臺灣高等法院民事-TPHV,89,上更,420,20010213,1

臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈠字第四二○號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 邱松根律師
被 上訴人 乙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 簡坤山律師

右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國八十八年五月七日臺灣宜蘭地方
法院八十八年度訴字第二九號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰萬元，及其中新臺幣壹佰萬元自民國八十七年八月四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠系爭買賣契約附件「原木明細單」上載有每支原木長度、直徑及空洞有無之情形，此即屬系爭買賣原木之約定品質，是被上訴人訂約後所交付之原木，自應合於該明細單所載約定品質之原木。
又縱如契約上未記載「品質」之字眼，但兩造訂立買賣契約時，既就每支原木約定其長度、直徑、空洞情形，依民法第三百三十四條規定，被上訴人即應擔保買賣標的物交付時有該尺寸。
㈡系爭買賣契約附註條款所謂「徑度」，係指直徑而言。
本件原木經實際丈量後，不僅「直徑」誤差大都在百分之三以上，且「長度」亦有減少，此已不屬附註條款約定材積減少之情形，自無可由被上訴人單方面決定減少若干價金之道理。
㈢系爭買賣標的原木中，有長度長、直徑大、空洞無或小，可作為房屋樑柱、船舶甲板及舢板之材料者，如原木明細單編號三、十七、三二、三八、四○之原木；
亦有長度直徑小、空洞大者，僅能作普通桌椅低級家具用料之下材者，如原木明細單編號四、七之一、八、九、十、十三、二二、二四、二五、二九、三四、三五、三六、三九等原木。
上訴人係因系爭買賣標的原木中，中、上材甚多，可截長補短，故願連同下材以同一價格買受。
詎料擬點交時，實際丈量結果，原應屬上材之原木變中材、應屬中材之原木變下材，其中編號十二、十四之原木，更因腐爛不能丈量而未算入材積。
如訂約時上訴人早知系爭原木如複丈之實際尺寸，怎可能願以訂約時之該價格購買，尤其願以相同價格一併購買前開下材原木？此為一般商場及社會大眾週知之事實。
系爭原木價值較諸契約約定貶損甚多，自不應僅就不足之材積比例計算減少買賣價金。
㈣兩造訂約時，系爭原木大部份放在貯木池中，雖有六、七支放在池旁陸地上，惟因該處雜草叢生，無法盡窺其貌。
訂約時，被上訴人原要求按照原木明細表記載尺寸及材積，惟上訴人不同意，故有契約附註之記載。
㈤被上訴人交付之原木既與契約約定尺寸不符，即非依債務本旨提出給付，依民法第二百三十五條規定，不生提出效力，上訴人自不負給付買賣價金之義務。
三、證據：援用原審及本院前審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人已付之新臺幣（下同）一百萬元，確屬定金性質。
㈡系爭買賣契約所載「『徑度』誤差」云者，乃指木材直徑（或平均徑）及長度而言。
蓋影響木材材積之計算有三，即長度、頭尾徑（或平均徑）及應扣除之空洞。
本件就「空洞」部分單獨約定「按實際扣除材積」，就「長度」及「平均徑」則另約定誤差超過百分之三時才按實際比例扣減總價款，若未超過百分之三即互不求補。
㈢業界買賣木材時，慣例上均以向前手買受時之「進貨明細單」為依據，而約定買賣條款。
買賣材積之計算，則均以進貨明細單所列材積為準，若材積有所出入亦互不增減總價金，故兩造買賣合約書之下方，原來才會有「原木依明細計算材積互不求補」之記載。
嗣因上訴人發現空洞已較原來已扣除者為大，平均徑及長度亦均有變更，已影響材積之計算，故而更改雙方可以求補之約定。
兩造事前既已就可能發生之瑕疵預為約定，該瑕疵即為買方即上訴人所應容忍，而不應再視為瑕疵，而依民法第三百五十五條第一項規定，被上訴人自無需負瑕疵擔保責任。
㈣民國（下同）八十七年八月三日兩造簽約前，上訴人曾親自到耀華公司檢視系爭木材（現貨），第一次檢視時，耀華公司正好要結束營業，故系爭木材全部放在陸上，第二次到場檢視時，被上訴人已將系爭木材三分之二放到貯水池中，三分之一仍在陸上。
故上訴人於訂約前，已就原木明細單所列木材尺寸與現場木材仔細核對。
退步言之，縱然上訴人所稱不知瑕疵存在乙節屬實，其「不知」亦屬有重大過失，依民法第三百五十五條第二項規定，被上訴人亦無庸負任何物之瑕疵擔保責任。
㈤被上訴人既無庸負物之瑕疵擔保責任，則上訴人就價金之給付，自無權主張同時履行抗辯。
且上訴人於被上訴人催告、解約之前，雖亦曾發函給被上訴人，但其內容均為爭執瑕疵存在與否，及要求減少價金等情，未有任何行使同時履行抗辯權之意思表示，依最高法院五十年臺上字第一五五○號、七十一年臺上字第四四二八號判例意旨，上訴人仍應負給付遲延之責任，故被上訴人解除契約應屬合法。
㈥至於上訴人發函通知被上訴人補正，要求交付與系爭原木明細表完全相符之木材，顯然只是蓄意藉口，蓋本件並非種類之債，而係就特定物為買賣，如何補正其他木材？又如要求交付與明細表所列尺寸完全相符之木材，兩造何必特別約定「空洞」及「平均徑」或「長度」不符時應如何求補？㈦本件木材買賣，係以綜合等第之方式整批交易，即不再區別每根木材屬何種等級，此乃木材買賣之一般方式，故系爭木材之價值乃以所見現貨為準，無所謂價值貶損之問題。
㈧陳吉村重新鑑測系爭木材尺寸時，為求公允，就平均徑、長度或空洞之認定，均採較嚴格標準，且就編號十二、十四之原木未計入材積。
此種鑑測方式造成平均徑及長度減小，空洞加大，本是對買方即上訴人有利之事實，卻遭上訴人指為「編號十二及十四之原木均為上材，實際丈量時竟因木材腐爛不能丈量」云云，實屬歪曲事實，有失公允。
三、證據：除援用原審及本院前審之立證方法外，補提八十七年九月九日羅東西門郵局第一五三號存證信函一件為證，並聲請訊問證人孫文昌、張仁財、陳吉村。
理 由
一、上訴人起訴主張：上訴人於八十七年八月三日向被上訴人購買原木一批，約定材積數為一百十九立方米，總價金為九百萬元，上訴人已依約給付定金一百萬元，然事後上訴人實際丈量時，發現其中編號九、十二、十四、十五等木材已腐爛無法使用，其餘木材則有敗壞、變質、短少等品質不符情事，實材積數僅七十二立方米，較諸合約約定之數量，短少四十七立方米，其價值顯有減損而構成瑕疵，經催告後被上訴人仍拒絕履行契約或按不足數量減少價金，甚至將系爭原木出售並交付於訴外人孫文昌，是被上訴人就系爭買賣標的物已屬給付不能，上訴人自得據以解除買賣契約，爰以書狀繕本之送達為解約之意思表示，被上訴人依法即應加倍返還定金並就已付定金支付自受領時起之利息，為此本於民法第二百四十九條第三款、第二百五十九條第二款規定，求為命被上訴人給付二百萬元及其中一百萬元自八十七年八月四日起算法定利息之判決。
被上訴人自認系爭一百萬元係屬定金性質，惟以：上訴人於訂約前曾親自檢視木材，兩造就材積不足應如何求補差價乙事，並於買賣契約中訂明，故系爭原木縱有材積不足之情事，亦不得指為瑕疵；
兩造係就現貨，以綜合等第整批買賣之方式訂立買賣契約，對於系爭原木之品質並無約定，故不生所謂「價值貶損」之問題；
伊於訂約後委請專業人員重新鑑測，確認系爭原木之材積為九三‧八八立方米，乃將鑑測結果告知上訴人，並催告其給付尾款六百一十萬零一百六十八元，然上訴人拒絕履行給付尾款之義務，伊乃依法解除買賣契約，並無違約情事，上訴人訴請加倍返還定金，自屬無理等語，資為抗辯。
二、查上訴人向被上訴人購買系爭原木，雙方於八十七年八月三日訂立買賣契約，約定材積為一百一十九立方米，總價金為九百萬元，契約並載明：「若有空洞未扣除依實際扣除」、「徑度誤差在百分之三內互不求補」等文字，被上訴人於同日支付定金一百萬元。
事後上訴人以材積不足拒付其餘價金，被上訴人委請他人鑑測系爭原木材積為九三‧八八立方米，乃據此催告上訴人給付餘款六百一十萬零一百六十八元，惟上訴人仍拒付尾款，被上訴人因而於八十七年十月二十八日發函上訴人解除買賣契約，其後並將系爭原木以總價六百三十萬元出售及交付予訴外人孫文昌。
上訴人則以被上訴人給付不能為由，於八十八年七月十四日以書狀繕本對於被上訴人為解約意思表示等事實，業據上訴人提出系爭買賣契約書、匯款回條聯、存證信函及回執（見原審卷第十至十三頁、第十七至三十一頁），及被上訴人提出宜蘭郵局第二支局第七三三、七六三號存證信函及回執、被上訴人與孫文昌間買賣契約書（見原審卷第七五至八四頁）等件為證，復為兩造所不爭，堪信為真實。
三、按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。
凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。
若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之（最高法院七十三年臺上字第一一七三號判例參照）。
本件兩造買賣之標的物乃被上訴人置放於貯木池內之系爭原木，此為特定物之買賣，固無疑問，惟若該特定物於物質或數量上有所欠缺，致不具備通常或契約預定之價值、效用或品質者，買受人仍非不得主張瑕疵。
經查，系爭買賣契約係以「原木明細單」附註條款書就而成，雖為綜合等第之方式整批交易，惟該「原木明細單」就原木之樹種、長度、直徑、空洞及材積等均詳為記載，此有該買賣契約書（見原審卷第十至十二頁）附卷足按，則上述樹種、長度、直徑、空洞、材積等事項，乃兩造就系爭原木議價之依據，自應認係出賣人即被上訴人就系爭原木所保證之品質，而構成系爭買賣契約之內容。
被上訴人交付之原木，若有樹種、長度、直徑、空洞、材積不合約定之情形，是否構成物之瑕疵，應視原木價值、效用或品質是否因此減損而定，至於買賣契約所載「徑度誤差在百分之三內互不求補」等文字，僅係雙方就買賣價金保留之彈性約定，究難因此指為免除出賣人就「徑度不合約定」應負之瑕疵擔保責任。
而系爭原木經實際丈量結果，其材積數較之買賣契約約定之一百一十九立方米，確有不足，此為兩造所不爭，雖就實際材積數若干，雙方各執一詞，惟縱如被上訴人主張係為九三‧八八立方米，其材積數減少之比例亦高達百分之二十一【 (119-93.88)/119=0.21】，此不僅為買賣標的物數量上之減少，且因材積減少肇因於徑度減少或空洞增大，直接影響原木之利用價值，故就原木之效用、價值及品等，同時造成減損，自屬物之瑕疵。
被上訴人雖抗辯上訴人於訂約前曾檢視原木，明知或因重大過失而不知系爭原木有材積不足之瑕疵，伊不負瑕疵擔保責任云云。
惟查，原木體積龐大，其長度、直徑若干及有無空洞，苟未經逐一測量檢視，實難得悉，本件上訴人於訂約前雖曾至置放原木之現場，然並未實際丈量系爭原木，且斯時部分原木係置放於貯木池內等情，業經證人張仁財到庭證述明確（見本院九十年一月三十日言詞辯論筆錄），是上訴人於系爭買賣契約成立時，就系爭原木有無材積不足之瑕疵，應屬未知，此由兩造於系爭買賣契約保留記載「若有空洞未扣除依實際扣除」、「徑度誤差在百分之三內互不求補」等語，益得明證，被上訴人抗辯上訴人明知瑕疵云云，難認可採。
又系爭原木訂約當時乃置於貯木池內，上訴人不知材積不足殊難認為有重大過失，縱或有之，惟依前述，「原木明細單」所載樹種、長度、直徑、空洞、材積等乃被上訴人就系爭原木所保證之品質，則依民法第三百五十五條第二項之規定，系爭原木因不具該保證品質而有瑕疵者，被上訴人仍不能解免應負之瑕疵擔保責任。
四、次按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，若該瑕疵非於契約成立後發生，或非可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人於物之瑕疵擔保責任外，不負不完全給付之債務不履行責任。
此時，買受人就此買賣標的物之瑕疵，可否行使同時履行抗辯權，應就買受人主張之法律關係如何定之。
買受人如主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百五十九條規定解除買賣契約或請求減少價金者，尚無行使同時履行抗辯權之餘地。
若依同法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；
或依第三百六十四條規定請求另行交付無疵之物者，則於出賣人為各該給付前，非不得拒絕自己之給付（最高法院七十七年四月十九日、七十七年度第七次民事庭會議決議㈠意旨參照）。
查系爭原木前述材積不足之瑕疵，乃於契約成立前即已存在，則依前揭決議意旨，被上訴人應僅負物之瑕疵擔保責任，不負不完全給付之債務不履行責任。
而觀諸上訴人先後致被上訴人之存證信函（見原審卷第十七至三十一頁）所述意旨，或謂「務請依約履行交付與合約明細中所列完全相同品等、材積及數量之標的物」，或謂「本人僅同意以四百六十一萬九千零八元承買合約中之原木」，並據此為由拒付尾款，可知上訴人就系爭原木之瑕疵，乃係主張民法第三百六十四條、第三百五十九條規定之「另行交付無瑕疵之物」及「減少價金」二種權利，並本於該權利就價金之給付行使同時履行抗辯權。
惟按得依民法第三百六十四條規定請求另行交付無瑕疵之物者，以種類之債為限，本件如前所述，係屬特定物買賣而非種類之債，上訴人本無享有民法第三百六十四條規定之權利，其請求被上訴人交付無瑕疵之物，洵有未合。
而就其請求減少價金之部分，依前揭決議意旨，上訴人尚無行使同時履行抗辯拒付價金之餘地，故上訴人所為同時履行抗辯並非合法，亦即，其不得以系爭原木有瑕疵為由拒付價金（於此應指經減少後之價金）。
五、惟按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，此為民法第二百三十條所明定。
買受人就買賣標的物之瑕疵依法請求減少價金後，固不得為同時履行抗辯而拒付價金，然若因其行使減少價金請求權之結果，致買賣價金究為若干，一時處於不能確定之狀態，則買受人在該價金確定之前未為給付者，自應認為非可歸責，而不負遲延責任。
經查，上訴人就系爭原木瑕疵行使減少價金請求權後，被上訴人固依其委請訴外人陳吉村丈量鑑測之結果，主張系爭原木材積為九三‧八八立方米，並據此比例減少買賣價金，於八十七年十月十二日催告上訴人給付餘款六百一十萬零一百六十八元【93.88/119×9,000,000元=7,100,168元， 7,100,168元-1,000,000元=6,100,168元】，有存證信函及回執各一件（見原審卷第七五至七八頁）在卷可稽，惟姑不論上訴人就該九三‧八八立方米之材積數尚有爭執，且如前述，原木材積之減少不僅為標的物數量上之減少，同時亦構成原木品質上之減損，勢將影響原木之等級及價格，故被上訴人僅依減少材積之比例減少價金，並非正當，此由被上訴人嗣於同年十一月二十三日出售系爭原木予訴外人孫文昌，依該買賣契約書（見原審卷第八二、八四頁）所載，其按材積九三‧八八立方米所議定之總價為六百三十萬元，顯然低於前述七百一十萬零一百六十八元乙節，亦足佐證，準此，上訴人拒依被上訴人催告之金額給付尾款，難謂無據。
上訴人本於瑕疵請求減少價金後，兩造就買賣價金之數額既無法達成意思合致，惟有透過訴訟方式由法院認定一途，則在法院判決認定買賣價金之前，上訴人無從確定應付價金之數額，其未給付價金，難認可受歸責，依法自不負遲延責任，否則無異迫使上訴人必以較高金額先行給付，始能免負遲延責任，此殊非事理之平。
上訴人既不負遲延責任，被上訴人於催告付款後，旋於八十七年十月二十八日逕行發函解除買賣契約，其解約尚非合法。
六、再按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解除其契約，民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條定有明文。
被上訴人前述解約既非合法，其本於買賣契約，仍負交付系爭原木於上訴人之義務，然其竟於八十七年十一月二十三日出售系爭原木於訴外人孫文昌，嗣並將原木於八十八年一月二十九日全數交付予孫文昌，有買賣契約附註「本批貨物買賣於八十八年元月二十九日全部提清」等語可按（見原審卷第八四頁），對於上訴人而言，即構成買賣標的物之給付不能，且該給付不能乃可歸責於被上訴人，依前揭法條規定，上訴人即非不得解除買賣契約。
從而，上訴人於八十八年七月十四日以書狀繕本解除系爭買賣契約（見本院八十八年度上字第八○七號卷第二九頁反面），於法並無不合。
七、末按契約解除時，由他方所受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；
契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第二百五十九條第二款、第二百四十九條第三款分別定有明文。
本件買賣標的物之系爭原木因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，經上訴人依法解除買賣契約，則上訴人除得本於民法第二百五十九條第二款之規定，請求被上訴人回復原狀返還已付定金一百萬元及附加利息外，其依民法第二百四十九條第三款之規定，並得請求被上訴人就所受定金加倍返還。
經查，上訴人就系爭買賣契約，於八十七年八月三日支付被上訴人定金一百萬元，是為兩造所不爭，則依前揭規定，上訴人請求被上訴人加倍返還定金共計二百萬元，並就所受領之一百萬元部分，附加自受領翌日即八十七年八月四日起算之法定利息，洵屬正當。
八、綜上所述，上訴人主張系爭原木因材積不足而有瑕疵，及該原木因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，暨系爭買賣契約經上訴人合法解除等節，是為可採；
被上訴人抗辯系爭原木並無瑕疵，縱有瑕疵伊亦不負擔保責任，及上訴人遲延給付價金，伊已合法解除買賣契約云云，為無可取。
從而，上訴人本於民法第二百五十九條第二款、第二百四十九條第三款之規定，請求被上訴人加倍返還定金共計二百萬元，及其中一百萬元自八十七年八月四日起至清償日止按法定利率年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許。
原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
又上訴人於案件經最高法院發回本院後，即未再陳明願供擔保聲請宣告假執行，則被上訴人仍聲請提供擔保免為假執行，即無必要，附此敘明。
九、本件為判決基礎之事證已臻明確，上訴人於訂約時不知瑕疵存在，既經本院認定已如前述，被上訴人就此聲請另行訊問證人孫文昌，即無必要；
又兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，核於判決結果亦不生影響，爰不一一論述，併敘明之。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十三 日
民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 魏 麗 娟
法 官 梁 玉 芬
右正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日
書記官 張 淑 華
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。