臺灣高等法院民事-TPHV,89,上,1396,20010227,2

臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一三九六號
上 訴 人 大直傳家寶管理委員會
法定代理人 方瑞媛
上 訴 人 中華電線電纜股份有限公司
法定代理人 陳金鋑

右當事人間因鑑定建物毀損事件，兩造對於中華民國八十九年七月十八日臺灣臺北地
方法院八十八年度訴字第四七八一號第一審判決各自提起上訴，大直傳家寶管理委員會並為訴之追加，本院判決如左：
主 文
兩造上訴及上訴人大直傳家寶管理委員會追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含訴之追加部分）由兩造各自負擔。
事 實
甲、大直傳家寶管理委員會（下稱傳家寶管委會）：
壹、聲明：
一、先位聲明：
㈠、原判決不利於傳家寶管委會部分廢棄。
㈡、右開廢棄部分，中華電線電紀股份有限公司（下稱中華電線公司）應委請台北市結構安全工程工業技師公會就台北市○○區○○路五０七號、五０七之一號、五０七之二號、五九三號、五九五號、六０一號、六０一之一號，即大直傳家寶社區，如附表所示建物毀損部分對整體建物安全影響之評估、損害之原因、修復之方法及費用等項目辦理鑑定。
㈢、中華電線公司應依前項台北市結構工程工業技師公會作成之結構安全鑑定報告所載，可歸責於中華電線公司部分之損害，依鑑定報告中之修復金額，給付傳家寶管委會。
㈣、中華電線公司之上訴駁回。
㈤、第一、二審訴訟費用由中華電線公司負擔。
二、備位聲明：
㈠、原判決不利於傳家寶管委會部分廢棄。
㈡、右開廢棄部分，中華電線公司負擔應委請台北市結構安全工程工業技師公會就台北市○○區○○路五０七號、五０七之一號、五０七之二號、五九三號、五九五號、六０一號、六０一之一號，即大直傳家寶社區，如附表所示建物毀損部分對整體建物安全影響之評估、損害之原因、修復之方法及費用等項目辦理鑑定。
㈢、中華電線公司應依前項台北市結構工程工業技師公會作成之結構安全鑑定報告所載，可歸責於中華電線公司部分之損害，依鑑定報告中之修復方法回復原狀。
㈣、中華電線公司之上訴駁回。
㈤、第一、二審訴訟費用由中華電線公司負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、聲明承受訴訟：
查傳家寶管委會之法定代理人已變更為「方瑞媛」，爰依民事訴訟法第一百七十五條、第一百七十六條規定，聲明承受訴訟。
二、傳家寶管委會業於原審追加主張侵權行為法律關係請求損害賠償，原審未予斟酌，亦有未洽。
縱認在原審未合法追加，特於本審重申追加之意。
三、中華電線公司既已行使其選擇權，選擇委請台北市結構技師公會就本件傳家寶社區為鑑定，則雙方之約定已變更為特定之債，亦即中華電線公司之義務已變更為送請台北市結構技師公會為鑑定，然其僅委請陳奕鈞建築師及王森源結構技師會勘傳家寶管委會社區，顯然並未依兩造協議為履行。
況陳奕鈞建築師為本件「華電大直」之監造人，若「華電大直」於設計或施工上有過失，依建築法第二十六條規定，其即須對傳家寶社區之損害負賠償之責，因其利害攸關，自非公正鑑定單位。
四、傳家寶管委會請求中華電線公司就「損害原因、修復方法、修復費用之預估」等項目一併送請鑑定為有理由：
依系爭協議意旨，應認為兩造真意係約定中華電線公司僅於「結構安全鑑定結果認為安全有疑慮時」始需再行申請「損害原因研判鑑定」；
而中華電線公司所應申請之「結構安全鑑定」其內容則應包括「損害原因」（包括中華電線公司及捷和公司各應負責之程度若干）、「修復方法」及「修復費用之預估」，蓋惟有做此解釋，始能說明何以依兩造約定，於中華電線公司申請「結構安全鑑定」，且經鑑定結果認定結構安全無虞時，中華電線公司即可逕行與捷和公司依權責分攤修繕工作，而無待於另行辦理「損害原因研判鑑定」，原審判決未慮及此，僅依兩造協議之字面上意義，認定中華電線公司僅應申請「結構安全鑑定」，且其項目無須包含「損害原因、修復方法及修復費用之預估」等項目云云，自無疏誤。
五、傳家寶管委會請求中華電線公司就「排水溝沈陷」、「路緣龜裂」及「人行道地磚龜裂」、「電梯門之裂縫」、「電梯間裂縫滲水」及「停車場出入口牆壁裂縫滲水」等附表所示公共設施部分進行結構安全鑑定係有理由：系爭協議書內雖使用「結構安全鑑定」字眼，然而中華電線公司同意進行安全鑑定之項目是否需以「具有結構者」為限？則未見說明。
衡諸常情，依傳家寶管委會社區發生「排水溝沈陷」、「路緣龜裂」、「人行道地磚龜裂」等情形，顯然傳家寶社區地基已受「華電大直」社區興建過程影響，致使傳家寶社區發生沈陷及龜裂情形，傳家寶管委會乃於八十七年六月十四日召開會議，邀請各方派員列席，並要求中華電線公司進行鑑定，並釐清各相關方面責任歸屬，其項目自無限制於「具備結構者」之必要。
且系爭協議書第四點載有：「協源營造公司即中華電線公司出資興建之『華電大直』承造人，本次鑑定結果，如若修復三年後仍然『沈陷』繼續‧‧‧」等語，足證兩造原意為中華電線公司應進行「結構安全鑑定」之項目，係以傳家寶管委會社區所有發生「沈陷」現象，且受有損害之處為準，初不問該等損害項目是否為住戶室內龜裂，亦不問該等項目本身有無「結構」存在。
中華電線公司僅執前開協議前簽到單之記載及「結構安全鑑定」等文字，主張中華電線公司無須就非屬住戶室內部份，或不具結構之項目進行鑑定云云，顯無理由。
六、因中華電線公司於工地施工當中毀損傳家寶管委會社區房屋，傳家寶管委會有權請求被上訴人為金錢賠償或回復原狀：
㈠傳家寶管委會所屬社區房屋於中華電線公司擔任起造人之「華電大直」集合住宅興建之前，並無任何異狀，詎料在「華電大直」工地開工之後，本件建物竟陸續發生龜裂、沈陷等毀損現象，兩造乃約定由中華電線公司委請公正單位，辦理本件建物之結構安全鑑定，詎料中華電線公司竟一再藉詞拖延，足證本件建物受損害與中華電線公司起造工程之間應有因果關係。
㈡按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。
因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。
第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」民法第二百十三條定有明文。
又「損害賠償以填補損害使被害人獲得完全賠償為最高原則，是物被毀損時，被害人除得依民法第一百九十六條請求賠償外，並不排除民法第二百十三條至第二百十五條之適用，為本院向來之見解。
被害人此種選擇權，於向賠償義務人為選擇之意思表示後，原則上固應受其拘束，但如賠償義務人尚未為回復原狀之準備，或逾期不為回復或回復顯有重大之困難者，被害人改依民法第一百九十六條請求賠償，對賠償義務人無何影響，倘與誠信原則無違，應無不予准許之理由」（最高法院八十七年度台上字第八○三號判決要旨參照）。
因此，中華電線公司既違反雙方協議，不將傳家寶管委會社區損壞之處送請鑑定，又不就傳家寶管委會社區損壞之處加以修繕，其顯然尚未為回復原狀之準備，且又逾期不為回復原狀，依前揭最高法院判決意旨，傳家寶管委會自得逕行請求中華電線公司給付修繕所需費用，以代回復原狀之請求。
退萬步言，縱認傳家寶管委會於此情形僅得請求中華電線公司修復損害，而不得逕行請求賠償修繕所需費用，則請依備位上訴聲明第三項，判命中華電線公司就傳家寶管委會社區損壞之部分為修復。
參、證據：除援用原審之立證方法外，補提：傳家寶管委會第八屆委員名單、傳家寶管委會社區八十八年住戶大會會議報告資料、八十七年六月十四日兩造協調會會議紀錄、傳家寶管委會於原審所提之八十九年七月四日補充理由狀各乙份（以上均為影本）
乙、中華電線公司：
壹、聲明：
一、原判決不利於中華電線公司部分廢棄。
二、右廢棄部分，傳家寶管委會在第一審之訴駁回。
三、傳家寶管委會之上訴及追加之訴均駁回。
四、第一、二審訴訟費用由傳家寶管委會負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、中華電線公司並未於原審法院依侵權行為之規定主張權利，其於原審所提八十九年七月四日「民事補充理由狀」第二點所載陳述，僅係於訴訟上強調依侵權行為之規定，傳家寶管委會「本應」負賠償責任，並未有追加或變更其依系爭協議作為本件請求依據之意思。
是中華電線公司於上訴理由狀中，主張其依民法侵權行為法則作為請求之依據，核屬訴之追加變更，傳家寶管委會要難同意。
二、傳家寶管委會並無請求鑑定結構安全之必要：
傳家寶社區於系爭協議成立後，先後有八十八年九月二十一日南投集集大地震及八十九年九月初花蓮成功附近之六．二級地震發生，經該二次地震，傳家寶社區內建築物皆安然無恙，未為主管機關認定係屬危險建物或須特為注意安全之建物，足證傳家寶社區內建物並無結構安全之疑慮，亦證「華電大直」之監造人陳奕鈞建築師及結構技師王森源先生於八十七年六月十四日會同勘查傳家寶社區，認定傳家寶管委會社區內建物，並無影響結構安全上之顧慮，乃係本於其專業上知識而出具之意見，並未偏頗於中華電線公司。
原審判決則僅因陳奕鈞建築師係「華電大直」之監造人，受雇於中華電線公司（然陳奕鈞建築師並未受雇於中華電線公司），即稱其並非公正第三人，故其會勘意見並非可採云云，實嫌速斷。
茲傳家寶社區建築物既無結構安全疑慮，則傳家寶管委會請求為結構安全鑑定，並無權利保護之必要。
三、依系爭協議書所載，傳家寶管委會得請求做結構安全鑑定之標的物不包括「排水溝沉陷」、「路緣石龜裂」、「人行道地磚龜裂」、「電梯門之裂縫」、「電梯間裂縫滲水」及「停車場出入口牆壁裂縫滲水」等公共設施部分：㈠、系爭協議書第一點僅載：「華電應於一週內向政府認可公證（正）單位申請結構安全鑑定，．．．」。
而未於該協議內表明鑑定標的物之範圍。
惟傳家寶管委會請求結構安全鑑定之標的物中，如排水溝沉陷及路緣石龜裂、人行道地磚龜裂二項，根本無所謂「結構」之存在，是亦無發生結構是否有安全上顧慮之問題，原判決慮未及此，竟就傳家寶管委會所列各項社區內現況上存有損壞之處，全部全中華電線公司應為申請結構安全之鑑定，認事用法，實難謂無違誤。
㈡、系爭協議係因傳家寶社區召開「住戶室內牆壁龜裂會議」，通知中華電線公司參加，就社區住戶室內牆壁龜裂之問題為討論，而後始有該協議之成立。
此觀傳家寶管委會八十九年八月三十日民事上訴狀附上證二第一頁記明為：「住戶室內牆壁龜裂會議，社區第五屆管理委員會會議紀錄」，即足證之。
是系爭協議之所謂鑑定事項，中華電線公司僅就各住戶室內牆壁之龜裂部分為承諾，至為明顯。
則傳家寶管委會將社區內公共設施部分，即電梯門之裂縫、電梯間裂縫滲水及停車場出入口牆壁裂縫滲水等，亦列為請求中華電線公司申請結構安全之鑑定，殊已逾系爭協議內容之範圍，要非足採。
四、協議真意應認結構安全鑑定之項目不包括「損害原因、修復方法及其費用預估」。
五、退而言之，傳家寶管委會縱於原審程序有依侵權行為規定主張權利，然就其社區建築物發生損壞與中華電線公司出資興建「華電大直」，究有何因果上關係，並未舉證說明之，自非可採。
且中華電線公司與冠德建設公司間亦有所謂「鄰損」事件，此觀中華電線公司八十九年八月三十日上訴理由狀附上證一「傳家寶社區年住戶大會會議報告資料」主席報告第三點記載，即屬自明，則中華電線公司社區之鄰損，果係因「華電大直」興建而肇致，即非無疑問。
再者，「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任」，民法第一百八十九條定有明文。
本件中華電線公司固係「華電大直」之起造人，但關於營建事務則由協源營造公司負責承攬之，是因「華電大直」之建造行為，果致傳家寶社區建築物受有損壞，侵權行為人亦非中華電線公司。
是傳家寶管委會請求中華電線公司應負侵權行為之損害賠償責任，自非可採。
參、證據：援用原審之立證方法。
理 由
壹、程序方面：
一、查傳家寶管委會之法定代理人已變更為「方瑞媛」，此有傳寶家社區第八屆管委會委員名單附卷可稽（見本院卷第六八頁），是傳家寶管委會法定代理人方瑞媛依民事訴訟法第一百七十五條及第一百七十六條規定，於九十年二月八日具狀聲明承受訴訟，於法相符，應予准許，合先敘明。
二、次查傳家寶管委會主張其於起訴時雖僅以協調內容為據請求鑑定及給付修復金額，惟嗣已於原審法院就損害賠償部分追加侵權行為法律關係為其訴訟標的云云，並舉其於原審所提八十九年七月四日「民事補充理由狀」第二項所載內容為證。
惟查，傳家寶管委會雖於原審八十九年五月十八日就損害賠償部分具狀追加備位聲明求為回復原狀（見原審卷第九七、九八頁），惟其於同日原審言詞辯論時，陳明該追加狀所載請求之依據為系爭協議書（見原審卷第九四頁），可見至此時，其仍未追加侵權行為法律關係。
至於其雖另於八十九年七月四日提出補充理由狀，其上第二項雖載有：「次查被告（即中華電線公司）出資興建房屋後，於施工之中損害原告（即傳家寶管委會）社區之房屋，依民法有關侵權行為之規定，被告本應負賠償責任」之陳述，惟核該陳述應僅係於訴訟上強調依侵權行為之規定，傳家寶管委會「本應」負賠償責任，並未有追加或變更其依系爭協議作為本件請求依據之明確意思，原審未就之闡明固有不當，然仍難遽認其於原審已為合法訴之追加。
因之，傳家寶管委會在本院主張另依據侵權行為法則請求損害賠償部分，核屬訴之追加，雖中華電線公司不同意，然因追加與原訴之請求基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及第二百五十五條第一項第二款規定，無庸經對造同意，是傳家寶管委會此部分訴之追加，即屬合法，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件傳家寶管委會主張其為位於台北市○○區○○路五九三號等建築改良物集合住宅即「大直傳家寶」社區住戶所組成之管理委員會。
因社區鄰地有中華電線公司以起造人身分興建之「華電大直」集合住宅新建工程施工不當，致「大直傳家寶」社區公共設施陸續發生損害，兩造乃於八十七年六月十四日達成協議：「中華電線公司同意在一週內向台北市政府認可之公正單位申請結構安全鑑定，如鑑定報告證明結構安全無虞，則中華電線公司應與本社區之起造人捷和建設股份有限公司（下稱捷和公司）共同在二十天內提出修繕計劃，並依權責分攤修繕工作；
如鑑定報告認定結構安全有疑慮者，則中華電線公司應立即再進行損害原因研判鑑定。」
，惟中華電線公司僅委託台北市結構工程工業技師公會派員完成初勘後，即以傳家寶管委會未提供相關資料及已由「華電大直」之設計人陳奕鈞建築師進行鑑定，無庸再次履行等理由，迄今未依協議內容履行，爰㈠依系爭協議，求為判命中華電線公司應委請台北市結構工程工業技師公會就台北市○○區○○路五０七號、五０七之一號、五０七之二號、五九三號、五九五號、六０一號、六０一之一號，即大直傳家寶社區，如附表所示建物毀損部分對整體建物安全影響之評估、損害之原因、修復之方法及費用等項目辦理鑑定。
㈡另依系爭協議及侵權行為法則求為判命中華電線公司應依前開台北市結構工程工業技師公會作成之結構安全鑑定報告所載，可歸責於中華電線公司部分之損害，依鑑定報告中之修復金額，給付傳家寶管委會。
並備位聲明如認就上開可歸責於中華電線公司部分之損害，傳家寶管委會不得請求給付金錢，亦應判命中華電線公司依鑑定報告中之修復方法回復原狀之判決（上開請求，原審判命中華電線公司應委請台北市結構工程工業技師公會就上開建號房屋如附表所示建物毀損部分辦理結構安全鑑定，而駁回其餘請求，兩造各對其敗訴部分上訴聲明不服，傳家寶管委會並追加侵權行為法則為訴訟標的併為請求之依據）。
二、中華電線公司則以：其已依協調會內容請求台北市結構工程工業技師公會進行鑑定，惟因傳家寶管委會未提供原始設計建築圖等文件資料，致申請案遭該會取消；
復罔顧協調結果檢舉陳情，經台北市政府工務局建築管理處與各關係人於八十七年十月十五日會勘，並認無危及公共安全之虞，依規定不予列管之結果則中華電線公司自無再遵守該協調結果之必要。
又系爭協調結果之進行，乃係台北市政府工務局建築管理處依「台北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序」第十四點之規定進行勘查程序前，其應傳家寶社區住戶代表要求而達成之初步協調結果，嗣因台北市政府工務局建築管理處已以八十七年六月二十三日北市工建施字第八七六五九六五六００號函函知各關係人謂本案不適用上開處理程序，則中華電線公司自無履行上開八十七年六月十四日協調結果之必要。
況傳家寶管委會請求鑑定之項目與標的物，亦與協調內容不符。
退步言之，若認傳家寶管委會於原審已依侵權行為法則請求損害賠償，然其就傳家寶社區建築物發生損壞與中華電線公司出資興建「華電大直」之行為間，究有何因果上關係，並未舉證說明。
且縱認因「華電大直」之建造行為，致傳家寶社區建築物受有損壞，但關於「華電大直」營建事務係由協源營造公司承攬，中華電線公司僅係起造人，亦非侵權行為人等語置辯。
三、經查傳家寶管委會於八十七年六月十四日因位於台北市○○區○○路五九三號等建築改良物集合住宅即「大直傳家寶」社區公共設施陸續發生相鄰基道沉陷、人行道路緣石沉陷龜裂，地下一、二樓電梯間及電梯間內龜裂滲水等現象，與中華電線公司間達成協議，雙方同意：「一、華電應於一週內向市政府認可之公證（正）單位申請結構安全鑑定，若鑑定報告證明結構安全無虞，則由捷和（即捷和建設股份有限公司，為大直傳家寶社區之起造人）及華電在管委會通知日起二十天內提出修繕計劃，並由華電聯絡捷和依權責分攤修繕工作。
二、鑑定（公證(正)單位）單位由華電決定，通知管委員（應係管委會之誤）轉知各住戶。
三、若鑑定結果對安全有疑慮，則華電須立即進行損害原因研判鑑定。
四、協源營造公司之意，本次鑑定結果，如若修復完成三年後，仍然沉陷繼續，根據主管機關之判定，應歸屬原建商捷和責任，則費用應由原建商負擔。
五、華電回文建管處時，須以上列公會鑑定報告為安全之判斷原則，並影印其回文予管委會。」
及中華電線公司於八十七年六月十六日即申請台北市結構工程工業技師公會，就相鄰大直傳家寶社區公共設施進行安全評估等情，業經傳家寶管委會提出八十七年六月十四日大直傳家寶社區第五屆住戶室內牆壁龜裂會議書面意見表及現場照片為證（見原審卷第五頁至第二十頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
是本件所應審究者，厥為㈠系爭協議是否仍合法有效存在？本件是否仍有送請鑑定之必要？㈡依系爭協議，傳家寶管委會得請求鑑定之範圍如何？㈢傳家寶管委會可否依系爭協議或依侵權行為法則請求中華電線公司賠償損害？茲分項詳析如后：㈠、系爭協議仍合法有效存在，且本件仍有履行送請鑑定之必要：⒈按契約當事人一經意思表示一致，其契約即屬合法成立，雙方均應受其拘束，除兩造同意或有解除原因發生外，不容一造任意反悔請求解約，或無故撤銷（最高法院十九年上字第九八五號、二十年上字第六三二號判例參照）。
本件兩造當事人既於自由意思下就上開協議內容為意思表示之合致，雙方即應受上開協議內容之拘束。
中華電線公司雖抗辯因可歸責於傳家寶管委會未配合提出建物原始資料之原因，致鑑定工作無法順遂進行，而遭鑑定單位取消鑑定等語。
惟查中華電線公司八十七年六月十六日之申請案件，係因申請人，即中華電線公司未繳交鑑定費用，而未完成委辦手續，故台北市結構工程工業技師公會未進行鑑定工作，有台北市結構工程工業技師公會八十九年五月二十六日（）北結師根（七）字第八四二四號函可資為證（見原審卷第一０六頁）。
復經證人，即台北市結構工程工業技師公會指派之初勘技師曾慶正、吳鎮鯤到庭結證：「（如果沒有原始設計圖，是否可以鑑定？）可以」、「如果有原始圖可以幫助我們找出事實的真相，原始圖只是證據之一，我們還是會到現場做試驗，不會沒有原始圖而不鑑定。」
、「原始圖是證據之一，不是絕對必要。」
等語（見原審卷第一０九頁），是中華電線公司所辯因原始圖未能提出致鑑定單位取消鑑定等語，顯不足採。
⒉又中華電線公司雖復以因傳家寶管委會違反協議復行檢舉，且經台北市政府相關單位會勘並無安全之虞等，認已無依協議續行鑑定必要等情資為抗辯。
惟查因懷疑中華電線公司起造之「華電大直」社區工程導致系爭損害，要求政府相關單位協助處理或到現場會勘，是「大直傳家寶」社區住戶之合法權利，且系爭協議書內容對此等權利之行使並無任何限制，況中華電線公司隱瞞並未於期限內繳交鑑定費用，致台北市結構工程工業技師公會取消鑑定為真實原因，又擅於八十七年八月十四日以（）華總字第一八二號函告知傳家寶管委會係資料未補齊而遭取消鑑定，以延滯鑑定之進行，則縱認中華電線公司所辯台北市政府八十七年十月十五日之會勘通知係因傳家寶管委會檢舉所致，傳家寶管委會亦不過係合法行使其權利，有何違反系爭協議之處？而中華電線公司抗辯業經台北市政府相關單位會勘並無安全之虞云云，無非是以台北市政府建築管理處八十七年十月十五日會勘紀錄表及建築師陳奕鈞八十七年六月十六日鈞字第八七六一五號致台北市政府工務局建築管理處函為證（見原審卷第二十五頁、第四十六頁），惟按「建築物起造人、或設計人、或監造人或承造人，如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任」，建築法第二十六條後段定有明文。
查陳奕鈞為本件「華電大直」之監造人乙節，為兩造所不爭執，則「華電大直」於設計或施工上有無過失？是否為傳家寶社區受有損害之原因？與陳奕鈞建築師本身應否對傳家寶社區之損害負賠償責任有直接之關連，是陳奕鈞自非系爭協議第一點約定所謂之「公正」鑑定單位。
⒊況上開會勘紀錄明示：「．．．３、經勘查部分住戶及公共設施之樑面、牆面均有裂縫或滲水情形。
４、，．．．本案所提損壞鄰房異議時間，已逾該工程申報屋頂版勘驗日兩個月以上，．．．５、．．．本件損壞鄰房事宜，本處不予列管，請爭議雙方逕循司法途徑處理。」
且台北市政府工務局建管處並於八十八年五月二十日之協調會中表示：雖損鄰處理程序建管處已完成並已發使用執照，但不表示損壞非由建築造成，．．．有台北市議會市民服務中心協調洪文偉君陳情案會議紀錄影本附卷可稽（見原審卷第七十九頁）。
足認台北市政府八十七年十月十五日之會勘結論，不過係認系爭損壞，不符台北市建築爭議事件協調及處理評審作業程序之規定，而不予列管，非即可遽認系爭損壞確係安全無虞且中華電線公司已依系爭協議內容履行。
從而中華電線公司所辯因傳家寶管委會怠於配合、違反協議復行檢舉，且經台北市政府相關單位會勘並無安全之虞等，系爭損壞已無依協議續行鑑定必要云云，即不可採。
中華電線公司復未舉證證明系爭協議有何無效，或業經解除、撤銷情事，則系爭協議即仍合法有效存在，揆諸上開判例要旨，雙方自應受其拘束，仍有履行辦理鑑定之必要。
㈡、依系爭協議，傳家寶管委會得請求中華電線公司辦理鑑定之項目範圍：⒈鑑定項目僅為結構安全不包括「損害原因」、「修復方法」及「修復費用預估」：
查依系爭協議之第二點約定觀之，中華電線公司對於應委由何鑑定單位進行系爭損壞之鑑定，固有選擇權。
而中華電線公司於系爭協議達成後，隨即於八十七年六月十六日向台北市結構工程工業技師公會申請鄰房安全評估鑑定並繳納申請費用，足認中華電線公司業已行使其選擇權，選擇由台北市結構工程工業技師公會為系爭損害之鑑定單位。
其後雖因後續鑑定費用未繳，而遭取消其鑑定申請，應無損於中華電線公司選擇權行使之結果。
又查不動產之鑑定，申請人固得依實際需要，逐項申請，議價付費，此見諸上開台北市結構工程工業技師公會八十九年五月二十六日（）北結師根（七）字第八四二四號函所附鑑定申請書逐項列有：
現況檢查、損害原因研判、安全評估、修復建議、修復費用評估及其他事項等情自明。
復按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。
系爭協議內容於第一點載明。
．．申請結構安全鑑定，．．．，復於第三點約定：若鑑定結果對安全有疑慮，則華電須立即進行「損害原因研判鑑定」。
則依據系爭協議內容「結構安全鑑定」與「損害原因研判鑑定」係屬二不同階段之鑑定項目，甚為明確，無須別事探求，反捨協議內容文字而更為曲解。
至於協議內容第一項後段所謂「並由華電聯絡捷和依權責分攤修繕工作」等語，應係指捷和公司與中華電線公司就其等所提出之修繕計劃之內容，依權責分攤修繕工作之謂，此其所以規定於第一點後段，並於第三點另行約定「華電須立即進行損害原因研判鑑定」之理。
故傳家寶管委會僅得請求辦理結構安全鑑定，其餘請求就「損害原因」、「修復方法」及「修復費用預估」為鑑定，即屬無據，不應准許。
⒉鑑定標的物應包括「排水溝沈陷」、「路緣龜裂」及「人行道地磚龜裂」、「電梯門之裂縫」、「電梯間裂縫滲水」及「停車場出人口牆壁裂縫滲水」等附表所示公共設施毀損之安全性部分：
⑴查中華電線公司雖抗辯排水溝、路緣及人行道等處並無「結構」之存在，傳家寶管委會自無從請求中華電線公司進行「結構安全鑑定」，且前開協議既於傳家寶管委會社區召開「住戶室內牆壁龜裂會議」時做成，是兩造原意應僅要求中華電線公司就「住戶室內龜裂之處」進行鑑定，並未及於公共設施部分云云。
惟上開「住戶室內牆壁龜裂會議」時所做成之系爭協議書第四點載有：「協源營造公司（即中華電線公司出資興建之『華電大直』承造人）之意，本次鑑定結果，如若修復三年後仍然『沈陷』繼續．．．」等語（見本院卷第三二頁），足見兩造之原意，中華電線公司應進行「結構安全鑑定」之項目，自包括傳家寶社區所有發生「沈陷」現象之部分，不問該部分是否為住戶室內龜裂，抑或本身有無「結構」存在。
⑵次查，系爭協議書雖使用「結構安全鑑定」字眼，然而中華電線公司同意進行安全鑑定之項目是否需以「具有結構者」且僅包括「戶室內牆壁龜裂部分為限？既未約明，即應探求當事人之真意。
核傳家寶社區既係因鄰地「華電大直」社區興建期間發生「住戶室內龜裂」、「排水溝沈陷」、「路緣龜裂」、「人行道地磚龜裂」、「電梯門之裂縫」、「電梯間裂縫滲水」及「停車場出入口牆壁裂縫滲水」（見原審卷第五頁至第十七頁現場照片）等損害，傳家寶管委會乃於八十七年六月十四日召開會議，而與中華電線公司訂立系爭協議，則兩造協議時之真意顯係為鑑定上開沈陷及龜裂等一切損害是否影響傳家寶社區之整體結構安全，從而，其標的物自包括附表所示毀損部分，即不限於「具備結構者」且須為「戶室內牆壁龜裂」部分。
⑶從而，傳家寶管委會請求中華電線公司委請台北市結構工程工業技師公會就台北市○○區○○路五０七、五０七－一、五０七－二、五九三、五九五、六０一、六０一－一號大直傳家寶社區，對附表所示建物毀損部分，辦理結構安全鑑定，即屬正當，應予准許。
㈢、傳家寶管委會不得依系爭協議或依侵權行為法則請求中華電信公司賠償損害：⒈傳家寶管委會無從依協議內容請求損害賠償：
經核系爭協議內容，雙方係約定：先進行結構安全鑑定，如結構安全無虞，則於中華電線公司通知後二十天內由捷和公司與中華電線公司提出修繕計劃，並分擔修繕工作；
如結構安全有疑慮，則進一步進行損害原因研判鑑定。
至於修復方法、修復費用及知悉損害原因鑑定結果後，應如何進行損害賠償，於協議內容中則未加以約定。
是本件傳家寶管委會既係本於協議內容請求，關於結構安全鑑定結果如為安全無虞時，尚需通知後，中華電線公司與捷和公司始生於二十日內提出修繕計劃，並分擔修繕工作，及如中華電線公司及捷和公司未於二十日內提出修繕計劃，並分擔修繕工作時，得依民法第二百十四條易以金錢賠償等情。
經查本件傳家寶管委會僅於八十七年十一月三日以交通部郵局第七七五號存證信函催告中華電線公司進行結構及地層鑑定，並未舉證證明業已通知中華電線公司提出修繕計劃（見原審卷第二十六頁），是其依協議內容無論係請求中華電線公司回復原狀或易以金錢賠償其損害，均屬無據，不應准許。
⒉傳家寶管委會不得依侵權行為法則請求中華電線公司賠償損害：傳家寶管委會於本院就損害賠償部分雖已合法追加侵權行為法律關係為訴訟標的，惟按「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人權利者，定作人不負損害賠償責任。
但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」
民法第一百八十九條定有明文。
查傳家寶管委會既係主張因其社區鄰地「華電大直」集合住宅新建工程「施工不當」致其社區受有損害云云，然查中華電線公司係「華電大直」之起造人，但關於營建事務則委由協源營造公司負責承攬之事實，為兩造所不爭執，是縱認「華電大直」之建造行為，導致傳家寶社區建築物受有損壞，侵權行為人亦是承攬人協源營造公司，而非中華電線公司。
且縱中華電線公司為該「華電大直」新建工程之定作人，傳家寶管委會既未就中華電線公司之定作或指示有何過失加以說明並舉證，依民法第一百八十九條規定，中華電線公司自不負侵權行為損害賠償責任。是此部分請求，即無理由，不應准許。
四、綜上所述，傳家寶管委會依系爭協議內容，求為判命中華電線公司應委請台北市結構工程工業技師公會就台北市○○區○○路五０七、五０七－一、五０七－二、五九三、五九五、六０一、六０一－一號即大直傳家寶社區，對附表所示建物毀損部分辦理結構安全鑑定，洵屬正當，應予准許。
原審就此部分，為傳家寶管委會勝訴之判決，核無不合。
中華電線公司仍執陳詞，上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由應予駁回。
又前述不應准許部分，除傳家寶管委會追加部分應予駁回外，其餘部分，原審為傳家寶管委會敗訴之判決，要無違誤。
傳家寶管委會亦執陳詞，上訴指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，亦無理由，應予駁回。
五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件兩造上訴均無理由，傳家寶管委會追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 黃 豐 澤
法 官 王 淇 梓
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 三 月 六 日
書記官 張 美 華
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。