臺灣高等法院民事-TPHV,89,上更,414,20010221,1

臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈠字第四一四號
上 訴 人 甲○○
被 上 訴人 行政院文化建設委員會
設台北市○○○路一００號
法定代理人 陳郁秀
訴訟代理人 蕭雄淋律師
嚴裕欽律師

右當事人間確認著作權存在等事件，上訴人對於中華民國八十五年九月二十四日臺灣
臺北地方法院八十五年度訴字第二一八八號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審反訴訴訟費用由上訴人負擔。

事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決關於反訴部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。
（三）如受不利判決，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決相同者外，補稱略以：（一）上訴人請求確認「鄧雨賢的創作專輯」錄音著作之著作權及母帶所有權為上訴人所有，暨請求被上訴人依約給付製作尾款，並與鄭淑敏連帶負擔侵害上訴人名譽之損害賠償之本訴部分，雖經最高法院判決駁回上訴確定在案，然該判決理由僅就確認著作權之部分略為論述，完全未就上訴人其他主張及相關舉證詳予說明不採之理由，即指稱上訴人係泛言原審判決理由矛盾，理由不備而駁回上訴。
上訴人在原審已確切證明業已交付經鍾肇政及莊永明改過之序文，由被上訴人無保留收受，及莊永明因被上訴人擅自撤換其顧問身分導致莊永明拒絕交付前言，且上訴人確實已按被上訴人審查會之指示重錄專輯內容再次交付予被上訴人，依合約之真義上訴人並無交付專輯成品之義務等事實，最高法院不予推敲，率認本訴部分於法並無違背，上訴人難以甘服。
上訴人認為被上訴人返還價金之主張實與本訴部分之上開事實息息相關，反訴部分之爭執應非僅侷限於最高法院判決之發回意旨所稱之得否解約之問題。
（二）最高法院判決之發回意旨略以：兩造系爭合約之法律性質為承攬，專輯是由被上訴人以文化建設主管機關，統籌企劃發行，旨在紀念鄧雨賢其人，因而系爭合約能否謂非於約定之期限完成不能達契約之目的，及上訴人遲延完成是否對被上訴人已無利益，被上訴人得否逕行解約，不無研究之必要等語。
似認上訴人雖有違約情事，然被上訴人可否依兩造合約第二條、第六條關於期限之約定，遽認依該契約之性質及兩造之意思，非上訴人按時完成並交付系爭專輯或專書之相關資料不能達契約之目的，依民法第二百五十五條及第五百零二條第二項之規定，得不經催告逕行解約，尚待研究。
實則，上訴人就系爭合約之履行根本未有遲延之情事，被上訴人反訴主張解約本無理由。
退萬步言，縱認上訴人遲延完成交付專書之相關資料（文字稿）或前言，該等部分只是錄音專輯之附隨義務，上訴人係無償提供，關於錄音專輯部分，上訴人在民國八十二年十二月期限前完成，且依歷次審查會重錄，毫無遲延。
又由被上訴人一再拖延文字稿審查時間，並自八十四年六月後停止上訴人系爭專輯及文字稿之審查，其餘專輯亦是拖到八十六年後才發行，即可知兩造合約第二條、第六條履行期間之合意，並非於期限交付即不能達契約之目的之合意，並不適用民法第五百零二條第二項及第二百五十五條之規定。
被上訴人至多只能依民法第五百零二條第一項規定，向上訴人主張減少報酬或請求遲延之損害賠償而已（上訴人且認連此條都不構成）。茲分述如下：
⒈上訴人就系爭合約錄音專輯之履行未有遲延：被上訴人於前審並未否認上訴人於八十二年十二月前完成專輯之錄音母帶，惟辯稱上訴人未依審查會第三次之要求重錄「媽媽我也真勇健」、「月光海邊」、「唔敢佬你講」、「閨女怨」四首歌曲並交付樣帶予被上訴人，游素凰亦否認於八十三年七月離職前有收受上訴人重錄之母帶。
然查，依白金公司負責人葉垂青在前審中提出之「八十三年度錄音預定時間紀錄」，可看出上訴人在八十三年五月二日第二次審查會，林谷芳要求將「媽媽我也勇健」、「月光海邊」由演唱曲改為演奏曲後，即趕在八十三年六月二十四日第三次審查會前，於八十三年六月七日、十四日、十七日、二十三日進白金公司錄音室完成以琵琶演奏二曲之母帶，供被上訴人向白金公司調取樣帶進行第三次審查。
惟林谷芳於第三次審查會中，又稱鄧雨賢創作之時，台灣未有琵琶，「媽媽我也真勇健」及「月光海邊」應改成其他樂器演奏，另曲由鍾肇政改編歌詞之「嘸敢佬你講」亦應改以六十年代風格樂器重新錄音，且既有閩南語歌詞，不應以客語演唱。
上訴人儘快於八十三年七月二日再進白金錄音室錄音。
當日上午，蕭東山以薩克斯風重錄「月光海邊」及「媽媽我也真勇健」，下午由上訴人重新以閩南語演唱「閨女怨」及「嘸敢佬你講」，完成錄音。
游素凰知道上訴人完成錄音後，便於七月初催上訴人儘快將支出憑單彙整交付其結付尾款。
再者，白金公司已向上訴人提出八十三年六月及七月之費用對帳單，上訴人亦已付清各次錄音之費用未有任何異議。
被上訴人之職員呂宜玲在第一審亦承認已於八十四年八月由白金公司取回全部錄音母帶，上訴人在前審多次請求命被上訴人提出母帶勘驗，即可知上訴人是否已經完成重錄，審判長均不理會，被上訴人乃迴避不予提出。
上訴人是否完成兩造合約中最主要之錄音母帶製作，攸關上訴人是否違約，本院自宜調查，重新認定事實。
至於被上訴人另指稱上訴人遲延交付文字稿及未交付莊永明、鍾肇政序文及該文字稿未經顧問確認及上訴人依約有交付系爭專輯「成品」之義務等不實之陳述，除請本院參酌歷次之上訴理由狀及相關事證外，再予扼要說明如下：⑴游素凰要求上訴人先協助籌辦桃園文藝季鄧雨賢紀念活動，允許上訴人可延後交付文字稿，上訴人八十三年四月份交付文字稿予游素凰，自無任何遲延情事。
退一步言，上訴人縱有遲延交付文字稿，游素凰在收受時既未有異議，依民法第五百零四條規定，上訴人不負遲延責任。
⑵上訴人已依約交付鍾肇政之序文，其文字稿並經鍾肇政確認，此部分已經鍾肇政於原審證稱無誤。
至於上訴人未交付莊永明之前言，是因被上訴人撤換莊永明系爭專輯之顧問身分改以鄧仁輔任之，並撥付顧問費予鄧仁輔，引起莊永明不悅，拖延不交前言，係屬可歸責於被上訴人之事由，依民法第二百三十條之規定，上訴人無庸負擔此部分之遲延責任。
莊永明雖到庭證稱已寫好前言，放在前衛書局之書內，係上訴人不來拿去云云，然此無非是莊永明推卸己身責任之說詞而已。
莊永明既拒絕交付在先，卻又未通知上訴人已完成前言，上訴人如何知悉其改變心意呢？
⑶上訴人八十二年二月二十五日就八十二年度欲出版之專輯召開籌備會議，主持人許常惠即當場表示，合約內容因受立法監督，須寫成由製作人負責製作成品，但被上訴人為求專輯出版風格一致，後期製作全部交由被上訴人統一處理，請製作人包涵。
游素凰並向各製作人表示被上訴人只會印一千套，故依兩造訂約之真義，上訴人確實只負有交付專輯樣帶及文字稿之義務，上訴人事後竟違誠信，單以合約第二條「．．．並負責於八十三年三月十二日出版成品」之文義，指稱被上訴人未交付成品係屬違約。
按當時既有專輯製作人在場，各專輯出版之條件相仿，彼等是否聽聞許常惠及游素凰之言詞，及彼等事後有無交付成品予被上訴人，自有查明之必要。
況且，由合約第六條、第十條隱含之文意可知，被上訴人須負責成品之製作，否則被上訴人提出之費用明細表就應包括包裝、壓片等後製作費用。
⒉退萬步言，若認上訴人在履約過程中確有遲延違約情事，被上訴人亦無解除契約之法律依據。
按兩造之法律既為承攬，依民法第四百九十四條但書之規定及其立法意旨係認瑕疵若非重要，如許定作人解約太過嚴苛，屬保障承攬人之強行規定，不得特約排除之精神觀之，上訴人縱未交付莊永明之前言，然該專書內既有台灣文學大家鍾肇政為之作序，則前言部分縱非贅餘，亦難謂重要，況且系爭專輯乃以鄧雨賢之音樂為重心，文字專書僅屬於輔助地位，上訴人是義務撰寫，未收取分文報酬，不過係錄音專輯之附隨義務。
次由被上訴人八十二年二月十七日之「民族音樂專輯製作籌備會議」紀錄所附之錄音專輯製作流程表來看，被上訴人須先審核專輯樣帶完畢後才會進入文字稿審查程序。
被上訴人遲延錄音樣帶之審查，導致後續各項審查工作未能如期進行，八十三年七月以後且拒絕審查樣帶，上訴人縱使如期交付文字稿，被上訴人亦不可能進行審查。
況且，上訴人係因游素凰明示同意延後交付期限，並於八十三年四月間收受上訴人文字稿，自無理由再主張上訴人遲交文字稿，而其他專輯延後情況更為嚴重，被上訴人仍照付報酬，顯見文字稿重要性甚低，被上訴人以非關重要之遲交文字稿為由逕行解約，實非法之所許。
被上訴人自文字稿交付期限屆滿（八十二年十一月三十一日）起至八十四年九月十一日通知解約止，長達一年八個多月之時間，從未主張上訴人遲延交付文字稿，亦可見兩造就期限之約定，並非有民法第百零二條第二項之情事，故上訴人有遲延交稿情事，然上訴人確實已在被上訴人各審查程序進行前完成樣帶及文字稿並交付予被上訴人，並未耽誤被上訴人之審查，被上訴人仍得發行系爭專輯，達到紀念鄧雨賢、保存民族音樂之目的，被上訴人自不得逕依民法第二百五十五條、第五百零二條第二項解除合約。
⒊再退而言之，若認被上訴人有解約之事由，被上訴人亦應依民法第二百五十四條、第四百九十三條第一項規定，定相當期限催告上訴人補正，逾期未補正始得解除契約。
查被上訴人收受文字稿歷經年餘未為任何交付前言或經修改之專輯樣帶或專輯成品之催告，卻突然逕行解除契約，揆諸上開規定，解約自非適法。
被上訴人雖辯稱合約第七條已有免除催告程序之約定，然該條僅約定「乙方未能如期製作完成鄧雨賢之創作音樂專輯，甲方得解除合約．．．」，並未特約排除催告之適用，且該條係指未如期完成鄧雨賢專而言，上訴人既已如期完成專輯，而是被上訴人不為審查，被上訴人當無援引該條適用之餘地。
惟由此條之約定，亦可看出文字稿在整個合約之份量實屬次要，被上訴人才未將文字稿遲延之情形列為解約事由，被上訴人不得擴張解釋解約事由。
（三）綜上所陳，被上訴人未有解約事由或因未經催告不合法，其解約請求上訴人返還已付之第二期款項新台幣（下同）九十四萬八千八百元，當無理由。
本件被上訴人既主張其係錄音專輯之著作權人及母帶之所有權人，在解約後，其未曾表示回復原狀返還上訴人製作之母帶（內含上訴人之勞務），卻要求上訴人返還合法受領之報酬，實失公平之至。
至於被上訴人依合約第七條請求上訴人給付違約金五萬元部分，如前所述，該條係針對上訴人因系爭專輯遲延完工所作之約定，並不包括文字稿遲延部分。
上訴人既於八十二年十一月底完成系爭專輯之製作並交付被上訴人審查，當無合約第七條所指之遲延情事，被上訴人主張上訴人給付五萬元違約金，毫無理由。
三、證據：援用原審及本院前審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴及假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決相同者外，補稱略以：（一）本件被上訴人係依兩造合約第七條約定解除合約，而非依民法第五百零二條第二項之規定解除合約，故本件無民法第五百零二條第二項要件之適用：⒈我國民法係採契約自由之原則，債編各編有關之規定，除非債編各論之規定係屬強制禁止之規定，否則係在當事人契約無規定之時始有適用。
然而遍查我國學者之著作及實務案例，並無認為民法第五百零二條規定係屬強制禁止規定之任何見解。
我國有關債編各論之規定係屬任意規定，則本件合約第七條既然有解除之明文約定，自無民法第五百零二條適用。
⒉學者鄭玉波先生「民法債編各論」上冊第一頁見解及最高法院十九年上字第二五八四號、五十七年台上字第三二一一號、四十六年台上字第一六八五號判例之意旨，均指契約如有解除權之約定，違約之一方已符合解除之要件，他方即得解除合約，不受民法債總及債各有關解除權之限制。
本件最高法院八十九年度台上字第二五Ｏ六號判決，其第五頁謂：「惟按承攬契約，在工作未完成前，依民法第五百十一條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第四百九十四條、第五百零二條第二項、第五百零三條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。」
，上述見解固有其依據，惟上述所引民法第四百九十四條、第五百零二條第二項、第五百零三條之規定外，又有所謂「契約另有特別訂定」，足見，依該判決發回更審之意旨，亦認為如果契約另有特別解除之約定，則亦得依契約特別約定而解除承攬契約。
本件上訴人於八十五年八月六日在第一審提起反訴，其反訴狀第二頁即引合約第七條為解除合約之依據，而非依民法第五百零二條第二項。
被上訴人無論於更審前第一審或第二審亦從未主張依民法第五百零二條之規定解除契約，故本件最高法院發回意旨中所引第五百零二條第二項之法理，在本件無引用之餘地。
⒊八十九年四月二十六日修正公布之民法第五百零二條，依行政院、司法院草案條文之說明謂：「本條第一項是否僅適用於工作完成之情形，現行條文文義不明，易滋疑義，為明確計，爰修正僅適用於『工作完成』之情形。」
。
足見本件如欲適用民法第五○二條規定而解除，僅在上訴人「工作已完成」方有適用。
亦即依最高法院八十九年台上字第二五○六號判決之發回意旨：「然系爭專輯乃由文建會以文化建設主管機關，統籌企劃發行，只是在紀念鄧雨賢其人。
系爭合約能否謂非於約定之期限內完成，不能達契約之目的，即上訴人遲延後完成，對於定作人即文建會已無利益。
被上訴人文建會得逕行解除契約，不無研求之餘地。」
，本件有關專書之部分，上訴人根本並未完成，且未交付被上訴人，其專書原稿中有甚多問號之部分，亟待修改。
依據審查顧問莊永明八十五年七月十八日在第一審之證言，既然該文字稿專輯顧問認為作出來很可怕，依合約第二條及第六條之約定，上訴人有修改之義務，上訴人未加以修改，迄今未交付經審核完成之中文稿（中文稿依合約附件，應有鍾肇政之序及莊永明之前言，該二稿亦均未交付），即不屬工作已經完成。
且依合約書第二條約定，乙方應交付專書之圖片、照片、樂譜等資料，迄今亦未交付。
在八十三年三月底應出版成品，迄今亦未出版。
凡此均為上訴人所不爭執。
既然上訴人「工作尚未完成」，焉能適用民法第五百零二條規定？如本件適用民法第五百零二條第二項規定，上訴人一直主張被上訴人不得解除契約，則上訴人十年未完成工作，被上訴人亦不得解除合約，此豈係民法第五百零二條之立法本意？上訴人違反合約第二條及第六條約定，依合約第七條，被上訴人得解除合約，上訴人並應退還被上訴人已撥付之全部經費，及賠償被上訴人五萬元。
故本件第一審之判決並未違法。
⒋上訴人於第一審本訴之訴之聲明，包含要求被上訴人給付上訴人二十三萬七千二百元之契約尾款，而此部分上訴人已經三審法院駁回確定，亦即被上訴人無須給付上訴人契約之尾款。
然而如本院判決契約並未解除，亦即契約仍有效存在，被上訴人仍須依契約履行給付尾款義務，此豈非與最高法院已確定之判決意旨相違背﹖
⒌上訴人於第一審準備書狀已自認就系爭鄧雨賢音樂專輯，在未交付文建會之前，即與第三人任詩傑公司締約銷售鄧雨賢之專輯。
此外，上訴人於與被上訴人簽訂承攬合約後，不僅將系爭依合約製作之鄧雨賢創作之音樂專輯交付第三人任詩傑公司發行ＣＤ，且提供給第三波文化公司製作CD-ROM，意圖以人民辛苦之納稅錢支援上訴人製作鄧雨賢音樂專輯，而在營利巿場謀取暴利。
按上訴人與被上訴人之系爭合約，並非補助案，而係委託案，依合約慣例，上訴人在未將完成之工作交付被上訴人之前，不得另行委託第三人製作ＣＤ專輯或CD-ROM。
既然上訴人已經將該系爭「鄧雨賢的創作音樂專輯」提供巿面上發行，取得非法利益，則上訴人於事後交付，被上訴人亦已無原創之保存利益。
且依最高法院八十九年台上字第二五○六號判決，民法第五百零二條係指如承攬人遲延交付，而承攬人已耗費勞力、時間及巨額資金，無法求償，對承攬人甚為不利。
然而如今上訴人在就系爭專輯未對被上訴人交付前，即交付任詩傑公司及第三波文化公司製作ＣＤ及CD-ROM謀取暴利，如果被上訴人不能解除契約，豈非被上訴人以全國人民之辛苦納稅錢支援上訴人對外謀取暴利﹖此豈是國家最高文化機關所應為﹖本件如真依民法第五百零二條規定，認為被上訴人不能解除契約，而上訴人交付專書又遙遙無期，且上訴人早對第三人任詩傑公司及第三波文化公司簽訂合約，製作ＣＤ及CD-ROM取得利益，而被上訴人迄今無法完成既定之工作，如此一來，豈非對身為定作人之被上訴人甚為不公平，而非衡平之道。
⒍本件依合約附件之約定，尚有樂曲版權費之預算，然而依證人李修鑑於八十五年八月二十二日在第一審之證詞：「我沒有授權予他人用我父親的詞，文建會沒有，甲○○只有和我說文建會要製作一個鄧雨賢專輯，要用我父親的詞，我說可以用，但要談使用範圍等及授權之事，可是一直都沒有說。」
既然製作鄧雨賢音樂專輯有關歌詞部分之授權，須得李臨秋的後人李修鑑的授權，而李修鑑一直未授權，身為全國最高文化機關之被上訴人，發行鄧雨賢音樂專輯，就其歌詞之部分不得未經授權而發行。
故此亦屬於民法第五○二條，縱然上訴人於遲延後完成，對定作人（即被上訴人）亦無利益之情形，被上訴人依法解除合約亦屬合法。𩢴
（二）依合約第五條之約定，縱使兩造未解除合約，然而上訴人違約時，被上訴人亦得追回上訴人第一期之款項九十四萬八千八百元：
本件依合約第四條約定，經費分二期撥付，其中第二期款，因上訴人迄今尚未完成全部專輯成品，上訴人並未檢送成品及所有支出原始憑證送交甲方驗收核銷，，故無驗收核銷之問題，此為上訴人所不爭執。
故依合約第五條之約定，被上訴人亦得追回上訴人已支付之第一期款共九十四萬八千八百元，上訴人反訴非無理由。
自八十三年四月二十二日上訴人應檢送成品及所有支出原始憑證之日迄今，已逾六年，每逾兩日扣總金額千分之三，迄今第一期款亦已全部扣完。
（三）有關八十二年被上訴人擬定計畫「民族音樂系列專輯」，至今已告一段落，上訴人迄今並未依合約給付，縱嗣後給付對定作人（即被上訴人）已無利益:被上訴人於八十二年原計畫「民族音樂系列專輯」包含：⑴台灣的南管音樂；
⑵邱火榮的北管後場音樂；
⑶梁訓益的平劇文場音樂；
⑷楊三郎的創作歌曲；
⑸鄧雨賢的創作音樂；
⑹呂泉生的創作音樂。
上述「民族音樂系列」專輯有若干自始即未進行計畫，已執行者均已全部完成，只剩上訴人迄今未依合約履行。
其中專書部分經專輯顧問審查要求上訴人修改，上訴人迄今並未修改，且迄今未提供合約第二條所約定「鄧雨賢音樂專輯」之圖片、照片及樂譜等資料，亦未提出出版成品，上開依合約應給付者迄今仍給付遙遙無期，上訴人似無依約給付之意。
被上訴人就民族音樂專輯計畫既已告一段落，為因應未來科技之發展，未來整理民族資料及民族文化、藝術等，均將朝數位化方式規劃全國文化資料庫，原非數位化資料，縱然交付，對被上訴人已無未來實質利益，故上訴人迄今未依合約交付，非僅是給付遲延而已。
被上訴人解除合約，縱使依民法第五○二條解釋，亦屬合法。
（四）針對上訴人八十九年十二月十四日之上訴理由狀之答辯：⒈上訴人上訴理由謂：「上訴人在原審已確切證明業已交付經鍾肇政及莊永明改過之序文，由被上訴人無保留收受。
即莊永明因被上訴人擅自撤換莊永明之顧問身分，導致莊永明拒絕交付前言」云云，與事實不符。
上訴人所稱「已確切證明業已交付經鍾肇政及莊永明改過之序文，由被上訴人無保留收受」，所謂「被上訴人無保留收受」，應指當時被上訴人之承辦員游素凰小姐收受而言。
然而游素鳳已於八十五年七月十八日證稱：「我一直要甲○○按合約來執行．．．八十三年我有收到原告交的文字稿，但看了以後，看到她沒有按合約來進行，我退回給她，要她送顧問認可。
退回去後，原告就沒有再送件來了（直到我離職以前）。」
。
又上訴人於八十三年七月一日寫信向游素凰稱：「我將重抄後另補印交給你，同時亦會請鍾老師、莊老師、鄧先生審閱指正」，此函已由上訴人確認其所寫無誤。
足見游素凰所述，因上訴人未經顧問認可而退回文稿係屬事實，否則上訴人信中不會寫「請鍾老師、莊老師、鄧先生審閱指正」等語。
未經顧問認可之文稿，既違反合約約定不能驗收，游素凰焉有收下而不退回之理，故上訴人稱「由被上訴人無保留收受」，係屬不實之陳述。
⒉上訴人又稱：「退萬步言，縱認上訴人遲延完成交付專書之相關資料（文字稿）或前言，該等部分只是錄音專輯之附隨義務，上訴人係無償提供」云云。
事實上，遍查整個合約，製作ＣＤ、錄音帶及中英文專書，乃係上訴人之義務，並無主隨問題，此可由合約第一條約定內容得知。
且依合約第三條約定，製作所需之經費共計一百十八萬六千元，此金額之經費明細詳如附件，而附件中有所謂撰稿費及樂譜整理費，故上訴人所稱，明顯不實。
⒊上訴人稱：「上訴人已依約交付鍾肇政之序文，其文字稿並經鍾肇政確認，此部分已經鍾肇政於地院審理時證稱無誤。
至於上訴人未交付莊永明之前言，是因被上訴人撤換莊永明系爭專輯之顧問身分，改以鄧仁輔任之，並撥付顧問費予鄧仁輔，引起莊永明不悅，拖延不交前言，係屬可歸責於被上訴人之事由，依民法第二百三十條之規定，上訴人無庸負擔此部分之遲延責任。
莊永明雖到庭證稱已寫好前言，放在前衛出版社之書內，係上訴人不來拿」云云。
此顯非事實。
依莊永明於八十五年七月十八日在第一審之證言：「甲○○只有要我寫，沒有來催我文字稿，在審查會後．．．．在某場合碰到甲○○，我有說等她和文建會之事解決後再來向我要文字稿。」
又說：「文字稿我只有刪跟加註意見，我認為那文字稿如果作出來很可怕，有很多的錯誤及時代的落差，與我的個性不合。」
足見莊永明之序，甲○○根本並未向莊永明催稿，莊永明又證稱：「她有要我寫，還說不要寫太多，一千字左右。
後來我寫了，她沒有來拿，就在我那裏，我有為前衛書局寫一本書，原先我答應是撰稿人，但後來被通知只要寫前言，我寫了未來拿，我就收在那本書裏面了。」
依合約附件之約定，專書之撰稿人原為莊永明、鍾肇政及甲○○三人，後來甲○○獨攬專書之責，僅要莊永明寫前言，且甲○○在莊永明寫完稿並未去拿，故上訴人於上訴理由狀所稱，與證人之證言根本不符。
至於鍾肇政之部分，依據八十五年八月二十二日鍾肇政在第一審之證言：「我有看過，我也有改過，上面增刪資料，紅筆部分是我作的，藍筆部分何人改的我不知道。
我交給甲○○約在八十三年七月間拿來給我改，約三五天，六七天就改好了。
不記得上面是否已有藍筆的修改，在謝改好後沒有再拿來給我看。」
由此可見至八十三年七月，甲○○尚未完成文字稿，且在卷內所附之文字稿原稿尚有若干問題需要修改之部分，而此部分並未修改後再經專輯顧問確認，亦即該原稿僅係草稿，並未正式交付被上訴人。
上訴人違反合約遲延給付，乃係事實，並無爭議。
上訴人又稱：「上訴人縱未交付莊永明之前言，然該專書內既有台灣文學大家鍾肇政所為之作序，則前言部分縱非贅語，亦難謂重要，況且系爭專輯乃以鄧雨賢之音樂為中心，文字專書僅屬輔助性質，上訴人係義務撰寫，未收取分文報酬，不過係錄音專輯之附隨義務，．．．．被上訴人須先審核專輯樣帶完畢後，才會進入文字稿審查程序。」
本件依合約約定，文字稿與錄音著作係屬互相平行之工作並無主隨問題，此僅係看合約及附件約定，即可明瞭。
至於上訴人所稱「文字專書係屬義務撰寫」，此與合約附件列有撰稿費及樂譜整理費亦有未符。
足見，上訴人所述與客觀事實有相當差距。
三、證據：除援用原審及本院前審所提證據外，補提鄭玉波民法債編各論上冊緒論、最高法院十九年上字第二五八四號、五十七年台上字第三二一一號、四十六年台上字第一六八五號判例要旨、合約書、游素凰說明書、民法債編施行法修訂資料各一份、簡報及公文三張為證。

理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人行政院文化建設委員會於民國八十二年十月二十八日與伊簽訂製作合約，委託伊製作「鄧雨賢的創作音樂專輯」（下稱系爭專輯），包括二張雷射唱片、二卷錄音帶及中文專書一冊，經費計新台幣（下同）一百十八萬六千元，約定於簽約後先付百分之八十，其餘百分之二十於全部完成後三週內憑伊之支出憑證支付，並約定錄音內容，由伊負責辦理，經文建會審查同意後，於同年十一月十六日進行錄音製作。
伊於簽約後，積極進行製作事宜，取得鄧雨賢之子鄧仁輔及其他詞、曲作家同意，聘請編曲家溫隆信、翁清溪等重新編曲，安排演奏樂團及演唱者，著手撰寫文字稿，至被上訴人指定之訴外人白金唱片有限公司（下稱白金公司）錄音室完成錄音，於八十二年十一月底交樣帶予被上訴人審查，並於八十三年四月底將文字稿交予被上訴人承辦人員。
詎被上訴人未於三週內付清尾款，反於八十四年九月十一日以函通知伊解除系爭合約，又於八十四年十二月十四日與原審被告鄭淑敏委請律師發布內容不實之函文，且於八十五年十一月二十日致行政院祕書處、總統府第一局函散布前開函文，詆毀伊名譽，使伊財產上及精神上受有損害，已構成侵權行為等情，求為確認系爭專輯錄音著作之著作權及母帶為伊所有，並命被上訴人給付伊二十三萬七千二百元及自八十三年八月一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨命被上訴人、鄭淑敏連帶給付二百五十萬元，並在中國時報頭版全十即廿五．三公分乘卅七公分版面刊登如原判決附表所示道歉啟事（含本判決主文及理由）之判決。
被上訴人則以：系爭專輯錄音著作之著作權依約乃屬伊所有，錄音母帶係伊委由白金公司錄製，屬伊所有，且上訴人違約，系爭合約早經伊解除，伊自無給付尾款之義務；
另伊與鄭淑敏委託律師發函表達立場及見解，客觀上尚不足以貶損上訴人之社會上評價，且係因自衛、自辯或保護合法之利益而發表之言論，非屬侵害名譽行為等語，資為抗辯。
被上訴人並於第一審提起反訴，主張伊已依約給付上訴人第一期款九十四萬八千八百元，惟上訴人未依約定期限交付文字稿，且未交付序文及前言，交付之文字稿亦未經專輯顧問莊永明、鍾肇政確認，暨系爭專輯音樂未依審查意見修改，亦違反合約第六條、第七條約定，伊乃於八十四年九月十一日以函解除系爭合約等情，爰本於解除契約回復原狀之法律關係及系爭合約第七條約定，求為命上訴人如數返還第一期款九十四萬八千八百元，並賠償伊五萬元暨加付法定遲延利息之判決（本訴部分上訴人已敗訴確定，反訴部分經第三審廢棄發回尚未確定）。
二、被上訴人反訴主張：伊於八十二年十月二十八日委託上訴人製作「鄧雨賢的音樂創作專輯」，並依合約約定撥付第一期款九十四萬八千八百元予上訴人等情，有上訴人提出之合約書一件為證（見一審卷外放證物原證一），且為上訴人所不爭執，應堪信實。
三、被上訴人主張：依上開合約書第二條之約定：乙方（即上訴人）應於八十二年十一月三十日前將錄音樣帶送交甲方（即被上訴人）審核，專書之中文稿、圖片、照片及樂譜等資料，於八十二年十二月三十一日前送交甲方審核，中、英文稿於八十三年一月十日前送交甲方審核，並負責八十三年三月十二日出版成品等語，本件屬定有履行期限之契約。
惟上訴人迄今未依上開合約之約定之期限交付文字稿，且始終未交付序文及前言，且其交付之文字稿未經專輯顧問莊永明、鍾肇政確認，即逕交付伊，另其專輯音樂亦未依審查意見修改，違反系爭製作合約第六條、第七條約定，伊乃於八十四年九月十一日以八十四年文建參字第Ｏ六Ｏ九六號函解除系爭製作合約等情，亦據上訴人提出上訴人之解約函一件為證（見一審卷外置證物原證二），上訴人則矢口否認有何違約情事，亦無履行遲延之情形，被上訴人未經定期催告，解除契約不合法云云，查：
（一）兩造所簽上開合約書於第二條約定：乙方（即上訴人）應於八十二年十一 月三十日前將錄音樣帶送交甲方（即被上訴人）審核，專書之中文稿、圖 片、照片及樂譜等資料，於八十二年十二月三十一日前送交甲方審核，中 、英文稿於八十三年一月十日前送交甲方審核，並負責八十三年三月十二 日出版成品等語。
並於合約第六條約定：本合約所定錄音內容，由乙方負 責辦理，並經甲方審查同意後，於八十二年十一月十八日進行錄音製作， 專書內容，由乙方連繫專人撰寫及彙整相關資料，於八十三年一月十日前 經專輯製作顧問修訂後，送交甲方審查。
錄音及專書內容，如需加修改時 ，乙方應依照審查意見負責修改，不得藉故推拖等語；
另於合約第七條前 段約定：乙方未能如期製作完成鄧雨賢的創作音樂專輯，甲方得解除合約 ，乙方應即退回甲方已撥付之全部經費，並賠償甲方新台幣伍萬元正等語 ，此為兩造所不爭。
準此以觀，上訴人與被上訴人間之法律關係核屬承攬 契約之法律關係，且屬定有履行期限之契約。
被上訴人主張本件為定有履 行期限之承攬契約，自屬有據。
（二）上訴人謂：伊在第一審已確切證明業已交付經專輯顧問鍾肇政及莊永明改 過之序文，由被上訴人無保留收受。
即莊永明因被上訴人擅自撤換莊永明 之顧問身分，導致莊永明拒絕交付前言云云，惟為被上訴人所否認，且查 上訴人稱由被上訴人當時之承辦員游素凰無保留收受一節，亦經證人游素 鳳於第一審證稱：「我一直要甲○○按合約來執行．．．八十三年我有收 到原告（即上訴人）交的文字稿，但看了以後，看到她沒有按合約來進行 ，我退回給她，要她送顧問認可。
退回去後，原告就沒有再送件來了（直 到我離職以前）」等語在卷（見一審卷八八頁至八九頁正面）；
且上訴人 於八十三年七月一日亦曾致函游素凰稱：「游小姐：十分抱歉，由於我的 處理不當，造成您業務上諸多困擾，內心深感愧咎，另再重新審閱文字稿 ，深為文字凌亂而慚愧，我將重抄後另補印交給您，同時亦會請鍾老師、 莊老師、鄧先生審閱指正，好嗎」等語（見一審卷外置證物被證十七）， 且上訴人亦已於第一審言詞辯論時自認該函為其所寫無誤等情在卷（見一 審卷六三頁反面）。
由上觀之，足見證人游素凰所述因上訴人之文字稿未 經顧問認可而退回，且上訴人迄未再送交被上訴人係屬實情，是上訴人辯 稱該文字稿已由被上訴人無保留收受云云，要非有據。
（三）上訴人另稱：退萬步言，縱認上訴人遲延完成交付專書之相關資料（文字 稿）或前言，該等部分只是錄音專輯之附隨義務，上訴人係無償提供云云 ，惟亦為被上訴人所否認，且上開合約第一條已明示：甲方（即被上訴人 ）委託乙方（即上訴人）製作鄧雨賢的創作音樂輯，內容如下：分別錄製 兩張雷射唱片及兩卷錄音帶及中英文專書壹冊等語；
且依合約第三條亦約 定：製作所需之經費共計一百十八萬六千元，此金額之經費明細詳如附件 ，而附件中亦列有撰稿費及樂譜整理費，足見錄製唱片、錄音帶及出版中 英文專書均係上訴人之義務，並無主隨問題，故上訴人此部分所辯亦無足 取。
（四）至上訴人辯稱：伊已依約交付鍾肇政之序文，其文字稿並經鍾肇政確認， 此部分已經鍾肇政於地院審理時證稱無誤。
至伊未交付莊永明之前言，是 因被上訴人撤換莊永明系爭專輯之顧問身分，改以鄧仁輔任之，並撥付顧 問費予鄧仁輔，引起莊永明不悅拖延不交前言，係屬可歸責於被上訴人之 事由，依民法第二百三十條之規定，伊無庸負擔此部分之遲延責任。
莊永 明雖到庭證稱已寫好前言，放在前衛出版社之書內，係上訴人不來拿」云 云，惟亦為被上訴人所否認，且查證人莊永明於第一審證稱：「她（即上 訴人）有要我寫，還說不要寫太多，一千字左右。
後來我寫了，她沒有來 拿，就在我那裏，我有為前衛書局寫一本書，原先我答應是撰稿人，但後 來被通知只要寫前言，我寫了未來拿，我就收在那本書裏面了，：：謝艾 潔（即上訴人）只有要我寫，沒有來催我文字稿，在審查會後．．．．在 某場合碰到甲○○，我有說等她和文建會之事解決後再來向我要文字稿。
文字稿我只有刪跟加註意見，我認為那文字稿如果作出來很可怕，有很多 的錯誤及時代的落差，與我的個性不合。」
等情在卷（見一審卷八八頁至 九十頁）。
另證人鍾肇政於第一審亦證稱：「我有看過，我也有改過，上 面增刪資料，紅筆部分是我作的，藍筆部分何人改的我不知道。
我交給謝 艾潔約在八十三年七月間拿來給我改，約三五天，六七天就改好了。
不記 得上面是否已有藍筆的修改，在謝改好後沒有再拿來給我看。」
等語在卷 （見一審卷一六六頁），於此足見至八十三年七月間上訴人該文字草稿尚 有若干需要修改之部分，且迄未再予修改並再送經專輯顧問莊永明及鍾肇 政之確認，亦即該原稿僅止於草稿之階段，是被上訴人主張上訴人並未依 約定期限完成文字稿正式交付被上訴人，要屬信而有徵。
上訴人此部分所 辯亦非可採。
（五）再依上訴人提出之本件依合約附件之約定尚含有樂曲版權費之預算（見一 審卷外置原證一號），而證人即鄧雨賢音樂專輯作詞人李臨秋之繼承人李 修鑑於第一審證稱：「我沒有授權予他人用我父親的詞，文建會沒有，謝 艾潔只有和我說文建會要製作一個鄧雨賢專輯，要用我父親的詞，我說可 以用，但要談使用範圍等及授權之事，可是一直都沒有說。」
等語在卷（ 見一審卷一六六頁反面），此亦為上訴人所不爭。
準此，本件上訴人製作 鄧雨賢音樂專輯有關歌詞部分，既迄未取得李臨秋之後人李修鑑之授權， 則上訴人縱再完成該專輯，被上訴人就該歌詞部分依法亦不得未經授權而 發行。是上訴人執為主張亦屬有據。
（六）再被上訴人主張：上訴人於第一審準備書狀已自認就系爭鄧雨賢音樂專輯 ，在未交付伊之前，即與第三人任詩傑公司締約銷售鄧雨賢之專輯，且提 供給第三波文化公司製作CD-ROM，意圖以人民辛苦之納稅錢支援上訴人製 作鄧雨賢音樂專輯，而在營利巿場謀取暴利。
按上訴人與被上訴人之系爭 合約，並非補助案，而係委託案，依合約慣例，上訴人在未將完成之工作 交付被上訴人之前，不得另行委託第三人製作ＣＤ專輯或CD-ROM。
既然上 訴人已經將該系爭「鄧雨賢的創作音樂專輯」提供巿面上發行，取得非法 利益，則上訴人於事後交付，被上訴人亦已無原創之保存利益一節，此有 上訴人於第一審提出其與任詩傑實業有限公司間簽訂之獨家授權該公司製 造並銷售鄧雨賢紀念音樂專輯合約書一件在卷可稽（見一審卷外置證物原 證二一號），且為上訴人所不爭。
是被上訴人主張：上訴人於與被上訴人 簽訂承攬合約後，不僅將系爭依合約製作之鄧雨賢創作之音樂專輯交付第 三人任詩傑公司發行ＣＤ，且提供給第三波文化公司製作CD-ROM，意圖以 人民辛苦之納稅錢支援上訴人製作鄧雨賢音樂專輯，而在營利巿場謀取暴 利。
按上訴人與被上訴人之系爭合約，並非補助案，而係委託案，依合約 慣例，上訴人在未將完成之工作交付被上訴人之前，不得另行委託第三人 製作ＣＤ專輯或CD-ROM。
既然上訴人已經將該系爭「鄧雨賢的創作音樂專 輯」提供巿面上發行，取得非法利益，則上訴人於事後交付，被上訴人亦 已無原創之保存利益，即屬有據。
（七）另被上訴人主張：伊於八十二年原計畫「民族音樂系列專輯」包含：⑴台 灣的南管音樂；
⑵邱火榮的北管後場音樂；
⑶梁訓益的平劇文場音樂；
⑷ 楊三郎的創作歌曲；
⑸鄧雨賢的創作音樂；
⑹呂泉生的創作音樂。
上述「 民族音樂系列」專輯有若干自始即未進行計畫，已執行者均已全部完成， 只剩上訴人迄今未依合約履行。
其中專書部分經專輯顧問審查要求上訴人 修改，上訴人迄今並未修改，且迄未依合約期限提供合約第二條所約定「 鄧雨賢音樂專輯」之圖片、照片及樂譜等資料，亦未提出出版成品，上開 依合約應定期給付者迄今仍給付遙遙無期。
伊就民族音樂專輯計畫既已告 一段落，為因應未來科技之發展，未來整理民族資料及民族文化、藝術等 ，均將朝數位化方式規劃全國文化資料庫，原非數位化資料，縱然交付， 對伊已無未來實質利益，故上訴人迄今未依合約交付，非僅是給付遲延而 已，亦為上訴人所不爭。
四、綜上所述，兩造於上開合約書第二條既約定：乙方（即上訴人）應於八十二年十一月三十日前將錄音樣帶送交甲方（即被上訴人）審核，專書之中文稿、圖片、照片及樂譜等資料，於八十二年十二月三十一日前送交甲方審核，中、英文稿於八十三年一月十日前送交甲方審核，並負責八十三年三月十二日出版成品等語；
並於合約第六條約定：本合約所定錄音內容，由乙方負責辦理，並經甲方審查同意後，於八十二年十一月十八日進行錄音製作，專書內容，由乙方連繫專人撰寫及彙整相關資料，於八十三年一月十日前經專輯製作顧問修訂後，送交甲方審查。
錄音及專書內容，如需加修改時，乙方應依照審查意見負責修改，不得藉故推拖等語；
另於合約第七條前段約定：乙方未能如期製作完成鄧雨賢的創作音樂專輯，甲方得解除合約，乙方應即退回甲方已撥付之全部經費，並賠償甲方新台幣伍萬元正等語，此為兩造所不爭。
準此以觀，上訴人與被上訴人間之法律關係核屬承攬契約之法律關係，且屬定有履行期限之契約。
系爭專輯乃由被上訴人以文化建設主管機關統籌企劃發行，旨在紀念鄧雨賢其人，且上訴人應於上開約定之期限內完成其承攬工作。
倘上訴人未能於前開約定之期限內完成其工作，不能達契約之目的，及上訴人遲延後完成，對於定作人即被上訴人已無利益甚明。
茲該專輯有關專書之部分，上訴人迄未完成，亦未交付被上訴人，且該專書原稿中有甚多問號之部分，亟待修改，依前開合約第二條及第六條之約定，上訴人有修改之義務，上訴人未加以修改，迄今未交付經審核完成之中文稿（中文稿依合約附件，應有鍾肇政之序及莊永明之前言，該二稿亦均未交付），工作顯未依限完成；
且依上開合約書第二條約定，上訴人應交付專書之圖片、照片、樂譜等資料，迄今亦未依前開期限交付，更未依限在八十三年三月底出版該專輯成品；
況上訴人製作鄧雨賢音樂專輯有關歌詞部分，亦迄未取得李臨秋之後人李修鑑之授權，則上訴人縱再完成該專輯，被上訴人就該歌詞部分依法亦不得未經授權而發行。
又上訴人於第一審自認就系爭鄧雨賢音樂專輯，在未交付被上訴人之前，即與第三人任詩傑公司締約銷售鄧雨賢之專輯，且提供給第三波文化公司製作CD-ROM，在巿場謀取利益上訴人既已將該系爭「鄧雨賢的創作音樂專輯」提供巿面上發行，取得非法利益，則上訴人於事後交付，被上訴人亦已無原創之保存利益，已構成違約。
況被上訴人就民族音樂專輯計畫既已告一段落，為因應未來科技之發展，未來整理民族資料及民族文化、藝術等，均將朝數位化方式規劃全國文化資料庫，上開專輯原非數位化資料，且上訴人何時能完成本件承攬工作亦遙遙無期，縱然交付，對被上訴人已無利益，已如上述。
按因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定之期限完成，或未定期限經過相當時期而未成者，定作人得請求減少報酬。
前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，修正前民法第五百零二條定有明文。
則被上訴人依修正前民法第五百零二條及兩造合約第七條之約定據以解除契約，並無不合，且核與上開修正前民法第五百零二條之規定亦無違背或抵觸。
從而被上訴人提起反訴本於解除契約回復原狀之法律關係及前開第七條之約定，請求上訴人返還所收取之報酬九十四萬八千八百元及賠償五萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日即自八十五年八月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許。
原審為被上訴人勝訴之判決並以供擔保為條件為准免假執行之宣告，核無違誤。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、上訴人陳明願供擔保請准宣告免為假執行一節，查本件原審已酌定相當之擔保金額准許之，上訴人再為聲請已屬重複，併此敘明。
六、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
民事第四庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 張 蘭
法 官 林 金 吾
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
書記官 殷 丹 妮