臺灣高等法院民事-TPHV,89,上,503,20010227,1

臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第五○三號
上 訴 人 甲○○
（原古清波）
被 上訴人 乙○○ 住彰

右當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十五日臺灣臺北
地方法院八十八年度訴字第二一三三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人負擔。
原判決第三項減縮為上訴人應給付被上訴人新台幣壹佰伍拾伍萬元，並自民國八十八年二月一日起至遷讓房屋日止，按月給付被上訴人新台幣伍萬元。
本判決所命之給付，上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰伍拾伍萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。

事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行之宣告。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠上訴人承租之初，一樓僅有一小塊平台及一個完整的牆面，二樓沒有屋頂只剩鏽蝕之鐵架，上訴人於一樓加設樓梯及鐵皮牆，並以木料、輕鋼架、防火板、鐵架、木板、隔熱版等重新修建，故系爭建物係上訴人所重新搭蓋。
又稅單僅能證明曾有建物，不能證明建物之實際情形。
㈡被上訴人尚積欠上訴人工程尾款新台幣（下同）三、四百萬元。
㈢上訴人於民國（下同）八十五年一月二十六日因詐欺案入獄服刑六個月，租金繳納至八十五年二月（該月租金由劉麗玉支付），出獄後繼續經營該洗車廠，並經被上訴人之同意，免收一年租金，至八十六年七月雙方協議租金降為每月五萬元，續付七個月後，因有意至台中發展，而與被上訴人之弟周滿津洽談收購洗車設備事宜，惟事後並未談成。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提照片六幀為證，並聲請勘驗現場及訊問證人孫學義。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡原判決主文第三項減縮為上訴人應給付被上訴人一百五十五萬元，並自八十八年二月一日起至遷讓房屋日止，按月給付被上訴人五萬元。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠系爭建物於出租時即存在，上訴人僅加以整修而已。
㈡被上訴人從未同意上訴人可一年免交租金，僅寬限其一年後再繳納。
又被上訴人同意將租金降為每月五萬元後，亦僅於八十六年十一、十二月及八十七年一、二、三、五、六月有收到租金，上訴人仍有連續二期以上之租金未繳納，被上訴人自得終止租約，請求上訴人遷讓系爭房屋。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提支票影本八件、房屋稅繳款書影本十一件、跨行匯款申請書影本三件、存摺影本、退票資料查詢簡覆單影本各一件為證，並聲請訊問證人蕭順良、周滿津。
丙、本院依職權函請臺北市稅捐稽徵處及臺北市政府工務局建築管理處，檢送臺北市○○街二九二號房屋稅籍資料及違建查報等資料。

理 由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。
民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。
本件被上訴人主張其就系爭房屋有事實上之處分權，既經上訴人以系爭房屋為伊重建為詞予以否認，上訴人自有提起確認之訴之法律上利益，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：伊將臺北市○○區○○段二小段二六０、二六０—一、二六一地號土地二分之一連同地上未辦保存登記之房屋租予上訴人，雙方定有租賃契約，約定租賃期限自八十三年六月六日起至八十八年六月三十日止，租金原約定為每月六萬元，嗣合意自八十六年七月起降為每月五萬元，惟上訴人自八十五年三月起即未按時繳納租金，直至租金降為每月五萬元後，始再陸續繳納七次租金，伊屢次向上訴人催討皆未獲清償，遂提前終止租約，又上訴人於八十八年九月二十七日未經同意擅自將系爭土地轉租予徐家聖，爰依據租賃契約第五條及民法第七百六十七條之規定，請求確認被上訴人就前揭土地上之系爭房屋有事實上之處分權，並請求上訴人及徐家聖將置於該建物內之物品遷移返還予被上訴人，及給付被上訴人一百九十三萬元租金及自八十八年二月一日起至遷讓房屋日止，按月給付被上訴人相當租金之違約金六萬元。
（原審為徐家聖敗訴之判決，未據其聲明不服，又被上訴人於本院審理中將訴之聲明第三項減縮為：上訴人應給付被上訴人一百五十五萬元，並自八十八年二月一日起至遷讓房屋日止，按月給付被上訴人五萬元，併予敘明。
）三、被上訴人則以：系爭建物係伊重新建造，並非舊有建物，故伊就該建物有事實上處分權；
又伊出獄後曾得被上訴人同意免繳一年租金，嗣協議降低租金為每月五萬元並按月繳納七個月後，因有意至台中發展，而與被上訴人之弟周滿津洽談收購洗車設備事宜，惟事後並未談成，並無積欠租金之情事等語置辯。
四、被上訴人起訴主張上訴人向伊承租臺北市○○區○○段二小段二六０、二六０—一、二六一地號土地二分之一連同地上房屋一棟，約定租賃期限自八十三年六月六日起至八十八年六月三十日止，租金原約定為每月六萬元之事實，業據被上訴人提出土地租賃契約書影本一件（見原審卷第八頁）及房屋稅單二紙（見原審卷第五十六頁至第五十八頁）為證，且為兩造所不爭執，復參以系爭租賃契約第五條特別就電費及水費之負擔加以約定，及該契約第十一條約定房屋稅由甲方負擔等情，被上訴人將原地上建物一併出租供上訴人使用，要無疑義。
五、按違章建築物雖為地政機關所不許登記，但非不得以之為交易之標的。
最高法院四十八年台上字第一八一二號著有判例可參。
又違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院八十六年台上字第二二七二號判決參照）。
經查，系爭臺北市○○街二九二號房屋係未經主管建築機關核准擅自興建之違章建築，且兩造於簽訂租賃契約時該土地上即有一兩層樓之建物存在，此為兩造所不爭執，復有臺北市政府工務局新違建勒令停工拆除通知單影本（見本院卷第一一一至一一四頁）在卷可稽，上訴人雖辯稱系爭房屋係伊承租後自行出資重新建造，故為伊所有云云，然查：㈠系爭房屋一樓靠近水源路鐵門及輕鋼架樓頂板為上訴人所加設，雖為被上訴人所不否認，然系爭房屋右側垂直於永春街之磚牆自永春街量起約一０五０公分長之磚牆部分，除外加一層防火板外，仍保留原有之磚牆，並非上訴人重新砌建，此為兩造所不爭執，並經本院至現場勘驗屬實（見本院卷第九十七、九十八頁）；
至平行於永春街之磚牆部分，除有一一０公分處原有一舊門，嗣上訴人以磚將門填封，另二七０公分之鐵皮牆係上訴人所增設，均為兩造所不爭（見本院卷第九十八頁），又現有牆四九九公分處之鐵門原為一舊牆，亦據證人蕭順良至現場證述無訛（見本院卷第九十九頁），證人孫學義並到場結證稱：「面臨永春街一一０公分為一小門；
面臨永春街在現在空地處有一大門，其餘四周都是牆，現場鐵皮牆自永春街起算四面處原有一道磚牆，另水源路現空地鐵柵門原為磚造平房之磚牆。」
（見本院卷第九十九頁背面、一００頁）等語，參酌屋中仍有中柱數枝及原來水泥樓板（見本院卷第一０二頁勘驗附圖），及對照改建前之照片影本（見本院卷第一一五頁由臺北市政府工務局建管處函送之照片影本），足見系爭房屋一樓部分主要牆壁及樓板皆留存自原有建物，上訴人僅將部分牆壁改設為鐵門或增設樓梯樓頂板、加裝鐵皮牆，以符合營業之需要，原有建物之同一性並未變更，其辯稱舊有建物僅有一個完整之牆面，其餘皆為伊所興建云云，尚不足採。
㈡系爭房屋二樓部分原作辦公室及工寮之用，屋頂為石綿瓦，且四面都有牆圍起來，靠近永春街部分之建材為鋼架、靠近水源路部分之建材為鐵條架等情，業據證人蕭順良及孫學義證述在卷（見本院卷第九十九頁、一００頁），且經本院勘驗結果二樓確有一約九十公分之女兒牆及紅色舊鋼架，屬原有建物（見本院卷第九十八頁背面），上訴人陳稱除舊鋼架外，均為伊所搭蓋云云，亦無足採。
㈢綜觀前述一、二樓之修建狀況，被上訴人雖有翻修或加裝設備之情事，惟該建物舊有之牆壁、樓梯、鋼架等皆予以保留，並未全數拆除重建，就整體建物結構而言，自屬整修而非重建，上訴人辯稱系爭房屋為伊拆除舊屋後重新建造云云，即非可採。
從而，系爭房屋即為訂立租約時坐落於系爭土地之建物，而該建物係被上訴人於七十八年向訴外人盧茂逵、鮮霸王食品股份有限公司（下稱鮮霸王公司）所買受，參照前開判例及說明，被上訴人就系爭房屋自已取得事實上處分權。
六、次按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。
租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。
其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約。
修正前民法第四百四十條定有明文。
且兩造租賃契約第五條亦明定：如乙方（即上訴人）超過二個月未付租金，視同租約提前到期，由甲方收回土地及乙方於該土地興築之地上物，乙方不得異議（見原審卷第八頁背面）。
經查，系爭租賃期限自八十三年六月六日起至八十八年六月三十日止，租金原約定為每月六萬元，嗣合意自八十六年七月起降為每月五萬元，上訴人於八十五年二月前均按月繳納租金，其後即未再繳納，直至租金降為每月五萬元後，上訴人有再繳納七次租金等情，業據被上訴人提出土地租賃契約書影本一件（見原審卷第八頁）、支票影本八件（見本院卷第四十頁、第一六二至第一六四頁）、跨行匯款申請書影本三件（見本院卷第一六五至第一六七頁）及存摺影本（見本院卷第三十九頁、第四十一至第四十三頁）、退票資料查詢簡覆單（見本院卷第一六一頁）影本各一件為證，且具形式真正為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
上訴人雖以被上訴人尚積欠其三、四百萬之工程款，且曾同意免收一年租金等語置辯，然被上訴人否認積欠上訴人款項，證人周滿津亦到庭證稱：「（那段時間，你們有同意一年免收租金？）是因為他剛出獄，給他一年緩衝，暫時不收租金，有答應他一年到期後，一次收齊一年租金，並非免收租金。」
（見本院卷第一四八頁）等語，上訴人就此租金已清償之有利於己之事實復未提出任何證據以資證明，其上開辯述，自不足採信。
從而，上訴人在八十六年七月協議調降租金前，已有十六個月之租金未繳，自調降租金為五萬元後，亦僅繳納七個月之租金，其至八十八年三月止，共積欠被上訴人三十個月（16+14=30）之租金，其遲付租金之總額顯已逾二個月，被上訴人於八十八年三月二十三日以彰化永安街郵局第三十號存證信函催告上訴人於十日內繳付積欠之租金（見原審卷第十二頁），上訴人未於該期限內給付，被上訴人遂於八十八年四月六日以彰化永安街郵局第四十號存證信函通知上訴人終止租約（見原審卷第十三頁），依前開法條規定，自生合法終止租約之效力。
另系爭租約第七條固約定：租期屆滿時，如甲方（即被上訴人）不續約，不得於該土地上經營乙方當時所從事之業務，並應同時支付乙方（即上訴人）設備費及權利金新台幣壹佰萬圓正。
如乙方不續約，則甲方無償收回土地及地上建築物設備，其用途由甲方自行決定，不受限制（見原審卷第八頁背面）。
惟上訴人既已自承伊續付五萬元租金七個月後即八十七年間，有意遷往台中發展而與周滿津價談讓售問題云云（見本院卷第七十六頁），亦未再給付租金，證人周滿津亦陳證：上訴人主動提出讓購機器設備之要求，但被上訴人並未答應（見本院卷第一四八頁）其有不願續租之意思甚明，該租賃契約因上訴人未付租金而提前終止，自應適用該條後段之約定，由甲方無償收回系爭土地及房屋，上訴人辯稱被上訴人應支付其設備補償費云云，即不足採。
七、綜上所述，系爭房屋並非上訴人所重建，又兩造間之租賃關係既已因終止而消滅，依兩造租賃契約第五條之規定，被上訴人自得請求其遷讓系爭房屋，並自租約終止日起至遷讓日止給付相當於租金五倍之違約金，從而，被上訴人請求確認其對台北市○○街二九二號地上物有事實上處分權，及請求上訴人遷讓系爭房屋，並給付被上訴人一百五十五萬（積欠之租金）及自八十八年二月一日起至遷讓房屋日止，按月給付被上訴人五萬元（八十八年二月及三月為積欠之租金，四月起為相當於租金之違約金），為有理由，應予准許。
原審為被上訴人勝訴之判決（除減縮部分外），於法並無不合。
上訴人仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
惟查上訴人陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經斟酌後核與判決結果不生影響，自無庸一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 黃 小 瑩
法 官 吳 謀 焰
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二 日
書記官 黃 瑞 芬
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。