臺灣高等法院民事-TPHV,89,上更,331,20010220,1

臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈡字第三三一號
上 訴 人
即附帶被上訴人 戊○○
壬○○
庚○○
乙○○
丙○○
己○○
丁○○
辛○○
共同訴訟代理人 張廼良律師
蔡亞寧律師
被 上 訴 人
即附帶上訴人 甲○○ 住台北縣樹林鎮○○街○段二十巷一之三號

右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十六年三月十八日臺灣新竹
地方法院八十五年度重訴字第二三○號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：

主 文
原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨命其負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人應再給付被上訴人新臺幣壹佰玖拾壹萬陸仟柒佰貳拾肆元及自民國九十年二月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人之上訴及被上訴人之其餘附帶上訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用關於附帶上訴部分，由上訴人負擔十分之四，餘由被上訴人負擔；關於上訴部分，由上訴人負擔。
本判決第二項於被上訴人以新台幣陸拾肆萬元供擔保後，得假執行；
但上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰玖拾壹萬陸仟柒佰貳拾肆元預供擔保，得免為假執行。

事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決關於不利上訴人部分廢棄。
二、右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人之附帶上訴駁回。
四、如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決及本院歷次前審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：（一）被上訴人並未提出合於上訴人之被繼承人莊烟需求及合於設計圖內容之合建房屋予上訴人，顯未依債之本旨提出給付，莊烟自得拒絕受領，即得拒絕協助會同簽章領取使用執照。
而莊烟係在系爭合建契約所定完工期限前，要求被上訴人應依設計圖確實施工，故與完工期限屆至，被上訴人交屋後所產生之瑕疵擔保責任有別，故上訴人自得主張同時履行抗辯。
（二）被上訴人就系爭合建工程竣工日期為民國（下同）八十五年六月三十日，故總工期約為五百四十八日，並未逾合建契約約定之八百日曆天，及建造執照所記載之二十七個月（即八十六年九月二十四日）竣工期限，故並未延誤工期。
是莊烟縱有未協助會同簽章之事實，惟被上訴人並未延誤工期，自無何損害可言，其請求上訴人給付違約金，即屬無據。
（三）莊烟業於八十五年十二月五日終止系爭合建契約，被上訴人再基於系爭合建契約請求上訴人給付違約金，顯屬無據。
參、證據：援用原審及本院歷次前審之立證方法。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴人之上訴駁回。
二、原判決關於駁回被上訴人後項之訴部分廢棄。
三、上訴人應再給付被上訴人新台幣（下同）三百萬元及自附帶上訴狀繕本送達之翌日（即九十年二月二日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、前項請求，願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決及本院歷次前審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：（一）本件如上訴人之被繼承人即原審被告莊烟依系爭合建契約第十五條第二項約定，在使用執照申請書起造人名冊上協助用印，被上訴人之申領使用執照即不須適用「台灣省建築工程完竣後部分起造人不願會同簽章申請使用執照處理要點」之規定，由主管機關直接審核，並核發使用執照。
惟因莊烟於八十五年一月間拒絕依約協助使起造人會同簽章，致被上訴人須依前開要點辦理單獨申領，並因莊烟向新竹市政府之檢舉，致新竹市政府未審即拒絕處理被上訴人單獨申領使用執照之申請，經被上訴人對新竹市政府前開拒絕受理之處分提起訴願、再訴願，耗時三個月之久，而由台灣省政府撤銷新竹市政府之處分後，新竹市政府承辦人員始再由層層上報至台灣省政府之方式，拖延近一年後，始於八十六年十月間審理核發使用執照予被上訴人。
故被上訴人請領使用執照確遭莊烟之不協助會同簽章而延誤幾達二年之時間，並造成工期延誤。
（二）莊烟依系爭合建契約第十五條第二項約定應負之協助會章義務，與被上訴人依系爭合建契約應負之瑕疵補正義務，並非立於對待給付關係，應無民法第二百六十四條第一項同時履行抗辯規定之適用。
否則任何定作人均得隨意指摘承攬人有工作瑕疵，拒絕會章，以造成承攬人給付遲延，再主張報酬抵銷，以取得不當利益。
況本件莊烟於被上訴人通知其協助會章時，並不能證明被上訴人施工有何未依設計圖施工之瑕疵存在，故上訴人主張同時履行抗辯，顯屬無據。
（三）按約定違約金之債權於約定之原因事實發生時，即已獨立存在（最高法院四十二年台上字第四九七號判例參照），本件縱認莊烟有於八十五年十二月五日通知被上訴人終止系爭合建契約，惟莊烟於被上訴人在八十五年一月間通知其協助會章時，即已因拒絕會章而發生違約情事，則莊烟違約時，系爭合建契約仍有效存在，依前開說明，被上訴人自仍得請求上訴人給付違約金。
參、證據：除援用原審及本院歷次前審之立證方法外，並補提出支票、會議紀錄、筆錄、本院八十六年度上字第一五七九號民事判決及新竹市政府函為證。

理 由
一、本件原上訴人莊烟於八十七年五月十二日死亡，上訴人為其繼承人，有繼承系統表及戶籍謄本可憑（見最高法院八十七年度台上字第二一九○號卷第十七頁至第二七頁），已據其等聲明承受訴訟，而續行訴訟，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：伊與上訴人之被繼承人莊烟於八十二年十二月七日訂定合建契約，約定由伊於莊烟所有坐落新竹市○○段五七○、五七三、五七四地號土地上出資興建房屋，並由伊與莊烟所指定之人為共同起造人申領建造執照，且於興建完成後由伊與莊烟各分得總建物價值百分之五十（即房屋及其基地所有權），並於合建契約第十五條第二項約定，於伊要辦理本件工程之使用執照申請時，莊烟應無條件協助提供有關證件及簽章，如拒不協助提供及簽章，即應按伊所交付莊烟之保證金五百萬元之二倍金額給付違約金。
詎伊已於依約完工後，通知莊烟協助在使用執照申請書上起造人名冊上簽章，以便申領使用執照時，莊烟竟拒不依約會同簽章，致伊未能順利領得使用執照，造成完工期限延誤而受有損害等情，爰依系爭合建契約第十一條第二項及第十五條第二項約定，求為命上訴人給付違約金一千萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計付利息之判決（原審判決命上訴人給付被上訴人一百八十萬元，而駁回被上訴人其餘之請求。
上訴人就其敗訴部分提起上訴；
被上訴人則僅就駁回其請求給付二百萬元及法定遲延利息部分，於本院第一次更審中為附帶上訴，惟其中八萬三千二百七十六元業經判決其敗訴確定，被上訴人復於本院本次更審中附帶上訴擴張聲明，為請求上訴人再給付三百萬元及自附帶上訴狀繕本送達之翌日起計付法定遲延利息）。
上訴人則以：申領使用執照應於工程完竣後始得申辦，八十五年一月間系爭工程並未完竣，故莊烟未依約會同簽章，並無違約，此外，被上訴人施工未依合法之設計圖施工，顯未依債之本旨履約，莊烟亦得主張同時履行抗辯，拒絕會同簽章。
況被上訴人申請核發並取得使用執照並非以有莊烟協助會同簽章為必要，故被上訴人之未能取得使用執照以完成工程，並非由於莊烟未會同蓋章申請，而係其未照圖施工所致。
再本件亦無所謂延誤工期之情事發生，被上訴人實未受何損害，伊等自無須負違約責任。
又莊烟業於八十五年十二月五日以被上訴人未依債之本旨履約，終止系爭合建契約，故被上訴人不得再本於系爭合建契約，請求伊等給付違約金。
且縱認伊等仍須負違約責任，惟系爭合建契約所約定之違約金應係二百萬元之二倍而非五百萬元之二倍，被上訴人請求按五百萬元之二倍計算違約金，亦屬無據云云，資為抗辯。
三、經查被上訴人主張伊與上訴人之被繼承人莊烟於八十二年十二月七日訂定合建契約，約定由伊於莊烟所有坐落新竹市○○段五七○、五七三、五七四地號土地上出資興建房屋，並由伊與莊烟所指定之人為共同起造人申領建造執照，且於興建完成後，由伊與莊烟各分得總建物價值百分之五十（即房屋及其基地所有權），並於合建契約第十五條第二項約定，於伊要辦理本件工程之使用執照申請時，莊烟應無條件協助提供有關證件及簽章，如拒不協助提供及簽章，即應按伊所交付莊烟之保證金五百萬元之二倍金額給付違約金。
詎伊已於依約完工後，自八十五年一月間起，不斷通知莊烟協助在使用執照申請書上起造人名冊上簽章，以便申領使用執照時，莊烟竟拒不依約簽章之事實，業據其提出合建契約書、調解聲請書及存證信函（見原審卷第六頁至第十六頁）為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、被上訴人另主張因莊烟未依合建契約之約定協助在使用執照申請書上起造人名冊簽章，使伊無法順利取得使用執照乃致延誤工期而受有損害等語。
雖為上訴人所否認，並以前詞置辯。但查：
（一）系爭合建契約於第十五條約定：「本工程領照或辦理產權移轉登記及有關事宜，需甲方（指莊烟）提供有關證件或簽章時，甲方應無條件協助辦理」（見原審卷第十一頁背面），而被上訴人因莊烟拒不依前開約定會同簽章以便申領使用執照後，不得已只得依「台灣省建築工程完竣後部分起造人不願會同簽章申請使用執照處理要點」規定單獨申領，惟於申領時，竟再遭主管機關即新竹市政府以該項申請因據莊烟所指定之起造人檢舉有未按圖施工情形，而未審即拒絕受理，有新竹市政府答辯書為證（見本院上更㈠字卷第一卷第五六頁及第五七頁），經被上訴人對新竹市政府前開拒絕受理之處分提起訴願、再訴願，耗時三個月之久，始由台灣省政府撤銷新竹市政府之處分後，新竹市政府承辦人員嗣再由層層上報至台灣省政府之方式，拖延近一年後，終於八十六年十月間審理核發使用執照予被上訴人，有台灣省政府處分書（見本院上更㈠字卷第一卷第五八頁至第六○頁）及本院前審向新竹市政府工務局調閱之八十三工建字第一七二號使用執照案卷可證。
按本件如莊烟依系爭合建契約第十五條第二項約定，在使用執照申請書起造人名冊上協助用印，被上訴人之申領使用執照即不須適用「台灣省建築工程完竣後部分起造人不願會同簽章申請使用執照處理要點」之規定，由主管機關直接就工程內容進行審核，並核發使用執照。
惟因莊烟自八十五年一月間起即多次拒絕被上訴人有關協助使起造人會同簽章之請求，致被上訴人須依前開要點辦理單獨申領，復因莊烟所指定之起造人向新竹市政府之檢舉，致新竹市政府未就工程進行審理即拒絕處理被上訴人單獨申領使用執照之申請，而被上訴人尚須對新竹市政府前開拒絕受理之處分提起訴願、再訴願，耗時三個月之久，始由台灣省政府撤銷新竹市政府處分，再由新竹市政府承辦人員依層層上報至台灣省政府之方式，拖延近一年後，直至八十六年十月間審理工程內容合格後，始核發使用執照予被上訴人。
而查被上訴人於八十六年一月二十九日依前開台灣省政府撤銷新竹市政府之決定書重新再為申領使用執照申請書上所載工程完成之日期為八十五年四月十日及同年六月三十日（見本院前審調閱之使用執照案卷內所附之使用執照申請書），故如莊烟未拒絕會同簽章，則被上訴人應可提早於八十五年間完成系爭合建契約約定之全部工作，不致延誤至八十六年十月間，故被上訴人另主張伊請領使用執照遭莊烟之不協助會同簽章而延誤幾達一年半之時間，並造成全部工程工期之延誤等語，應屬可取。
（二）雖上訴人抗辯系爭合建契約第十五條第二項之約定，係限於工程完竣後申請使用執照時之會同簽章，惟被上訴人請求莊烟會同簽章時，系爭工程尚未完成，故莊烟拒絕被上訴人有關協助會同簽章之請求，並未違約云云。
然按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年上字第一一八號判例參照）。
經查系爭合建契約第十五條第二項業已明白約定：「本工程領照或辦理產權移轉登記及有關事宜，需甲方（指莊烟）提供有關證件或簽章時，甲方應無條件協助辦理」，並無會同簽章應以系爭工程完竣為前提之約定，再經參酌系爭合建契約復於第十二條第二項約定：「全部工程自開工之日起，八○○日曆天內完工（即取得使用執照日為完工日）．．．」（見原審卷第十頁背面），益證訂約雙方之真意，所謂完工乃係指使用執照取得之日，故上訴人所為此部分之抗辯，並不足取。
（三）雖上訴人又抗辯：被上訴人未依債之本旨施工，莊烟自得主張同時履行抗辯，拒絕被上訴人有關會同簽章之請求云云。
惟查莊烟依系爭合建契約第十五條第二項約定應負之協助會章義務，與被上訴人依系爭合建契約應負之不完全給付責任，並非立於對待給付關係，並無民法第二百六十四條第一項同時履行抗辯規定之適用。
否則任何定作人均得隨意指摘承攬人有工作瑕疵，拒絕會章，造成承攬人給付遲延，再主張報酬抵銷，以取得不當利益。
故上訴人所抗辯伊得主張同時履行抗辯云云，亦不足取。
五、上訴人之被繼承人莊烟既有違約之事實，則被上訴人請求上訴人依合建契約之約定給付違約金，即屬有據。
雖上訴人抗辯系爭合建契約業經莊烟於八十五年十二月五日終止，故被上訴人不得再本於系爭合建契約，請求伊等給付違約金云云。
惟按約定違約金之債權於約定之原因事實發生時，即已獨立存在（最高法院四十二年台上字第四九七號判例參照）。
本件縱認莊烟有於八十五年十二月五日向被上訴人表示終止系爭合建契約，惟莊烟於被上訴人在八十五年一月間通知其協助會章時，即已因其拒絕會章而發生違約情事，而斯時系爭合建契約仍有效存在，依前開說明，被上訴人自得請求上訴人給付違約金。
又查系爭合建契約第四條及第十一條第二項分別約定：「保證金：由乙方（指被上訴人）給付甲方（指莊烟）新台幣五百萬元」、「甲方（指莊烟）如有違約行為致造成乙方（指被上訴人）工期之延誤，願將前向乙方所領保證金全部退還乙方並加二倍賠償乙方」。
則被上訴人與莊烟間關於違約金之約定，僅就莊烟之違約行為定違約金，而未明示以損害之發生為要件，故其性質上乃屬懲罰性違約金之約定，是被上訴人是否確受有損害即非所問。
本件被上訴人依約定所交付之保證金既為五百萬元，則系爭合建契約關於違約金之約定應即為一千萬元。
雖該五百萬元中之三百萬元嗣已移供作他項購地之用（見本院前審上字卷第五一頁及第八六頁），惟本件保證金之約定金額並不因之而有所變更。
又按約定之違約金過高者，法院得減至相當數額，民法第二百五十二條定有明文。
惟核減之標準應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人實際上所受損失為斟酌依據，並考量債務人違約之惡意程度（最高法院四十九年台上字第八０七號及五十年台上字第一九號判例參照）。
本件被上訴人業已將其依系爭合建契約所分得之Ａ、Ｂ棟二至七樓出售他人，其中應收尾款即客戶貸款計三千五百八十六萬元，因莊煙之違約，致被上訴人遲遲未能取得使用執照辦理過戶，而未能取得（見原審卷第一○三頁至第一○四頁之計算式及外放證物冊之買賣契約書暨本院上更㈠字卷第一卷第一五○頁至第二一九頁所附之買賣契約書及收據），足見被上訴人至少因而受有前開尾款利息之損害。
此項損害如按被上訴人全部交屋之八十六年一月間起算至八十六年十月八日被上訴人取得此十四戶使用執照日止（按：被上訴人之客戶交屋同意書所載日期係自八十五年二月間起至八十五年十二月間止─見原審卷第四七頁至第五六頁所附之交屋同意書），按年息百分之五計算被上訴人之利息損失即已達一百五十萬元。
而此筆尾款未能順利取得，亦勢必影響及被上訴人利用此筆資金之計劃；
此外被上訴人未能依其與客戶間之約定取得使用執照辦理過戶予客戶，其商譽顯亦受損，甚至尚須負擔給付遲延之違約金賠償責任。
故依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人實際上所受損失為斟酌依據，並考量莊烟違約之惡意程度，認以三百七十一萬六千七百二十四元為適當。
六、綜上所述，被上訴人依據系爭合建房屋契約第十一條第二項之約定，請求上訴人給付三百七十一萬六千七百二十四元及其中一百九十一萬六千七百二十四元自附帶上訴狀繕本送達之翌日即九十年二月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬應予准許；
至超過上開部分（即被上訴人其餘附帶上訴之請求），即屬不應准許。
從而原審就前開應予准許中之其中一百八十萬元部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人之上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；
至就前開應予准許中之其餘一百九十一萬六千七百二十四元本息部分所為被上訴人敗訴之判決，尚有未洽，被上訴人之附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；
另就前開不應准許部分所為被上訴人敗訴之判決，並無不合，被上訴人之附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
末查本判決第二項所命上訴人再給付部分，兩造既均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 陳 駿 璧
法 官 謝 碧 莉
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
書記官 曹 聖 德
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。