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台灣高等法院民事判決 八十九年度家上字第三五一號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 乙○○
右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十二日臺灣臺北地
方法院八十九年度婚字第四四一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡請准上訴人與被上訴人離婚。
二、陳述：除與原判決記載相同，玆引用之外，補稱略以：兩造分居已經二十八年，沒有共同生活，是被上訴人惡意遺棄上訴人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同，玆引用之外，補稱略以：上訴人於民國（下同）六十四年間即將戶口遷離，並非我惡意遺棄。
理 由
一、上訴人主張：兩造結婚近五十年，被上訴人竟與訴外人呂啟偉通姦，並於六十四年四月誣指伊有恐嚇犯行，致伊受法院判處有期徒刑四月確定，嗣又不履行夫妻同居義務達二十八、九年之久，惡意遺棄伊，實已不能維持婚姻，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款、同條第二項之規定，訴請離婚。
被上訴人則以：上訴人係自行離家出走並將戶口遷出，並非伊遺棄，又上訴人於六十四年間因恐嚇要殺害伊，受法院判處有期徒刑四月確定，上訴人反誣指伊與該案證人呂啟偉通姦，對伊重大侮辱致不堪共同生活，且上訴人於婚姻關係存續中，與訴外人李麗華通姦，並育有一子朱有為，是伊係無過失之一方，且因伊為天主教徒，不願與上訴人離婚等語，資為抗辯。
二、上訴人主張：兩造婚姻關係現仍存續中，業據提出之戶籍謄本存卷足稽（見原審卷第三四至三九頁），復為被上訴人所不爭執，上訴人之主張自堪信為真實。
三、上訴人雖主張：被上訴人有與訴外人呂啟偉通姦，惡意遺棄伊，且兩造未同居達二十八、九年，顯有重大事由難以維持婚姻等語。
然此為被上訴人所否認，並抗辯：上訴人係自行離家出走並將戶口遷出，並非伊遺棄等語。
經查：㈠上訴人主張被上訴人與訴外人呂啟偉通姦一節，惟並未舉證以實其說，復查無任何證據可資證明，自屬子虛，而不可採。
㈡按夫妻之一方以惡意遺棄他方者，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當（最高法院四十九年度臺上字第一二五一號判例參照）。
查上訴人於原審審理中自承兩造原設籍於台北市○○路國泰新村二七八巷六之一號，約於六十年間上訴人即已遷出在外開設診所，被上訴人並曾帶著老大（即朱一仕）去找其麻煩云云（見原審卷第三三頁背面、九九頁），又兩造所生之子朱一仕、朱一星均與被上訴人同住之事實復為兩造所不爭，足見當時確係上訴人離去兩造所約定之住所，被上訴人並無違背同居義務之客觀事實，亦無拒絕同居之主觀情事，是上訴人主張被上訴人惡意遺棄，並不足採。
㈢按夫妻之一方主張有民法第一千零五十二條第二項規定之難以維持婚姻之重大事由請求離婚者，若其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，同條項但書定有明文。
上訴人主張兩造分居已達二十八、九年，為難以維持婚姻之重大事由，縱認係真實，亦必須該事由係為被上訴人所應負責者始足當之。
惟查：兩造之所以分居，係由於上訴人離去兩造所約定之住所所致，已詳如前述，又上訴人於分居期間，與訴外人李麗華通姦並生有一子朱有為等情，為上訴人所自承（見原審卷第三三頁），是上訴人於婚姻存續期間違反夫妻忠誠義務，彰彰甚明，被上訴人因此拒絕與上訴人同居，自非無正當之理由，足見兩造分居達二十八、九年此一難以維持婚姻之重大事由，應由上訴人一方負責，故被上訴人抗辯伊為無責任之一方，上訴人不得對伊請求離婚，應堪採信。
則上訴人主張有重大事由難以維持婚姻，請求離婚為無理由。
四、綜上所述，上訴人主張：被上訴人惡意遺棄伊，為不可採；
另上訴人主張；
兩造未同居達二十八、九年，固屬實情，惟此事由應由上訴人負責，上訴人據此請求離婚，亦不足採。
從而，上訴人本於民法第一千零五十二條第一項第五款、同條第二項之規定，訴請離婚，為無理由。
原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 勝 吉
法 官 黃 騰 耀
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
書記官 楊 麗 雪
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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