臺灣高等法院民事-TPHV,89,上,569,20010220,1

臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第五六九號
上 訴 人 甲○
丙○
乙○
共 同
訴訟代理人 周俊智律師
被 上訴人 台北市立復興高級中學 設台北市○○○路七十號
法定代理人 陳萬
訴訟代理人 溫光雄律師

右當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國八十七年十月十四日臺灣士林
地方法院八十五年度重訴字第一七二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
原判決主文第一項應更正為上訴人甲○○○、丙○○、乙○○應自台北市○○區○○路五十四號建物之基地遷出。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人甲○○○負擔五分之三、上訴人丙○○、乙○○各負擔五分之一。
原判決主文第一、三項所命給付，上訴人丙○○如於假執行程序實施前，以新台幣陸佰肆拾參萬參仟零參佰陸拾肆元或同額台北銀行可轉讓定期存單預供擔保，得免為假執行。

事 實
甲、上訴人甲○○○、丙○○、乙○○方面：
一、聲明：
(一)、原判決不利於甲○○○、丙○○、乙○○部分廢棄。
(二)、右廢棄部分，１、被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回，２、被上訴人並應容忍甲○○○就其所有門牌號碼台北市○○區○○路五四號二層樓房建物所占基地，如原判決附圖 (下稱附圖)所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分 (面積各為二．七五平方公尺、七二．０四平方公尺及六九．六八平方公尺)，對坐落台北市○○區○○段一小段一七０、一七二、一七三地號三筆土地，向地政機關為地上權登記。
(三)、第一、二審訴訟費用除確定部分外，均由被上訴人負擔。
(四)、如受不利判決，請准上訴人丙○○提供現金或同額台北銀行可轉讓定期存單為擔保，免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
(一)、上訴人甲○○○部分：
１、甲○○○就系爭土地已因時效取得地上權登記請求權，並非無權占有：依土地登記規則第二十八條規定：「左列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：．．．．七、依民法第七百六十九條、第七百七十條或第七百七十二條規定因時效完成所為之登記。
．．．」，並參諸最高法院五十二年台上字第一一二三號判例，本件甲○○○因時效取得地上權登記請求權，而向地行機關聲請登記為地上權人乙案，於八十五年六月二十五日因故遭駁回後，立即於同年十月間提起本件反訴，實乃法所許，法院應為實體審理，不能逕為駁回。
況依民法第一百九十九條第三項規定「不作為亦得為給付」，本件甲○○○係請求被上訴人容忍甲○○○向地政機關為地上權登記，並非命被上訴人協同或同意甲○○○為地上權登記，並無若何違法？
２、被上訴人於原審起訴之請求欠缺保護必要，原判決違法：⑴、附圖所示Β部分係計劃道路用地，屬都市計畫公共設施用地，參照台北市政府各機關、學校被占用市有房地免追收不當得利處理原則第二條規定：「管理機關處理被占用市有房地，有左列情形之一者得免追收占用期間之不當得利（使用補償金）：．．．二、占用人占用都市計畫公共設施用地，願意切結於公共設施開闢時無條件還地，並自切結日起支付使用費者。」
之意旨，甲○○○已依上開規定書立切結書，則被上訴人於原審起訴之請求顯無保護之必要。
⑵、系爭一七二地號土地為道路保留地，一七三地號土地為遭切割之畸零地，均不能供被上訴人整體規劃使用，被上訴人不願撤銷撥用，執意進行本件訴訟，置有利於甲○○○之相關法令規定於不顧，致損及甲○○○之合法權益，顯屬權利濫用，足認被上訴人本件請求之不當與原判決之不法。
⑶、被上訴人所舉八十四年八月三十一日之切結書，係甲○○○之子趙振鵬以其自己名義所書立，內容未經甲○○○事後同意，實不足以拘束甲○○○。
(二)、依最高法院五十二年台上字第一一二三號判例意旨，調處並非本件訴訟必行之程序要件。
又依最高法院七十一年度台上字第五０三五號判決意旨及五十一年台上字第二六八０號判例意旨，系爭土地既已撥給被上訴人使用，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關即被上訴人行使所有人權利，故被上訴人應有設定地上權之權能；
況被上訴人於原審既得行使所有權人之權能而為原告，然卻規避為被告之資格，豈能謂公平合理？
(三)、上訴人乙○○及丙○○部分：
１、乙○○係系爭建物所有人即甲○○○之子，乃占有輔助人，依民法第九百四十二條及民事訴訟法第四百零一條之規定，應以甲○○○為占有人，並以之為被告方屬適法，故被上訴人於原審以乙○○為被告請求遷讓房屋及返還不當得利，顯有不當。
２、另丙○○係海員，長年在海上，只單純寄籍在系爭建物內，並未占用系爭土地，被上訴人於原審以丙○○為被告，請求遷讓房屋及返還不當得利，顯有違法。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提台北市政府教育局八十九年十一月三日函、上訴人存證信函、切結書、監察院監察業務處八十九年十一月十八日函（均影本）等文件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
(一)、上訴人之上訴及上訴人丙○○假執行之聲請均駁回。
(二)、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
(一)、本件甲○○○占有之始係無權占有，非自始以行使地上權之意思占有系爭土地，參諸高法院六十四年台上字第二五五二號判例意旨，自無時效取得地上權之可言。
(二)、次查因時效而取得地上權登記請求權者，在未為登記前，其占用土地，仍屬無權占有，最高法院民、刑庭會議著有決議。
本件甲○○○既非以行使地上權之意思占有系爭土地，其不能因時效而主張取得地上權之登記請求權已如上述，則其請求被上訴人容忍其地上權登記之請求即屬顯無理由，應予駁回。
(三)、再甲○○○雖曾向地政機關聲請以取得時效為原因之地上權登記，依土地登記規則第一百十四條，土地法第五十九條第二項規定應經調處程序後，始得以土地所有權人為被告訴請土地所有權人容忍其為地上權之登記。
而今該項登記聲請業經地政機關為駁回處分，顯屬地政機關尚未受理；
甲○○○又未以土地所有權人國有財產局為被告起訴請求其容忍，與最高法院八十三年台上字第三二五二號判例意旨闡釋之辦理程序不符，且其以無處分權能之管理機關即被上訴人為被告，亦屬當事人不適格，此參最高法院七十九年度台上一六一五號判決意旨甚明。
(四)、甲○○○之代理人趙振鵬於書立切結書：「願依協調會決議時限，辦妥搬遷，屆時房舍交由市立復興高中處理，否則．．．」等語，縱其得主張以行使地上權之意思而占有，亦因其已拋棄而消滅甚明。
雖甲○○○否認該項切結書，指係其子以自己之名義所書立，不受拘束云云。
惟依台北市議會議服財字第七一Ο二四七號函主旨：「檢送本會市民服務中心協調市民甲○○○君陳情案會議記錄乙份如附件，請查照」、下午二時三十分會議紀錄會議結論草稿及由訴外人林瑞圖為保證人之切結書，足見甲○○○與趙振鵬共同與會，而由趙振鵬以代理人身分簽立切結書之事實至明，依民法一百六十九條規定，上訴人仍應負授權人之責任。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提台北市議會函、會議結論草案、切結書等文件為證。
丙、本院依職權向台北市教育局函查該局處理甲○○○陳情案之結果，並履勘現場。

理 由
甲、程序方面：
一、被上訴人於本院言詞辯論時，將其請求甲○○○、丙○○、乙○○應自台北市○○區○○路五十四號建物內遷出之聲明，更正為甲○○○、丙○○、乙○○應自台北市○○區○○路五十四號建物之基地遷出，不變更訴訟標的，依民事訴訟法第四百六十三條準用第二百五十六條規定，應予准許，先此敘明。
二、次按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故對於是類財產，准由管領機關起訴，代國家主張所有權人權利，最高法院五十一年台上字第二六八Ｏ號判例意旨足資參照。
本件系爭土地雖為中華民國所有，但被上訴人為管理者，有土地登記簿謄本可稽，揆諸前開說明，復興高中以管理機關之地位代表國家起訴，核無不合。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段一小段一七Ｏ、一七二、一七三、一八七、一九四之一地號土地，係國有土地，交被上訴人管理。
上訴人甲○○○未經同意，擅自在前開一七Ｏ、一七二、一七三地號土地上搭蓋門牌號碼台北市北投區○○路五十四號違章建物，占用面積依序為二．七五平方公尺、七二．○四平方公尺及六九．六八平方公尺，位置分別如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示，並供上訴人乙○○、魏振國居住，而與之共同無權占用系爭建物之基地，爰求為命上訴人甲○○○應將坐落台北市○○區○○段一小段一七Ｏ、一七二、一七三地號土地上建物即門牌號碼台北市○○區○○路五十四號（面積依序為二．七五平方公尺、七二．○四平方公尺及六九．六八平方公尺）如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分拆除，將基地返還被上訴人，上訴人甲○○○、丙○○、乙○○應自前開建物之基地遷出，並應與原審共同被告何中堃給付被上訴人一百十四萬四千七百六十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月給付被上訴人一萬九千八百十九元之判決；
上訴人甲○○○則於原審提起反訴，求為命被上訴人應容忍甲○○○就其所有門牌號碼台北市○○區○○路五四號二層樓房建物所占基地 (面積各為二．七五平方公尺、七二．０四平方公尺及六九．六八平方公尺）如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，對坐落台北市○○區○○段一小段一七０、一七二、一七三地號三筆土地，向地政機關為地上權登記之判決【原審命上訴人甲○○○應將坐落台北市○○區○○段一小段一七Ｏ、一七二、一七三地號土地上建物即門牌號碼台北市○○區○○路五十四號（面積依序為二．七五平方公尺、七二．○四平方公尺及六九．六八平方公尺)如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分拆除，將基地返還被上訴人，上訴人甲○○○、丙○○、乙○○應自前開建物遷出 (嗣更正為自基地遷出)，並應給付被上訴人三十萬一千二百五十七元，及自八十五年六月十五日起至交還土地之日止，按月給付被上訴人五千九百四十六元，而駁回被上訴人其餘請求及上訴人甲○○○之反訴，僅上訴人甲○○○、丙○○、乙○○就其敗訴部分上訴，被上訴人就敗訴部分則未聲明不服】。
二、上訴人甲○○○辯稱：被上訴人管理系爭土地之初，系爭建物即已建造其上，被上訴人當時即知悉上情，足見伊和平繼續占有使用系爭土地已逾二十餘年，且伊係基於在系爭土地上建築房屋為目的而使用系爭土地之地上權意思而占有土地，非屬無權占有，無不當得利可言，且附圖所示Β部分係計劃道路用地，屬都市計畫公共設施用地，伊已依台北市政府各機關、學校被占用市有房地免追收不當得利處理原則第二條規定書立切結書，應免收占用期間之不當得利；
而系爭一七二地號土地為道路保留地，一七三地號土地為遭切割之畸零地，均不能供被上訴人整體規劃使用，被上訴人不願撤銷撥用，執意進行本件訴訟，顯屬權利濫用，提起本件訴訟，即無保護之必要。
且伊反訴對系爭建物占用之基地已因時效取得而有地上權登記請求權，被上訴人應容忍伊向地政機關為地上權登記各等語，資為抗辯。
另上訴人乙○○辯稱：伊係上訴人甲○○○之子，乃占有輔助人，被上訴人以伊為對象，請求自系爭建物之基地遷出及返還不當得利，即非適法等語置辯。
上訴人丙○○辯稱：伊係船員，只單純寄籍在系爭建物內，並未占用系爭建物之基地，被上訴人以伊為對象，請求自系爭建物之基地遷出及返還不當得利，自有未洽各等語置辯。
三、查被上訴人主張系爭台北市○○區○○段一小段一七Ｏ、一七二、一七三、一八七、一九四之一等地號土地，係中華民國所有，由被上訴人管理，有被上訴人提出之土地登記謄本可稽 (見原審卷一第一○至一七頁)，且為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分之主張為真正。
被上訴人另主張上訴人甲○○○未經同意，擅自在前開一七Ｏ、一七二、一七三地號土地上搭蓋門牌號碼台北市○○區○○路五十四號違章建物 (占用面積依序為二．七五平方公尺、七二．○四平方公尺及六九．六八平方公尺）如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，並兼供上訴人丙○○、乙○○居住，而與之共同無權占用系爭建物之基地等情，並經原審囑託台北市士林地政事務所派員測量在案，有測量成果圖可憑 (見原審卷二第二○一、二○二頁、原審卷二第八一、八二、一○一、一○二頁），然上訴人否認其事，並分別以前詞置辯。惟查：
(一)、地上權，係用益物權之一種，主張取得時效者，須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，最高法院六十四年台上字第二五五二號判例足資參照。
又占有人縱於完成地上權取得時效後，所取得者僅為地上權之登記請求權，可依土地法與土地登記規則之相關規定，請求登記為地上權人而已，土地所有人並不負協同或同意占有登記為地上權人之義務；
占有人因時效完成而取得地上權登記請求權以後，在未完成登記以前，對土地所有人原則上仍屬無權占有。
(二)、本件上訴人甲○○○自承系爭門牌號碼台北市○○區○○路五十四號之違章建物早於四十九年之前，即由訴外人秦占元興建。
其後，訴外人趙丕祥及上訴人甲○○○之夫趙涵容 (七十八年六月二十日死亡)於六十四年一月十八日共同出資向訴外人秦占元之配偶陶樹文買受系爭建物，而信託趙丕祥管理。
六十八年七月二十九日，趙涵容給付趙丕祥之共同出資額後，再由趙丕祥以買賣方式將系爭建物讓與趙涵容等情，有上訴人甲○○○於八十六年四月十七日所具之民事答辯及反訴 (二)聲請調查證據狀可證 (見原審卷二第三五頁)，且被上訴人另案訴請訴外人趙振鵬拆屋還地之訴訟中，訴外人趙振鵬主張趙涵容於七十八年六月十三日將系爭建物讓與甲○○○，系爭房屋之事實上處分權人為甲○○○等語，有原法院八十二年度訴字第三五號民事判決可稽 (見原審卷一第一八至二五頁）；
而甲○○○於原法院履勘現場時，亦陳稱：「五十四號房屋是我們自己蓋的，是由原來舊屋蓋出來，有稅單，但無權狀」等語 (見原審卷第頁）；
嗣該案上訴後，本院八十二年度上字第一四八八號民事判決亦認甲○○○對於系爭建物有事實上處分權，有本院八十二年度上字第一四八八號民事判決可稽 (見原審卷一第二六至三二頁)。
足見上訴人甲○○○應為系爭台北市○○路五十四號建物之事實上處分權人，要無疑義。
(三)、上訴人甲○○○雖主張伊對系爭建物所占有之土地，已因時效取得地上權云云，並舉證人趙丕祥為證。
惟證人趙丕祥僅稱伊曾向訴外人秦占元購買系爭土地上坐落之平房，並出讓房屋之一半權利給上訴人甲○○○之夫趙涵容，約民國七十年前後，則將房屋之另一半權利贈與趙涵容，土地係公家的等語 (見原審卷二第五六頁) ，並未告知上訴人甲○○○或其夫趙涵容得以行使地上權之意思占有系爭房屋坐落之土地，是以證人趙丕祥之證言尚不足為上訴人甲○○○有利之佐證；
且上訴人甲○○○曾於八十四年間，為請求被上訴人撤銷撥用系爭一七三地號土地，向台北市議會陳情，由時任台北市議員之林瑞圖安排，於八十四年八月三十一日下午二時三十分假台北市議會交通委員會會議室召開協調會，與會者有上訴人甲○○○、被上訴人前校長陳必讀、林瑞圖議員及台北市政府財政局官員陳錦郎、教育局官員馮清皇、季路之，協調結論如下：「(一)、茲因陳情人 (即上訴人甲○○○)家庭狀況甚差 (有精神分裂者、中風殘障者），短期內搬遷不易，故請主管機關呈報市長暫緩提出訴訟，恩允於民國八十五年五月三十一日完成搬遷，以體恤民疾。
(二)、陳情人冀予市府，照顧殘障福利立場，以專案辦理優先配售國宅。
(三)、陳情人並切結保證，並由林議員瑞圖作保 (如附影本)。」
，有該會議紀錄附卷可稽 （見本院卷第一○五頁），倘上訴人甲○○○係以行使地上權之意思占有系爭建物坐落之土地，豈會如此陳情？又林瑞圖議員依協調會之結論作保之切結書，雖非上訴人甲○○○所具名，而係其子趙振鵬以自己名義所寫，然上訴人甲○○○既已親自參與協調會而同意協調結論，自係當場同意其子趙振鵬為之出具切結書，否則參與協調之林瑞圖議員豈會於該切結書上簽名作保？上訴人甲○○○空言否認未授權其子趙振鵬書立該切結書，自不足採。
再者，依該協調會之會議紀錄觀之，上訴人甲○○○既係親自與會，並同意協調結論，則其縱未出具林瑞圖議員作保之切結書，亦不影響其應依協調結論第二項所定時間完成搬遷之效力，益見上訴人甲○○○並非以行使地上權之意思而占有系爭建物坐落之土地，是其主張對系爭建物所占有之土地已因時效取得地上權云云，即非可採。
退而言之，縱認上訴人甲○○○對於系爭建物所占有之土地，已符合時效取得地上權之要件，亦僅得為地上權登記之請求而已，在尚未為地上權登記前，仍不得執之對抗土地所有權人。
本件上訴人甲○○○尚未完成地上權登記，為其所不爭執，自難謂其對系爭建物占有之土地已有使用之正當權源。
從而，其對於土地所有權人而言，仍屬無權占有。
(四)、又占有人若依土地登記規則第一百十四條規定，由其一方之聲請，登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人對之提出異議者，登記機關應依土地法第五十九條第二項規定予以調處。
不服調處者，應於接到調處通知後，十五日內向司法機關訴請處理。
調處結果，若對占有人不利，占有人對土地所有人提起訴訟，即應請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去。
此容忍義務為不作為義務，因占有人行使地上權登記請求權而發生，最高法院七十七年台上字第二二七九號判決意旨亦足參照。
本件上訴人甲○○○並未主張其已向地政機關聲請登記為地上權人，其於八十五年五月十三日提出之申請案，已被台北市士林地政事務所駁回在案，有該所八十五年六月二十五日第二八七號通知可憑 (見原審卷一第二○四頁），未經地政機關受理，亦無調處之證據，是以縱認上訴人甲○○○對於系爭建物所占有之土地，已符合時效取得地上權之要件，亦不得執之對抗被上訴人，最高法院六十九年第五次民事庭會議決議：「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。」
、八十年第二次民事庭會議決議：「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。」
及最高法院八十六年度台上字第三一四○號判決意旨：「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，經本院六十九年度第五次民事庭會議決議在案。
至占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固經本院八十年度第二次民事庭會議決議予以補充。
惟後者旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。
倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，即無該決議之適用。」足資參照。
(五)、雖上訴人甲○○○於八十九年間，曾就被上訴人提起本件訴訟事向監察院陳訴，由財政部國有財產局為之查復，有該局於九十年一月十一日以台財產局接第八九○○○三四五○二號函檢送之查復書可稽 (見本院卷第一一四至一一八頁）。
該查復書之處理意見載明：【 (一)、本案陳訴人 (即上訴人甲○○○)占用之一七○、一七二、一七三地號等三筆土地，因其中一七二地號土地為計劃道路，應由台北市政府辦理撥用，復興高中無法作校舍使用，建議由台北市政府針對上述土地重新檢討，是否確有保留公用之必要，如經檢討無保留公用必要，應由復興高中申請撤銷撥用，變更非公用財產，移交本局接管，依法處理。
(二)、本案土地倘經復興高中申請撤銷撥用，變更非公用財產，移交本局接管，陳訴人之占用如經審認符合財政部八十九年六日二十一日修正之「各機關經管國有公用被占用不動產處理原則」一、通案之處理原則 （一)７款『符合國有財產法第四十二條第一項但書第一款至第三款規定得逕予出租者。』
規定之情形，其地上物得現狀移交。
至訴訟中之案件，得由復興高中依同原則一、通案之處理原則 (三）６款『停止或撤銷排除占用之措施，辦理變更非公用財產及現狀移交事宜。』
規定辦理。
並於本局接管後，再由陳訴人依規定向北辦處申辦承租事宜。
】等情 （見本院卷第一一八頁)，僅係國有財產局對於上訴人甲○○○向監察院之陳訴案所提出之建議，在台北市政府尚未針對系爭一七二地號土地重新檢討前，該一七二地號土地非無保留公用之必要，是以國有財產局查復書之處理意見並無拘束台北市政府或被上訴人之效力。
且被上訴人迄今仍表示上訴人甲○○○占用之一七○、一七二、一七三地號土地，因位於該校宿舍區，並相互連接，已有使用計劃，故無法撤銷撥用返還財政部國有財產局供上訴人甲○○○理承租等語，有台北市政府教育局八十九年七月十八日北市教八字第八九二四六一○六○○號函可證 (見本院卷第五三頁），上訴人甲○○○縱有向國有財產局承租之意願，亦無法改變系爭土地仍由被上訴人撥用之事實，亦與系爭一七三地號土地係畸零地而不得作寄宿住宅使用無涉。
本件上訴人甲○○○既未經被上訴人同意，擅自在前開一七Ｏ、一七二、一七三地號土地上搭蓋系爭台北市○○區○○路五十四號違章建物 (占用面積依序為二．七五平方公尺、七二．○四平方公尺及六九．六八平方公尺) 如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示，業經原審及本院履勘現場，且經原審囑託台北市士林地政事務所派員測量在案，有勘驗筆錄及測量成果圖在卷可資佐證 (見原審卷一第一○二、一○三頁、原審卷二第八一、八二、一○一、一○二、二○一、二○二頁) ，則被上訴人請求上訴人甲○○○將系爭如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分建物拆除，並將基地交還被上訴人，即有權利保護之必要，難謂被上訴人有權利濫用情事。
(六)、次查上訴人乙○○雖係上訴人甲○○○之子，亦設址於台北市○○區○○路五十四號之系爭建物，惟其係與配偶何中堃、子穆嘉佑另立一戶居住該處，尚非上訴人甲○○○之占有輔助人可資比擬，有戶籍謄本可稽 (見原審卷一第三八頁），則上訴人乙○○向上訴人甲○○○借住系爭建物而占用坐落之基地，對被上訴人即屬無權占有。
至於上訴人丙○○，經原審向台北市警察局北投分局函查，確係居住於台北市○○區○○路五十四號之系爭建物，有該分局八十七年七月八日北市警投分四字第八七六一Ｏ三九六ＯＯ號函及戶籍謄本在卷可參(見原審卷一第三七頁)，則上訴人丙○○居住系爭建物而占用坐落之基地，亦屬無權占有，不因充當船員而異。
是以被上訴人請求上訴人乙○○、丙○○與甲○○○應自系爭建物之基地遷出，亦屬有據。
(七)、末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；
但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第一百七十九條、第一百八十一條但書分別定有明文。
又無權占有他人之土地，可獲得相當於租金之利益，而土地所有人自受有相當於租金之損失，為社會通常之觀念，最高法院六十一年台上字第一六九五號判例意旨亦足參照。
按租用基地建築房屋，其租金以不超過土地申報總價額年息百分之十為限，土地法第一百零五條、第九十七條第一項著有明文。
公有土地則以各該筆土地之公告地價為申報地價，平均地權條例施行細則第二十一條亦有明定。
本件系爭土地附近有一幼稚園，週圍均係三、四層建物，距離台北市北投區○○○路即被上訴人校園約二百公尺。
距離台北市○○區○○街之公車、市場約五百公尺，該處為山坡地，巷弄狹窄，有原審及本院勘驗筆錄附卷可參 (見原審卷一第一○二、一○三頁、原審卷二第八一、八二、一○一、一○二頁）。
本院審酌系爭土地之上開現況及其經濟繁榮程度、交通生活便利等一切情狀，認為以申報地價年息百分之三計算損害金為適當。
從而被上訴人請求上訴人返還自八十年六月十五日起至八十五年六月十四日止，回溯五年相當於租金之不當得利三十萬一千二百五十七元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十五年六月十五日起至返還土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利五千九百四十六元（詳細計算式，如原判決附表一所示），即屬有據，逾此部分之請求，即非有據。
雖上訴人另辯稱上訴人甲○○○已依「台北市政府各機關、學校被占用市有房地免追收不當得利處理原則」第二條規定出具切結書，被上訴人不得再請求占有土地期間之不當得利云云。
惟查「台北市政府各機關、學校被占用市有房地免追收不當得利處理原則」係台北市政府八十六年三月十二日頒布之單行法規，嗣該府為加速清理被占用市有土地，另訂「台北市政府加強清理及處理被占用市產計劃」，明定占用人應於八十九年十二月底前依台北市政府所訂一至三個月期限內自動拆屋還地或遷讓房地而達成和解者，始免追收五年無權占有使用補償金，有台北市政府教育局八十九年十月十二日北市教八字第八九二六八一八○○○號函可資參酌。
本件上訴人甲○○○既未於八十九年十二月三十一日前與被上訴人和解而依台北市政府所訂一至三個月期限內自動拆屋還地，自難援引該規定主張免付五年無權占有期間之不當得利，是以上訴人此一抗辯，亦不足採。
四、綜上所述，本件被上訴人請求上訴人甲○○○將附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分建物拆除，將基地返還被上訴人，並請求上訴人甲○○○、丙○○、乙○○應自前開建物之基地遷出 (原判決主文第一項原記載為上訴人甲○○○、丙○○、乙○○應自台北市○○區○○路五十四號建物內遷出，被上訴人業已更正自基地遷出），且應給付被上訴人三十萬一千二百五十七元，及自八十五年六月十五日起至交還土地之日止，按月給付被上訴人五千九百四十六元，即屬正當，應予准許。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
又被上訴人勝訴部分，上訴人丙○○於本院審理中陳明願供擔保請准免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 郭 松 濤
法 官 黃 豐 澤
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日
書記官 廖 麗 蓮
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。