臺灣高等法院民事-TPHV,89,上,859,20010221,1

臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第八五九號
上 訴 人 甲○○
樓
訴訟代理人 黃惠卿 住
被上訴人 世華聯合商業銀行股份有限公司
設台北市○○路六五號
法定代理人 汪國華 住
訴訟代理人 陳文祥 住
蕭義忠 住

右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國八十九年六月三十日臺灣新竹地方法
院八十九年度訴字第十二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、依民國（下同）八十九年十一月一日修正之銀行法第十二條之一及改進銀行業務注意事項第二條第一款第三目之規定，銀行承作消費者有擔保借款之上限應為其擔保品之八成，且於銀行取得足額擔保時，不得再要求借款人提供連帶保證人。
本件借款人黎新發之不動產既經被上訴人評估，於擔保品之價值範圍內，核貸新臺幣（下同）二百九十萬元，依上開規定，已不得要求黎新發提供連帶保證人，而其將該擔保品以一百六十萬元之低價拍賣，不足償還部分，再依連帶保證關係，要求上訴人支付，將風險完全轉嫁予上訴人，已顯失公平。
況被上訴人制式之保證契約書未明定保證期限，且未將保證書交付予上訴人，亦有違誠信原則，依消費者保護法第十二條第一項規定，自屬無效。
㈡、銀行與消費者間連帶保證人之規定，不僅單方免除銀行承攬風險之責任，片面加重債務人及保證人之責任，更藉由連帶二字，規避其應盡之告知義務，迫使連帶保證人處於已將先訴抗辯權拋棄而不自知之劣勢，依八十八年四月二十八日施行之民法第二百四十七條之一、第七百三十九條之一及民法債篇施行法第十七條、第三十三條之規定，本件消費借貸契約中連帶保證人之約定亦屬無效。
㈢、本件連帶保證人除上訴人外，尚有借款人黎新發之妻，被上訴人未先向黎新發及其妻追償，卻先行假扣押上訴人所有之土地，有失公平。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、銀行與連帶保證人間之保證契約，乃保證人擔保借款人對銀行債務之清償責任。
銀行對保證人不負任何義務，保證人亦無從自銀行獲取報酬，係一單務、無償契約，非消費借貸之法律關係，保證人亦非消費者，兩造所簽訂之保證契約自無消費者保護法之適用。
㈡、系爭連帶保證契約有效。
⒈上訴人於原審已自承其為連帶保證人，而上訴人係受過教育之人，為建設公司負責人，與銀行往來經驗豐富，自應知悉相關契約中連帶保證之規定，且被上訴人並未限制其簽立保證書之期限，上訴人自可於研究清楚後，再決定是否簽字，自不能因本件借據、保證書等契約為定型化契約條款，即認有違平等互惠原則而無效。
⒉被上訴人係對主債務人黎新發名下之抵押不動產強制執行拍賣部分受償後，調查黎新發及其妻均已無其他可供執行之財產，始就不足受償部分依連帶保證關係，向上訴人求償，並無拋棄先訴抗辯權之問題。

理 由
一、被上訴人法定代理人業已變更為汪國華，其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：訴外人黎新發於八十三年四月十九日邀上訴人為連帶保證人，向被上訴人借用二百九十萬元，約定借款期限七年，分二百四十期按月攤還，利息以年息百分之九點八七五計算，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾六個月者，按上開利率百分之二十加付違約金。
詎黎新發於借得前開款項後，除攤還本金十三萬一千四百六十七及繳納至八十五年十月十九日止之利息外，餘均未清償，經被上訴人執行擔保抵押品受償分配款一百六十一萬二千九百八十五元，尚欠本金一百八十九萬七千四百五十九元及利息、違約金未付，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，求為命上訴人如數給付上開借款本息及違約金之判決。
三、上訴人則以：借款人黎新發已提供足額擔保，被上訴人依新修正銀行法第十二條之一規定，不得再要求提供連帶保證人，被上訴人低價拍賣擔保之不動產後，未受清償部分再向伊求償，亦有失公平。
且該連帶保證契約未明定保證期限，被上訴人未交付保證書予上訴人，並約定預先拋棄先訴抗辯權，依消費者保護法第十二條第一項、民法第二百四十七條之一、第七百三十九條之一及民法債篇施行法第十七條、第三十三之規定自屬無效。
又被上訴人於向借款人及另一連帶保證人追償無效果前，即向伊求償，有失公允等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張前開上訴人連帶保證訴外人黎新發向其借款，因黎新發未依約攤還本息，全部借款視為到期，經被上訴人執行擔保抵押品受償本金及計算至八十七年十二月十八日止之利息共一百六十一萬二千九百八十五元，尚欠本金一百八十九萬七千四百五十九元及自八十七年十二月十九日起算之利息、違約金等事實，業據其提出上訴人承認真正之借據、約定書、台灣苗栗地方法院民事執行處通知、強制執行金額計算書分配表等件為證，上訴人雖以前揭情詞置辯；
惟查：㈠、八十九年十一月一日修正公布之銀行法第十二條之一，固明文規定，銀行承作消費者有擔保借款於取得足額動產、不動產擔保時，不得再以任何理由要求借款人提供連帶保證人。
然銀行法乃民法債編規定之特別法，應類推適用民法債編施行法第一條規定，除有特別規定外，在修正施行前所發生之債，自無適用上開規定之餘地。
茲上訴人係於八十三年四月十九日即與被上訴人訂立本件連帶保證契約，且借款人黎新發於八十五年十月二十日即未依約履行，是兩造之債權債務關係發生在上開銀行法增修規定施行之前，依上開說明，即不適用。
㈡、八十八年四月二十一日修正公布，八十九年五月五日施行之民法第二百四十七條之一、第七百三十九條之一規定，依民法債篇施行法第十七條、第三十三條規定，關於修正施行前訂定之保證契約，固亦有適用。
惟民法第二百四十七條之一規定，乃為防止契約自由之濫用及維護交易之公平，特別列舉四款有關依契約本質所生之主要權利義務之加重免除或放棄限制等顯失公平之情形。
民法第七百三十九條之一則規定，除法律另有規定外，保證人之權利不得預先拋棄；
而先訴抗辯權得拋棄乃同法第七百四十六條第一款之特別規定，自不在上開不得預先拋棄權利範圍內，上訴人憑以主張其不得預先拋棄先訴抗辯權為無效，並無可採。
況保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任而言，故縱連帶保證人未拋棄先訴抗辯權，仍應依民法第二百七十二條第一項連帶債務之規定負責。
是則，兩造間有關連帶保證之約定，核與民法有關規定相符，並屬社會消費借貸之交易常例，並無顯失公平或違反誠信原則之情形，上訴人主張本件連帶保證契約違反上開規定，依消費者保護法第十二條第一項規定為無效，洵無足取。
㈢、被上訴人係依連帶保證契約請求上訴人應與借款人連帶清償借款，本與借貸契約另一連帶保證人范桂雲無關，況范桂雲並無財產可供強制執行，亦據被上訴人提出財產查詢清單、徵信報告為憑；
上訴人抗辯被上訴人僅向伊求償，顯非公平云云，亦不足為採。
五、從而，被上訴人本於消費借貸及連帶保證之法律關係，訴請上訴人清償借款一百八十九萬七千四百五十九元，及自八十七年十二月十九日起至清償日止按週年利率百分之九點八七五計算之利息，暨自八十七年十二月十九日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金，即屬正當，應予准許。
是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌
法 官 吳 秀 美
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十三 日
書記官 常 淑 慧
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。