臺灣高等法院民事-TPHV,89,上易,382,20010220,1

臺灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第三八二號
上 訴 人 尚緯國際有限公司
法定代理人 謝玉真
訴訟代理人 阮祺祥律師
陳建廷
複 代理人 洪三財律師
被 上訴人 台灣英文雜誌社股份有限公司 設台北市中正區○○○路一八九
法定代理人 陳嘉男
訴訟代理人 張靜律師

右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年五月二十四日臺灣臺北地方
法院八十九年度訴字第七七一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆拾貳萬捌仟伍佰柒拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告並訴訟費用之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十五分之八，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
程序部分：
㈠原判決顯有訴外裁判之違法：
被上訴人於原審係依八十七年四月三十日兩造所訂雜誌代理合約（下稱系爭合約）第肆條第一款請求返還溢付書款，並未主張依不當得利請求，且被上訴人於原審亦未為訴之變更或追加，故原判決以被上訴人未曾主張之訴訟標的而為判決，顯有訴外裁判之違法。
㈡被上訴人於第二審主張依不當得利請求，惟對此訴之變更或追加，上訴人不予同意。
㈢系爭合約第肆條第一款並未表示應將超結之書款退還被上訴人，是被上訴人主張此為不當得利之約定，實有誤解。
㈣被上訴人於原審之請求，本金僅為新台幣（下同）九十六萬餘元，原判決卻判決上訴人須提供九十七萬元為擔保後始得免為假執行，顯有誤違。
實體部分：
㈠被上訴人並無請求之依據：
⒈系爭合約業經雙方合意終止，被上訴人依此請求，顯乏依據。
⒉系爭合約之真意在令上訴人承擔存放書籍之「倉租」，並未賦與被上訴人「退款」之權利。
⒊雙方不管在契約終止前或終止後，均係約定包銷五成，且被上訴人於八十八年一月十五日終止合約時，對退書之數量知之甚稔，仍與上訴人簽立終止合約，顯係僅被上訴人應再匯款予上訴人。
㈡系爭合約雖經雙方終止，惟終止合約並無溯及效力，則終止後之法律關係應依終止合約時之約定，而終止合約僅約定被上訴人須於八十八年四月五日前結清書款完成電匯至上訴人帳戶，上訴人無須返還任何款項予被上訴人，故上訴人持有系爭款項，乃有法律上之原因，被上訴人不得依不當得利請求。
㈢被上訴人所給付之款項並非單純書款，尚包含經銷權，且系爭合約已就標的（書和經銷權）及價金約定，應為買賣契約。
㈣有關夏季號部分，被上訴人不得請求：
⒈姑不論上訴人有無收到退書（上訴人否認有收到退書），依雙方終止合約第一條之約定，被上訴人亦不得退還夏季號，則被上訴人請求夏季號之六萬七千一百二十五元，顯無理由。
⒉證人李健隆之證詞業經劉宏培及上訴人所否認，且依被上訴人支付命令聲請狀所載九八夏季號係上訴人拒收，足證上訴人並未同意夏季號之退書。
㈤有關退書部分：
⒈被上訴人所稱八十七年十一月十六日及八十八年二月三日退書部分，上訴人確未收到。
⒉姑不論退貨清單之形式是否真正，惟上開清單上之簽名，並非豪捷有限公司（下稱豪捷公司）之人員所簽，業經豪捷公司之負責人王銘浚證述明確，且清單上亦未蓋有豪捷公司之印章，足證豪捷公司並未收到退書。
⒊被上訴人所提偉翔書報運輸有限公司（下稱偉翔公司）十一月份之請款單，並無十一月十六日之記載，益證上訴人確未收到退書。
⒋偉翔公司八十八年二月三日之退貨明細單上未有服務人員之簽章，與其他退貨明細單之作業程序不同，上訴人否認其真正。
⒌證人蔡銅之證言與事實不符，顯不可採。
㈥其餘退書部分：
⒈被上訴人八十七年十一月十七日、十一月二十七日、十二月七日及八十八年三月十一日之退貨總數量，較退貨清單少三千五百七十五本，故此三千五百七十五本部分（以每本九十九元計算，價值三十五萬三千九百二十五元），被上訴人不得請求。
⒉被上訴人主張偉翔公司每支運費少算一公斤，及證人王議賜之證詞，均與事實不符，被上訴人否認之。
參、證據：除援用原審所為之立證方法外，補請訊問證人劉宏培、王銘浚。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
程序部分：
㈠本件並無訴之追加之情事，縱認有訴之追加，亦因上訴人於原審無異議而為本案言詞辯論，視為同意訴之追加，則本件之訴訟程序並無瑕疵，上訴人不同意訴之追加實屬無據。
㈡被上訴人於原審言詞辯論時陳明其溢付書款，上訴人應退還書款，已有民法第一百七十九條不當得利返還請求權之主張，從而，原審依不當得利之法律關係而為判決，並無訴外裁判之違法。
實體部分：
㈠系爭合約約定「退書數量不受限制」，且終止合約亦未限制退書數量，足見系爭合約及終止合約中均無「包銷」之約定，否則退書豈有不受限制之理。
雖在系爭合約之前兩造所訂契約曾有包銷之約定，惟兩造已將該未到期之合約作廢，並於八十七年四月三十日簽訂系爭合約，茲比較前後兩合約內容之改變，前約有退書數量限制即包銷之明文，系爭合約卻約定退書數量不受限制，足徵系爭合約並無與前約相同之包銷約定。
㈡被上訴人依民法第一百九十九條第一項規定，得請求上訴人依系爭合約第肆條第一款約定，退還被上訴人溢付之書款：
⒈系爭合約乃寄託與委任之混合契約，絕非買賣契約，此觀系爭合約前言、第貳條第一款及第肆條第一款即明。
⒉契約終止者，係向後失其效力，終止前之效力不受影響。
⒊被上訴人得請求上訴人退還溢付書款之依據，係包含於系爭合約第肆條第一款約定之內涵中，且系爭合約之效力不因終止而溯及地失效，則被上訴人依民法第一百九十九條第一項之規定，請求上訴人依系爭合約第肆條第一款退還被上訴人所溢付之書款，即屬合法有據。
㈢被上訴人溢付之書款，上訴人並無得保有之法律上原因，被上訴人亦得依民法第一百七十九條行使不當得利返還請求權：
⒈被上訴人依系爭合約第肆條第一款所預付之五成書款，上訴人在依約結清帳款後，就被上訴人溢付之金額，並無可得保有之法律上原因。
⒉又上訴人受利益致被上訴人受損害者，乃被上訴人溢付之書款，要非被上訴人退還予上訴人之系爭雜誌，則系爭雜誌是否因時間之經過而折價，實與被上訴人請求之不當得利無關，且系爭契約既非買賣契約，被上訴人未曾買受系爭雜誌，不能要求被上訴人承擔系爭雜誌之折價損失。
㈣被上訴人共退「新生活館九八秋冬號」雜誌計三萬四千一百十一本，被上訴人即超結九千一百十一本之書款予上訴人，計九十萬一千九百八十九元：⒈被上訴人將系爭雜誌退給訴外人豪捷公司，與退給上訴人有相同效力。
⒉除八十七年十一月十六日及八十八年二月三日之退貨清單外，上訴人就其餘六張退貨清單均已承認而無爭議，被上訴人憑以計算溢付書款，即屬有據。
⒊證人劉宏培之證詞足證八十七年十一月十六日退貨清單上之簽收人確係豪捷公司之員工。
⒋證人王銘浚之證言不實在，洵非可採。
⒌偉翔公司十一月份請款單上未有八十七年十一月十八日系爭雜誌之運送紀錄與本案無關，上訴人顯然曲解證人蔡銅之證詞。
⒍八十八年二月三日退貨清單上所載之退書，既經自稱「梁素蓉」之人打開豪捷公司倉庫門將之運入並簽收，且有蔡銅之紀錄簿所載為據，即可證明豪捷公司確有收到系爭雜誌。
⒎被上訴人係依豪捷公司所簽收之退貨清單為請求，其上所載之退書數量既經上訴人承認簽收，被上訴人即得依退貨清單上之記載請求，不受偉翔公司請款單上如何記載之影響，蓋此乃被上訴人與偉翔公司間之法律關係，核與本件無關。
㈤上訴人已同意被上訴人退還「新生活館九八夏季號」雜誌五百三十七本，並已經豪捷公司簽收，上訴人自應退還書款六萬七千一百二十五元：⒈終止合約係針對「新生活館九八秋冬號」雜誌所訂定，與「新生活館九八夏季號」雜誌無關，則關於「新生活館九八夏季號」雜誌之法律關係，除非兩造間另有特別約定，否則仍應在系爭合約之效力範圍內。
⒉「新生活館九八夏季號」五百三十七本之退書，上訴人已運至豪捷公司並經簽收，有八十八年三月十一日之退貨清單可憑，足證上訴人業已同意退書。
參、證據：除援用原審提出者外，補提：雜誌代理合約書影本乙份、終止合約影本乙份、退貨明細表乙份、雜誌經銷合約書影本乙份、言詞辯論筆錄影本二份、退貨清單影本八張、蔡銅紀錄簿影本乙份、偉翔公司請款單影本五張為證。
並聲請傳訊證人王議賜、蔡銅。
理 由
一、程序方面：
㈠本件被上訴人台祥圖書有限公司已合併變更組織為台灣英文雜誌社股份有限公司，有台北市政府建設局函附卷足憑，其聲明承受訴訟，應予准許。
㈡按法院就原告所主張之事實判斷其法律上效果，不受原告所述法律上見解之拘束（最高法院二十六年渝上字第三五０號判例意旨參照）。
本件被上訴人在支付命令聲請狀已載明請求返還超結之預付書款等事實，有支付命令卷可考，法院自得判斷其法律效果，不受被上訴人法律意見之拘束，無訴之追加或訴外裁判之問題。
原判決命給付本金九十六萬九千餘元及利息合計已達九十七萬元，進而定免假執行之擔保金為九十七萬元，程序上難謂有瑕疵。
二、實體方面：
㈠被上訴人起訴主張：兩造於八十七年四月三十日簽訂雜誌代理合約，約定自八十七年五月起代理上訴人之「新生活館」季刊從事國內批發零售發行事宜總代理，合約有效期間自八十七年五月一日起至八十八年四月三十日止。
上訴人於八十七年九月二十七日將「新生活館」九八年份秋冬雜誌共五萬本交付被上訴人，被上訴人同時依約先給付其中二萬五千本定價每本一百九十八元之五折價金共計二百四十七萬五千元予上訴人。
嗣被上訴人自八十七年十一月十六日起共退書三萬四千一百十一本予上訴人，是被上訴人此部分僅需給付一萬五千八百八十九本之書款，上訴人自應將超結之九十萬一千九百八十九元之書款退還予被上訴人。
被上訴人另於八十八年三月十一日退書九八年夏季號雜誌五百三十七本，每本定價為二百五十元，被上訴人此部分已預付定價五折之書款計六萬七千一百二十五元，總計應退還九十六萬九千一百十四元，依民法第一百七十九條規定上訴人應返還，爰求為判命給付九十六萬九千一百十四元及自八十九年五月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息之判決。
㈡上訴人則以：兩造於簽訂系爭雜誌代理合約已經約定，被上訴人退書數量不得超過每期進書總量之二分之一，此由兩造終止合約中已經約定其應結清書款完成電匯至上訴人指定之帳戶，並未約定上訴人需將款項匯給被上訴人，即為可知，是自無上訴人應退還預付款項之問題；
被上訴人並未將其所主張之雜誌數量全部退還上訴人，其所提出之退貨清單，上訴人否認其形式及實質內容上之真正，其上簽名並非上訴人公司職員，自難以該退貨清單即可認定其已將雜誌退還；
被上訴人所提之退貨清單之總數量，與偉翔公司之請款單之重量（秋冬號每本０．六八五公斤）換算本數，退貨清單多出三千五百七十五本，連同未收到部分，合計九千五百三十五本，價計九十四萬三千九百六十五元，此部分顯不得請求；
又九八年夏季號雜誌依兩造簽訂之終止合約已經約定不得退書，則被上訴人更無將系爭九八年夏季號雜誌退回，各等語資為抗辯。
㈢查被上訴人主張兩造於八十七年四月三十日簽訂雜誌代理合約，約定其自八十七年五月起代理上訴人之「新生活館」雜誌季刊從事國內批發零售發行事宜，合約有效期間自八十七年五月一日起至八十八年四月三十日止。
上訴人於八十七年九月二十七日將「新生活館」九八年份秋冬號雜誌五萬本交由被上訴人批發、零售，被上訴人同時依約交付其中二萬五千本定價每本一百九十八元之五折價金共計二百四十七萬五千元，兩造於八十八年一月十五日合意終止系爭雜誌代理合約等情，業據提出雜誌代理合約書、終止合約書為證，並為上訴人所不爭執，此部分主張堪信為真實。
茲本件所應審究者為：（１）兩造是否有退書數量不得超過每期進書量百分之五十之約定；
（２）被上訴人退書之數量若干；
（３）上訴人曾否同意退還「新生活館」九八年份夏季號雜誌五百三十七本，茲分述如左：⒈兩造就退書量並無限制：
上訴人雖爭執兩造於簽訂契約時有「包銷五成」之約定，退書量不得超過每期進書量百分之五十，此由兩造於八十八年一月十五日所簽訂之終止合約已經約定：「乙方（被上訴人）須於八十八年四月五日前結清書款完成電匯至甲方（即上訴人）指定之帳戶。」
並未約定上訴人需將款項返還被上訴人，可見兩造間確有「包銷五成」之約定；
證人劉宏培在原審亦附和其說，稱兩造間有「包銷五成」之約定各云云。
然查，上開條款僅係約定被上訴人應於八十八年四月五日前結清書款電匯至上訴人指定之帳戶，即如被上訴人需再支付價款時，應於八十八年四月五日前匯至上訴人指定帳戶，該條款僅明定被上訴人應於何時將款項匯予上訴人，未有所謂「包銷五成」之約定。
再依兩造於八十七年四月三十日所簽訂之雜誌代理合約第肆條第（一）項約定：「每期季刊自新書到書起一週內預付五成書款，並開立三個月期票支付甲方（即上訴人），而每期季刊自到書後一百五十天內退清餘書，『退書數量不受限制』：：：」另兩造於八十八年一月十五日所訂立之終止契約亦約定；
「乙方（即被上訴人）代理期間之新生活館雜誌九八年秋冬號於民國八十八年三月二十日完成退書回收外，其餘不得返還甲方（即上訴人）。」
劉宏培在本院亦證稱合約就退書量不限制，沒錯。
由是可知，兩造於雜誌代理合約書業已明白約定「退書數量不受限制」，兩造於八十八年一月十五日簽訂之終止契約亦僅約定被上訴人應於八十八年三月二十日以前將「新生活館」九八年秋冬號雜誌完成退書回收，僅係對於退書時間及種類作限制，並未限制退書數量。
上訴人雖爭執兩造合約第四條（一）項僅為兩造退書數量不受限制，並非被上訴人可請求退款之權利云云，然依系爭合約書第壹條第㈠項已明載上訴人係將系爭雜誌季刊寄售方式交付被上訴人代理批發零售，有該合約書影本附支付命令卷可考，既屬寄售，又已退書，未出售部分之所有權為上訴人所有，所有人自應自負盈虧之責，退書保有書款之法律原因已不存在，自應退款，此部分所辯自無可取。
至於契約第四條第（二）項關於「倉租」之約定，更與第一項兩造約定退書數量不受限制之約定無涉。
上訴人雖復提出兩造另於八十六年九月二十日簽訂之雜誌經銷合約書，該契約第肆條第（一）項約定：「：：：退書數量不得超出每期進書數量之百分之二十五，：：：」主張兩造關於系爭雜誌代理合約確有「包銷五成」之約定云云。
然查，上訴人所提出兩造於八十六年九月二十日簽訂之雜誌代理合約書，僅能證明兩造過去有退書數量不得超出每期進書量百分之二十五之約定，自不得據此即證明本件系爭雜誌代理合約亦有所謂「包銷五成」之約定，此外上訴人對於兩造有約定退書不得超過每期進書量百分之五十之事實，並未舉證以實其說。
職故，被上訴人退書量自不受每期進書量百分之五十之限制。
⒉退書量秋冬號雜誌應為二萬八千六百五十一本，夏季號雜誌為五百三十七本：⑴上訴人就退書曾委由偉翔公司運交豪捷公司代收之事實，已不爭執，就被上訴人所主張退書本數，就秋冬號之三萬四千一百十一本當中，認八十七年十一月十六日之五百本及八十八年二月三日之五千四百六十本未收到，其餘各次則已收到，惟另主張已收到及未收到部分之總本數依重量換算，差額達九千五百三十五本云云。經查：
①八十七年十一月十六日之五百本已退還：
被上訴人主張本次退書之事實，有退貨清單附原審卷可考（見原審卷第六七頁），並經上訴人之經理劉宏培在原審證稱經向（代收公司）豪捷公司確認，是由豪捷公司員工簽收無異，應認此部分退書已有相當之證明。
至於豪捷公司負責人王銘浚指簽收「連」字之簽收人非彼公司員工云云，然退書既已收受，縱由他人代簽，亦不影響其退書之事實。
至運書司機蔡銅有無運書，在一、二審所述歧異，當係記憶不清所致，運書之偉翔公司所僱司機又不止一人，縱非蔡銅運送，亦有他司機可運送，故蔡銅之證言，亦不足為上訴人有利之認定。此次退書應予退款。
②八十八年二月三日之五千四百六十本則未退還：
按「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求」，最高法院著有判例足參。
本件此次退書，被上訴人雖提退貨清單為證（見原審卷第六八頁）並舉證人蔡銅、簡文賢為證。
然為上訴人所否認，辯稱該張退貨清單簽收人「梁素蓉」，並非豪捷公司人員，豪捷公司負責人王銘浚亦證稱梁素蓉非該公司員工，該公司未代收該次退書。
上訴人之經理劉宏培於原審證稱：經向豪捷公司確認，其中有一筆簽收人為梁素蓉非豪捷公司員工．．．。
負責運書之偉翔公司司機蔡銅雖在原審證稱：八十八年二月三日確有送二百七十三支（按每支二十本）給豪捷公司，並提紀錄影本為證（見原審卷第九八頁），其在本院復證稱：兩次（指八十七年十一月十六日及本次）都是我運送到同地，我先打電話．．．那批書幾乎滿一車，全是新生活館雜誌（見本院卷第八七頁）。
然查秋冬號雜誌每本重０．六八五公斤，業經當庭勘驗無訛，五千四百六十本共重三千七百四十公斤，顯非其駕駛之一．七五噸貨車一次可以載運，其又稱有超載云云，然查無佐證，其證言有重大瑕疵，自難憑採。
被上訴人之員工簡文賢在原審雖證稱：我在退書之前會通知上訴人，上訴人確定數量後，會通知偉翔公司來載，並開退書單，請收貨人簽收云云（見原審卷第九六頁）。
然該證言並未能證明上訴人確切收到此次之退書。
上開二證人均不能證明上訴人確實收到本次之退書。
被上訴人未能舉證證明確有此次之退書，其請求此部分退書款五十四萬零五百四十元（99元×5460＝540540元），自非正當，原審失察，遽命給付，自應剔除。
③夏季號雜誌五百三十七本，應予退款：
被上訴人另請求上訴人給付「新生活館九八年夏季號」之退書款計六萬七千一百二十五元。
經查，「新生活館」九八年夏季號雜誌被上訴人已經付清預付款，此為兩造所不爭執。
向被上訴人購買雜誌之彬泰公司職員李健隆在原審證稱，其公司代理福客多公司購書，嗣後其欲將餘書即「新生活館」九八年夏季號雜誌退予被上訴人公司，被上訴人告知不得退書，若欲退書請其直接與上訴人公司洽商，李健隆遂直接與上訴人公司經理劉宏培聯絡，劉宏培答應系爭五百三十七本九八年夏季號雜誌可退書，因此其即將系爭九八年夏季號雜誌退書予被上訴人，被上訴人並將書款退給彬泰公司等語在卷。
被上訴人職員簡文賢亦在原審證稱：其退書前均會與上訴人經理劉宏培聯絡，確認退書種類及數量，經過劉宏培同意後，其方會退書。
顯見上訴人已同意退書。
兩造於八十八年一月十五日終止合約業雖約定：「乙方（即被上訴人）代理期間之新生活館雜誌除九八年秋冬號於民國八十八年三月二十日完成退書回收外，其餘不得退還甲方（即上訴人），．．．」，依兩造上開約定，此部分雜誌原不得退書，但嗣後既經上訴人同意，逾期退書經上訴人同意。
則被上訴人將該部分雜誌退還至上訴人指定之豪捷公司，並經該公司代為收受，則被上訴人自得請求返還此部分之預付書款。
④關於退書數量之基準：
上訴人主張被上訴人所提之退貨清單與偉翔公司請款單（見本院卷第八二頁）上記載之重量所換算之本數不符而有差額云云。
查證人王議賜於本院結證：我替被上訴人運書（指退書），運費是以每支二十本、秤重十三點五公斤（當庭秤量）來計算，每車不能超過一點七五噸，陳俊秀經理認為成本太多，我就每支運費少算一公斤，以十二點五公斤請款．．．（見本院卷第八六頁）。
是以每支十三點五公斤換算本數，大致尚無不符，有明細表可考（按每本每支重量均有些許誤差，見本院卷第一五六頁）。
上述已收到部分，應按被上訴人主張之基準計算本數，已收到部分數量既經上訴人之經理劉宏培確認無訛，則偉翔公司有部分無請款單，亦不影響退數量之計算。上訴人就此部分之抗辯，並不足採。
⑤由上所述，秋冬號雜誌退書應為二萬八千六百五十一本(0000-0000=28651），夏季號雜誌為五百三十七本。
⑥末查系爭退還之雜誌，既屬上訴人所寄售，上訴人始終保有所有權，今未售出而退回，物歸原主而已，上訴人就退書部分所收取之預付款，因退書而失去保有書款之法律原因，不當得利顯係書款而非退回之雜誌書刊。
上訴人另主張預付書款包含經銷權，未舉證以實其說，亦無可採。
㈣綜上所述，原審命上訴人返還退書預付款，在四十二萬八千五百七十四元本息範圍，即屬正當，應予准許，上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄為無理由，應駁回上訴。
超過上開部分之請求即八十八年二月三日之五十四萬零五百四十元預付款本息，未能證明退書不應准許，上訴意旨指摘原判決此部分不當，核有理由，原審失察，遽命給付，自屬可議，而無可維持，自應廢棄改判。
兩造其餘攻擊防禦方法經審酌認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
民事第八庭審判長法 官 鄭 三 源
法 官 王 淇 梓
法 官 郭 松 濤
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十三 日
書記官 董 曼 華