢路供通行之目的。
上訴人就系爭道路所有權，亦未因被上訴人舖設柏油維護路面行為，而致其所有權行使與其本來應有之行使狀態有何不一致之情形，自難謂其所有權受有何損害。
上訴人依民法第一八四條第一項侵權行為法律關係、及民法第七六七條物上請求權之規定，請求排除侵害回復原狀，自屬無理由，不應准許。
四、至於上訴人主張因該土地尚未被徵收，依大法官會議釋字第四００號解釋，其財產權應受保護，且被上訴人以其違反水土保持法為由，屢次命令其限期將地上物挖掉回復原狀，上訴人乃依被上訴人處分內容，為本件請求云云，並提出台北市違反水土保持法案件處分書影本四件為證。
惟查司法院大法官會議釋字第四００號解釋，係指如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符合憲法第十五條保障人民財產權之意旨，既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，如已喪失原有功能者，則應隨時檢討並予廢止等語，是上訴人得否請求依法徵收給予補償或請求廢止此既有道路，則係屬行政救濟之另一問題，與本件請求無涉。
又被上訴人之處分書所載「違規地點土地標示」固有包括系爭五四五、五四七地號土地，惟其中違規內容所指之「闢路」係指上訴人訴訟代理人違規開挖山坡地之部分，實與系爭道路無關，已經被上訴人訴訟代理人陳明在卷，顯見上訴人提起本件請求，非但有違公共利益，且就其開闢系爭道路之初衷以觀，對其個人亦無何利益可言，而有權利濫用之嫌。
五、綜上所述，被上訴人於系爭既成道路重舖柏油路面，以維行車安全之行為，尚難認有何不法侵害上訴人所有權及妨害上訴人行使所有權之情形，從而上訴人本於民法第一百八十四條第一項侵權行為法律關係及同法第七百六十七條物上請求權之規定，請求被上訴人將上開五四五地號土地上如附圖所示Ａ部分面積一八一點九七平方公尺及同段五四七地號土地上如附圖所示Ｂ部分面積八０點八四平方公尺之柏油路面剷除，回復原狀，於法不合，不應准許，應予駁回。
原法院審理結果，認為上訴人之請求為無理由，將其訴及假執行之聲請，予以駁回，核屬正當，上訴意旨仍執前詞聲明不服，應認為上訴無理由，予以駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨
法 官 林 樹 埔
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
書記官 林 初 枝
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。