臺灣高等法院民事-TPHV,89,重上更,134,20010227,1

臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上更㈡字第一三四號
上 訴 人 中興紡織廠股份有限公司
法定代理人 周音喜
訴訟代理人 黃虹霞律師
上 訴 人 丙○○ 住台北市○○○路○段一七０巷一四

甲○○
乙○○
丁○○
右四人共同
訴訟代理人 方智雄律師
上 訴 人 戊○○○ 住台北市○○○路○段一一九巷一二號
訴訟代理人 林永頌律師
辜郁雯律師
尤伯祥律師
複 代理人 劉淑琴 住台北市○○○○段一九五號三樓
被上訴人 己○○ 住台北市○○街三一之三號
訴訟代理人 葉大慧律師

右當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國八十四年十月三十日臺灣臺北
地方法院八十三年度重訴字第九七二號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：

主 文
原判決關於命上訴人中興紡織廠股份有限公司拆屋還地及命中興紡織廠股份有限公司給付損害金及上開部分之假執行宣告暨訴訟費用之裁判，除確定部分外廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請與訴之擴張均駁回。
被上訴人應給付上訴人中興紡織廠股份有限公司陸佰叁拾貳萬陸仟捌佰伍拾肆元，及自民國八十六年十月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人丙○○、甲○○、乙○○、丁○○自民國八十五年九月十七日起至被上訴人將系爭五四五地號土地如原判決附圖所示面積一九九．九六平方公尺土地返還之日止，按月給付上訴人新台幣肆萬玖仟壹佰陸拾柒元。
被上訴人應給付上訴人戊○○○新台幣肆拾伍萬叁仟陸佰捌拾肆元及自民國八十七年三月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自八十七年四月一日起至被上訴人將系爭五四五地號土地如原判決附圖所示面積一七八．四九平方公尺返還之日止按月給付貳萬肆仟肆佰肆拾柒元。
上訴人丙○○、甲○○、乙○○、丁○○其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔百分之九十九，其餘由上訴人丙○○、甲○○、乙○○、丁○○負擔。
上訴人戊○○○、中興紡織廠股份有限公司假執行之聲請駁回。

事 實
甲、上訴人方面：
壹、中興紡織廠股份有限公司方面：
一、聲明：
（一）原判決第二項、第五項關於上訴人部分，第七項命上訴人負擔訴訟費用部分，第八項宣告被上訴人得對上訴人假執行部分均廢棄。
（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）被上訴人應給付上訴人中興紡織廠股份有限公司新台幣（下同）六百三十二萬六千八百五十四元及自八十六年十月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
（四）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：（一）「祭祀公業周廣星」與「祭祀公業周廣昇」二者同一：１、祭祀公業周廣昇曾具函說明祭祀公業周廣星自管理人周財先生死亡後已由派下員通過成立祭祀公業周廣昇管理委員會並公告在案。
台灣高等法院七十二年上字第三五九四號及最高法院七十三年度台上字第二○五六號確定判決已以「祭祀公業周廣昇（星）前管理人周財」表示周廣昇、周廣星祭祀公業係屬同一。
２、周獻堂於己○○與鄧昭英等間台灣台北地方法院八十年重訴字第六三五號案，八十一年八月十一日開庭時主張「我們公業是周宗起設立紀念祖先周廣星」等語。
周火炎於同前案稱「星」與「昇」發音相同。
台灣台北地方法院八十一年重訴字第七四四號判決已確定周氏族譜上記載「廣星公（諱廣昇）」；
卷附台灣台北地方法院八十年重訴字第六三五號、八十一年重訴字第四一一號判決中主參加原告周清標等人提出周獻堂等另案承認為真正之「祭祀公業周廣昇財產管理人更改契約書」第二條已確認祭祀公業周廣昇與周廣星屬同一無誤，亦足以確認二者係屬同一無誤。
又前開案件之參加原告周清標等人於訴訟中提出祭祀公業周廣昇財產管理人更改契約書、周財出具之辭任書、土地所有權狀七張等，主張祭祀公業周廣昇、周廣星乃屬異名同人。
３、至於被上訴人所提台灣台北地方法院七十八年重訴字第二七六號判決等既判力均不及於上訴人，不足為被上訴人有利主張之依據，即不足據以為「祭祀公業周廣星「與」祭祀公業周廣星」係不同主體之依據。
（二）退而言之，縱認祭祀公業周廣星與祭祀公業周廣昇兩者為不同之非法人團體，則因上訴人之最前手陳炳星與系爭土地登記所有權人即「祭祀公業周廣星」間有不定期租賃關係存在，則上訴人即陳炳星之最後手就系爭土地自仍與祭祀公業周廣星間有不定期租賃關係存在，故本件被上訴人所為祭祀公業周廣星與周廣昇不同一之主張不但並非事實，且不影響上訴人使用本件基地之權利。
（三）原審為上訴人敗訴判決理由不當：
１、最高法院前次發回判決明確認定上訴人與祭祀公業周廣星間確有不定期基地租賃關係存在，原審所為上訴人未能舉證證明之認定，顯非適法，已可確定。
２、系爭土地原係由陳炳星向祭祀公業周廣星不定期承租，其後轉讓與景美印染股份有限公司，最後由上訴人承受，上訴人與祭祀公業周廣星間確有不定期基地租賃之關係存在。
３、本件上訴人於原審已提出祭祀公業周廣星合法管理人出具之租金收據為證，自已足以證明上訴人就系爭土地有租賃權存在且期限一年以上。
又上開收據雖屬私文書，惟被上訴人自始至終對其為真正並不爭執，依民事訴訟法第三百五十七條規定，該收據屬真正無誤，上訴人自無庸再舉證其真正，而如上所述，租賃契約並不以成立書面為要件，在收據上亦無必要一定得記載出租之土地為何面積及其出租之目的，況衡諸社會慣習在出租之收據上鮮有就出租之土地面積及出租之目的詳予記載之情況，乃原審竟謂就上開收據上訴人未舉證其為真正，且縱為真正，因未載出租土地面積及出租目的故難認定陳炳星與祭祀公業周廣星間成立以建築房屋為目的之不定期租賃契約云云，原判決上開見解顯違民事訴訟法第三百五十七條及民法第四百二十二條規定，並顯違社會慣習。
４、又系爭土地上建有系爭房屋為已辦保存登記之房屋，本件經向台北市政府地政處函查在他人土地上建屋欲辦理建物所有權第一次登記者應附何種證明文件，該處已於八十五年四月十八日以八五北市地一字第八五一一二二四五號函覆謂應附使用基地之證明文件等，足佐證系爭土地上確有租賃關係存在，從而足證系爭房屋係因基地租賃目的而存在於系爭土地之上，原判決認事用法顯有違誤５、又陳炳星與龔黃俠於六十一年七月一日之契約內陳炳星之加註、字據或陳炳星六十一年十一月廿八日出具之收據，景美公司於六十一年七月廿一日致祭祀公業周廣星之存證信函等如前述，均足以佐證就系爭基地上訴人有不定期租賃權存在，非無權占有。
６、周財係祭祀公業周廣星前任合法管理人，為被上訴人不爭執，周財自有權訂立租賃契約、出具同意書、租金收據等，至少祭祀公業周廣星就周財之行為應負表見代理之責任，從而本案上訴人中興紡織公司及其他被告提出之卷附租賃契約、同意書、租金收據等自屬真正，且足以證明就系爭土地上訴人等有租賃關係存在之事實。
至於上訴人所提卷附證明系爭土地有不定期限租賃權存在之證據資料雖僅記載系爭仁愛路八號房屋，惟查系爭新生南路四號房屋係在同一土地上，且相鄰，並業已辦妥保存登記之房屋，兩者使用土地之法律關係應屬相同，而依卷附台北市政府地政處八十五年四月十八日八五北市地一字第八五一一二二四五號函，在他人土地上建屋欲辦理建物所有權第一次登記者應附使用基地之證明文件等，已足以佐證就該系爭新生南路四號房屋所座落之系爭土地，上訴人亦有租賃權存在。
又該系爭新生南路四號房屋係由陳蕙馨移轉與景美印染公司，經查陳蕙馨於移轉該房屋前曾以書面通知地上權人台灣工礦股份有限公司是否主張優先承買等，該通知書上明確記載出賣價值包括房價及土地租賃權利讓渡金，亦足以證明陳蕙馨當初讓渡之權利包括系爭土地之租賃權，故就系爭新生南路四號房屋所座落之基地，上訴人亦有租賃權存在。
（四）被上訴人既係基於所有權人之地位向上訴人請求拆屋還地，則上訴人是否為合法所有權人，自為被上訴人在原審起訴為本件請求之前提要件。
依地政法令規定，祭祀公業之處分須檢附祭祀公業派下員證明書︱經行政機關無人異議後取得。
惟本件上訴人前向祭祀公業主管機關即內政部函查本件土地原所有人「祭祀公業周廣星」或「祭祀公業周廣昇」之所有登記資料，經台北市大安區公所以八十四年一月四日 ()北市安民字第三五一二三號函覆：「查上揭公業迄今尚未向本所申辦派下員公告等有關事項，故無從查考。」
上揭祭祀公業既未向行政主管機關申請派下員公告等程序並取得派下員證明，憑何決定其派下員身份？地政機關何得受理系爭土地之移轉登記予被上訴人之前手鄧昭英及被上訴人己○○？又祭祀公業如何依土地法第卅四條之一規定取得過半數以上派下員之同意處分系爭共有土地？故本件祭祀公業將系爭土地移轉登記予被上訴人己○○顯有諸多違法之處，被上訴人己○○並非系爭土地之合法繼受人，其以土地所有權人地位請求上訴人拆屋還地，顯無理由。
被上訴人與祭祀公業周廣星等間請求所有權移轉登記等事件台灣台北地方法院八十年重訴字第六三五號、八十一年重訴字第四一一號判決，一則：上訴人已一再主張上訴人非上開判決之當事人，既判力不及於上訴人，上訴人不受該判決之拘束；
二則：依被上訴人另提出之卷附台灣高等法院八十二年重上字第三號民事裁定及最高法院八十三年台抗字第九號民事裁定觀之，上開台灣台北地方法院判決之所以確定，乃因祭祀公業周廣星等提起上訴後，未繳足裁判費等程序上之事由遭裁定駁回，案件始告確定，故就實體事項，並未經台灣高等法院及最高法院調查審認，上開判決自仍顯不足為被上訴人有利主張之依據；
三則：該台灣台北地方法院民事判決由其理由欄甲二、(三)觀之，係以被上訴人於本件原審所提出之卷附舊土地登記簿謄本影本作為其認定祭祀公業周廣星係周宗起所設立暨周宗起買受並登記為祭祀公業周廣星名義之唯一證據。
惟查該舊土地登記簿謄本不能證明周宗起買受系爭土地之事實，尤其土地登記簿係登記土地權利得喪變更之情形，與祭祀公業由何人設立無關，該台灣台北地方法院民事判決竟以與祭祀公業由何人設立無關之舊土地登記簿謄本影本為據推論祭祀公業周廣星為周宗起所設立，採證顯然違背證據法則，該台灣台北地方法院民事判決顯有可議，故己○○雖依該判決移轉登記取得系爭土地所有權，但仍應由被上訴人進一步就祭祀公業周廣星之全體派下員為何人及其業經祭祀公業周廣星全體派下員過半數暨應繼分過半數同意間接受讓本件土地等事實負舉證責任，始為適法。
（五）本件上訴人既為系爭基地之承租人，故退步言之，縱認被上訴人己○○之前手鄧昭英與祭祀公業周廣星有買賣關係存在，就被上訴人與鄧昭英及鄧昭英與祭祀公業周廣星間系爭土地買賣，上訴人依上開土地法規定自均有優先承購權，惟被上訴人、鄧昭英及祭祀公業周廣星迄未依法將其等間買賣條件通知上訴人優先承購，致上訴人優先承購權無由行使，被上訴人與鄧昭英間及鄧昭英與祭祀公業周廣星間買賣依法自均不得對抗有物權效力之上訴人之優先承購權，其等間所有權移轉登記行為對上訴人言係屬無效，被上訴人自不得本於該無效之所有權登記對上訴人主張拆屋還地。
再按出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人，仍繼續存在。
民法第四百二十五條定有明文。
本件上訴人就系爭土地有不定期限租賃權存在，姑不論祭祀公業周廣星將系爭土地移轉登記與被上訴人己○○之過程有諸多違法之處，因上訴人就系爭土地有租賃權存在，上訴人就系爭土地仍有繼續不定期租賃之權利。
（六）原判決理由七、以系爭土地謄本為證，謂系爭土地並無申報地價，故以公告現值每平方公尺一五八、○○○元為據計算本件損害金云云，惟查卷附系爭土地謄本上明載系爭土地之申報地價每平方公尺為四六、八○○元，原審竟謂無申報地價，原審亦顯有採證違背證據法則之違法，併予說明。
（七）被上訴人主張房屋出賣時，基地所有權人亦有依同樣條件優先購買之權，上訴人係自與祭祀公業周廣星有土地租賃關係之前手購買系爭房屋，則其買賣行為對基地所有權人無效云云。
惟查被上訴人在景美印染公司受讓系爭房屋所有權當時，尚非本件土地所有權人，無權主張數十年前景美印染公司之房屋所有權移轉登記行為對被上訴人無效。
又景美印染公司取得系爭房屋所有權後已即以存證信函通知祭祀公業周廣星其已買受房屋及受讓租賃權等事實，嗣景美印染公司亦分別給付租金與該祭祀公業周廣星，且該祭祀公業亦曾函覆景美印染公司收訖租金並通知訂立租約等，該祭祀公業並曾向上訴人起訴請求調整租金等，足見祭祀公業周廣星早已知悉景美印染公司買受系爭房屋之事實，其既從未表示異議，即係已承認景美印染公司買受系爭房屋係合法有效，自不得於事後再主張優先承買權，或主張買賣行為對其不生效力等。
（八）若被上訴人不能證明祭祀公業周廣星為周宗起所設立，則其憑此主張為基礎經由裁判所取得之系爭土地所有權登記即有可議，不得對抗上訴人。
本件被上訴人係經由其以周獻堂為管理人之對祭祀公業周廣星之訴訟判決取得土地所有權，在被上訴人依該訴訟判決請求登記前，土地登記簿上並無祭祀公業周廣星管理人為周獻堂之記載，因此，被上訴人非信賴土地登記之第三人，不能對上訴人主張依土地法第四十三條受信賴土地登記公信力之保護。
（九）被上訴人主張系爭五筆土地係於明治卅六年三月卅日由周宗起向訴外人黃傳文買得，並登記所有權人為祭祀公業周廣星云云，上訴人否認之，且周宗起當時不到三十歲，何以有經濟能力獨立買地，亦屬可疑，至於被上訴人所提出據以證明其主張之唯一證據即舊土地登記簿謄本影本，不足以證明被上訴人所為周宗起買受系爭土地之主張，該影本充其量僅能證明係祭祀公業周廣星買受系爭土地而已。
蓋該登記簿謄本上所記載之買受人為祭祀公業周廣星，至於周宗起與其後欄之記載人周財同僅係祭祀公業周廣星之管理人而已，並非買受人。
另被上訴人所提祭祀公業周廣星派下子孫系統表為私文書，上訴人否認其為真正，且該子孫系統表顯不足採自亦不足為被上訴人有利主張之依據。
（十）被上訴人並非系爭土地合法繼受人，且本件被上訴人非信賴土地登記之第三人，不受信賴登記之保護，蓋被上訴人自始至終均係主張經由裁判取得系爭土地所有權。
被上訴人係主張周獻堂代表祭祀公業周廣星處分本件土地，其間接受讓，乃以周獻堂為祭祀公業周廣星管理人之地位為被告起訴請求祭祀公業周廣星間接移轉所有權，並憑該台灣台北地方法院八十年重訴字第六三五號法院判決辦理所有權移轉登記。
查不論被上訴人或其前手買受本件土地時或其提起另案所有權移轉訴訟時，該土地登記簿謄本上所載祭祀公業周廣星之管理人均為周財，並非周獻堂，抑且祭祀公業周廣星未經辦理祭祀公業登記，迄今無任何祭祀公業之主管機關之登記資料顯示周獻堂為祭祀公業周廣星之管理人，則被上訴人所謂信賴登記究指何登記而言，被上訴人迄未能明確說明，自不足採。
（十一）本件經鈞院前前審調得台灣台北地方法院八十年重訴字第六三五號、八十一年重訴字第四一一號案全卷資料，有下列疑點：
１、由被上訴人在前開案件中提出之周宗起日據時代等相關戶籍謄本觀之，周宗起於明治七年生，至明治卅六年，即被上訴人主張周宗起買地，登記所有權人為祭祀公業周廣星時，僅三十歲不到，何以有經濟能力獨立買地設立祭祀公業。
２、周財明治卅二年生（即民前十三年生），周宗起民國廿一年死亡，周信男民國三十年生，周獻堂民國四十二年生，則被上訴人所謂周宗起設立祭祀公業當時，周財僅四歲，周獻堂等均尚未出生，在無書面文獻記載祭祀公業周廣星設立經過之情形下，依常理判斷，周財是否知悉所謂祭祀公業周廣星之設立經過已有可疑，周信男等三人更不可能知悉，則周信男等人於前開案件中所擬祭祀公業周廣星派下子孫沿革表顯不足採，其理至明。
３、依卷附台灣台北地方法院八十一年重訴字第七四四號判決觀之，周廣星為周氏第四世祖，周宗起則為第十七世，故周廣星非周宗起之最近先祖，而台灣祭祀公業十之八九屬於鬮分字的祭祀公業，並係以祭祀公業其最近共同之始祖所設立之家族團體，則被上訴人主張周宗起個人設立祭祀公業周廣星亦顯違台灣祭祀公業之設立乃祭祀其最近共同始祖之常態，顯屬可疑。
４、依被上訴人在前開案件提出之戶籍謄本觀之，周沛為周宗起之長男，且周沛至少有一親生女兒周氏罔市，縱周沛除該女兒外無其他子女，然周沛之女如招贅夫或未招贅夫生有男子或收養男子者，該男子亦均得為派下，則周沛之子孫中是否有人有派下權自有進一步探究之必要，乃周信男等人於前開案件所擬祭祀公業派下子孫沿革表直接記載周沛絕嗣，自顯屬可疑；
另周宗起之二男周財有養子周，及女兒周阿寬、周雪；
三男周祖定亦有女兒多人，各該人是否確無派下權亦均有再審究之必要，則周信男等人所擬之沿革表只記載周信男、周寶同、周獻堂為派下，其真實性實值懷疑，乃前開判決逕以戶籍謄本及周信男等人擬具之派下子孫沿革表為據認定祭祀公業周廣星僅周信男等人，該判決自亦顯有可議。
（十二）依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定請求賠償部分：１、本案被上訴人前供擔保假執行，執行法院於八十五年七月四日執行拆除地上物，將上訴人所有台北市○○○路○段一一九巷四號及仁愛路三段五巷八號房屋全部拆除，諭令上訴人將系爭台北市○○區○○段三小段第五七九地號土地交還被上訴人，造成上訴人損害。
２、上訴人之請求項目：就房屋部分，台北市建築師公會就系爭台北市○○○路○段一一九巷四號及仁愛路三段五巷八號房屋鑑定，鑑定結果系爭新生南路房屋重建金額為一、七０五、五八一元；
仁愛路房屋重建金額為二、九０三、七０一元，即系爭上開二建物重建金額共計四、六０九、二八二元。
就自假執行拆屋之日即八十五年七月四日起至上訴人出售移轉本件土地與其後手即昌盛建設股份有限公司之日止（即八十六年三月六日止），共計二四六日，按相當於土地法第九十七條計算原應為百分之十之損害金，鈞院前已減為百分之八共計二、一四六、八四二元。
以上計六、三二六、八五四元。
上訴人並得請求自損害賠償書狀送達翌日（八十六年十月十六日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息
三、證據方面：引用原審及發回前各審提出之證據。
貳、丙○○、甲○○、丁○○、乙○○方面：
一、聲明：求為判決：被上訴人應自民國八十五年九月十七日起，至被上訴人將坐落台北市○○區○○段三小段第五四五地號土地內，如原審判決附圖所示上訴人租用土地面積一百九十九‧九六平方公尺交付上訴人之日止，每月賠償上訴人新台幣五萬元。
二、陳述：
（一）上訴人原租用系爭基地建造之門牌台北市○○○路○段一一九巷八號房屋，在未被假執行拆除以前，係出租予奇存股份有限公司及元崗企業有限公司，每月租金五萬元 (奇存股份有限公司部分每月租金四萬五千元、元崗企業有限公司部分每月租金五千元) ，業經上訴人提出被上訴人不爭之房屋租賃契約書二件為證，並經政大不動產鑑定公司派人鑑定無訛，出具鑑定報告在卷，此項具體之證據，足以證明該屋於八十五年九月十六日，被上訴人依據已被最高法院廢棄並駁回被上訴人請求已確定之第一審判決予以假執行拆除後，上訴人自其次日即八十五年九月十七日起，喪失每月可預期之五萬元租金收益，自應由被上訴人負責賠償。
（二）上訴人所有前開房屋租用之五四五號基地，八十五年度公告地價為每平方公尺五萬八千五百元，被上訴人並未另行申報地價，為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出之地價證明書在卷可供參考。
上訴人租用面積為一九九‧九六平方公尺，於第一審法院經台北市古亭地政事務所丈量無誤，其公告地價總金額為一千一百六十九萬七千六百六十元，申報地價按其八十％計算為九百三十五萬八千一百二十八元。
上訴人被假執行拆除之房屋，經台北市建築師公會鑑定其價值為一百四十萬六千二百零五元，有鑑定報告書在卷可稽，合計前揭土地及房屋申報總價額為一千零七十六萬四千三百三十三元。
查該屋北側臨接六公尺寬新生南路一段一一九巷、西側距六公尺寬仁愛路三段五巷約十九‧四公尺、距四十七公尺寬新生南路一段約六十三‧四公尺，位在台北市大安區西北側。
該屋係日式木造平房，新生南路一段、仁愛路三段兩側一樓以店鋪使用為主，二樓以上則以辦公、住家為多，巷道內以住家為主，整體而言，地區生活環境寧適，日常生活所需及公共設施之享用均具近便性，為台北市不可多得之良好住宅區，有上訴人提出之政大不動產鑑定公司之鑑定報告書在卷可稽。
依土地法第九十七條第一項及第一百零五條規定，城市地方房屋租金最高可至申報總價10％，本件以保守之8 ％計算，每年租金為八十六萬一千一百四十七元，換算每月合理租金為七萬一千七百六十二元。
被上訴人主張應扣除上訴人應給付被上訴人之基地地租，查本件基地之地租每年為壹萬元，有出租人祭祀公業周廣星管理人周財於民國五十九年二月一日書立，交付承租人上訴人李豊安祖父李麟之民國五十八年度租金收據一紙附狀可證，嗣後未曾調整系爭基地之租金。
惟系爭基地於八十五年九月十七日被假執行收回後，出租人即被上訴人至今尚未將系爭基地交還上訴人使用，被上訴人未履行其交付租賃物予上訴人之前，不得向上訴人請求給付地租，因此本件不發生上訴人之請求金額是否應扣除地租費用之問題。
查上訴人所有系爭房屋合理出租之租金金額為每月七萬一千七百六十二元，茲因被上訴人不當濫訴請求拆屋還地，於訴訟中隨時有被拆除不能使用之顧忌，上訴人受被上訴人不當訴訟之侵害，無法以前開合理之金額出租收益，僅能以較低之每月租金五萬元出租收益，此項損害本應由被上訴人負責賠償。
上訴人以較低之相當於每月五萬元租金不能收益，作為計算被上訴人應賠償上訴人被其不當之假執行，遭受不能繼續出租系爭房屋收益之計算損害賠償方法，並無不當，請予准許。
（三）依修正民法第四百四十九條第三項規定，租用基地建築房屋者，不適用同條第一項規定租賃契約之期限不得逾二十年之限制。
查上訴人所有前開房屋，結構堅固，保持良好，有現場照片附政大不動產鑑定公司之鑑定報告書內可稽，可繼續使用五、六十年毫無問題。
依應適用行為時法之修正前民法第四百二十五條規定，出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人，仍繼續存在。
被上訴人雖於八十三年九月十二日，將前開基地之所有權讓與第三人中國人壽保險股份有限公司，八十四年六月十四日又轉讓第三人練成瑜、八十四年六月二十七日又轉讓世祺股份有限公司、禾和開發事業有限公司、永鴻股份有限公司共有，八十六年三月十三日又轉讓於現在所有人陳世銘所有，但上訴人對該基地之租賃權不因上開基地所有權之移轉而受影響。
上訴人於八十六年九月三十日，已委託方智雄律師以台北郵局第5478號存證信函，通告買受人陳世銘即基泰建設股份有限公司負責人及出賣人練成瑜，請求依據土地法第一百零四條第一項規定優先承買，並主張其訂立之基地買賣契約大違反同法第二項強制規定，對上訴人無效，該存證信函業於八十六年十月一日、二日分別送達陳世銘、練成瑜，有該郵局存證信函及送達回執附狀可證。
在法律上本件基地所有權之轉讓契約對上訴人均屬無效，上訴人對該基地之租賃權繼續存在，則被上訴人應負責向陳世銘取回系爭基地交付上訴人使用，因此上訴人請求被上訴人自八十五年九月十七日起，至其將前開基地交付上訴人使用之日止，每月賠償上訴人五萬元之租金損害，並無不合。
請予准許。
三、證據：除引用原審及發回前各審亃證外，再提出存證信函、租金收據一紙、租賃所得扣繳憑單二紙為證。
叁、上訴人戊○○○方面：
一、聲明：求為判決：
（一）被上訴人應給付上訴人戊○○○新台幣肆拾伍萬參仟陸佰捌拾肆元及自民國八十七年三月廿日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被上訴人應自民國八十七年四月一日起至被上訴人將台北市○○段○○段五四五地號土地之占有返還之日止按月給付上訴人戊○○○新台幣貳萬肆仟肆佰肆拾柒元。
（三）第一項聲明，上訴人戊○○○如獲有利判決，願供現金或等值之銀行可轉讓定期存單為擔保後，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）上訴人所有新生南路一段一一九巷十二號房屋於八十五年九月十三日被拆除，被上訴人並未另行申報地價，所占用之五四五地號八十五年公告地價為每平方公尺五萬八千五百元，所占用五四五地號面積為一七八．四九平方公尺，並經丈量無誤，已如前述，其公告地價總金額為一千一百六十九萬七千六百六十元，則系爭土地申報地價總金額為八百三十五萬三千三百三十二元。
合計土地及房屋申報總價額為九百五十二萬三千三百四十九元，以土地及建築物總價額「年息百分之八」為計算標準，則每年租金為七十六萬一千八百六十八元，每月租金為六萬三千四百八十九元，上訴人主張依其另行租屋所支出之每月租金二萬五千元計算，較依法定方式計算低，為可採，扣除每月需支付之土地租金五百八十三元，則每月另行租屋租金之損害為二萬四千四百十七元，從八十五年九月十三日被拆之日起至八十七年三月三十一日止計十八月又十八日，上訴人主張依十九月計算不可採，依十八月又十八日計算，其另行租屋租金之損害為四十五萬三千六百八十四元為有理由等語。
（二）上訴人請求賠償因另行租屋每月支出租金二萬五千元之損害，僅占系爭土地及上訴人戊○○○所有系爭房屋申報總價年息百分之三點六，在土地法規定之百分之十以內，於法並無不合。
依土地法第九十七條第一項規定「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限」，如前所述，系爭土地及上訴人戊○○○所有系爭房屋之申報總價為八百三十五萬三千三百三十二元，已為本件判決確定在案，上訴人請求賠償另行租屋每月支出租金二萬五千元之損害，即每年支出租金三十萬元之損害（25,000×12＝300,000），僅占系爭土地及上訴人所有系房屋申報總價之「百分之三點六」，仍在前開土地法規定之「百分之十」以內，因此，請求賠償因另行租屋每月支出租金二萬五千元之損害。
因此，上訴人以每月租金二萬五千元，扣除每月需支付之土地租金五百八十三元後 ， 為每月二萬四千四百四十七元（25,000－583 ＝24,447），請求賠償八十五年九月十三日被拆之日起至八十七年三月卅一日止，計十八月又十八日，因另行租屋支出租金之損害，共四十五萬三千六百八十四元（24,447×18 18/31＝453,684），亦無不合。
（三）因系爭土地所有人自五十九年迄今皆未表示要調整租金數額，因此系爭土地租金仍維持在五十九年時之租金數額，每年七千元，而未隨申報地價變更而調整，被上訴人主張系爭土地租金扣除額計算方式，應依土地租賃契約第三條規定，租金按申報地價百分之十計租，如申報地價遇有變更並經政府核准時，甲、乙雙方同意比照調整之，系爭土地八十五年土地申報地價總金額為八百三十五萬三千三百三十二元，以百分之十計算，每年租金為八三五，三三三元，換算每月租金為六九，六一一元，然：㈠租金數額調整須租賃關係雙方意思表示合致：系爭土地租賃契約第三條規定「租金：按申報地價百分之十計租，殷坪每月租金新台幣捌元，如申報地價遇有變更並經政府核准時，甲（即祭祀公業周廣星管理人周財）、乙（即戊○○○）雙方同意比照調整之，上項租金每年為一期，：：」，依前所述，申報地價如遇變更，租金雖得比照調整，然調整租金數額尚須雙方意思表示合致。
㈡系爭土地所有人自五十九年迄今皆未表示要調整租金數額：系爭土地五十九年時之租金數額，一年為七千元，此有繳納租金收據可稽（上證一號），因系爭土地所有人包括前手祭祀公業周廣星管理人周財及後手被上訴人自五十九年迄今皆未向上訴人表示要調整租金數額，況被上訴人皆否認系爭土地自五十九年迄今有出租予上訴人，故事實上不可能向上訴人表示要調整租金數額。
是以系爭土地申報地價自五十九年迄今縱有變更，因此系爭房屋租金數額仍為每年七千元。
（四）被上訴人主張房屋租金數額與房屋之新舊有相當關係，就系爭房屋計算租金之損害應扣除房屋之折舊。
然被上訴人除未主張扣除額多少外，且上訴人本件請求賠償支付租金所受損害，是因系爭房屋被拆除，伊須另租屋居住引起之損害，系爭房屋之折舊和上訴人本件請求賠償支付租金之數額無關。
被上訴人又主張上訴人之木造建物，迄今已達五十八年，本件房屋至民國六十六年已不堪使用，應解為租賃關係至該時間消滅，租賃關係已消滅，上訴人自無請求不能使用基地損失之餘地。
然：租用基地建築房屋契約未定期限者，其租期至房屋不能使用之時之「房屋不能使用」情形係指房屋本身現實上已達不堪使用，因此系爭房屋依台北市建築師公會之台北市房屋折舊率及耐用年數表雖只耐用卅五年，然因系爭房屋在拆除前，上訴人戊○○○尚在其內居住，表示系爭房屋現實上仍未達不堪使用，因此被上訴人主張系爭房屋已達不堪使用，系爭契約應已消滅云云，顯不可採。
三、證據：援用原審及發回前於本院提出之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）上訴人中興紡織廠股份有限公司之上訴駁回。
（二）駁回上訴人中興紡織廠股份有限公司關於被上訴人己○○給付新台幣（下同）六百三十二萬六千八百五十四元整及自八十六年十月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息之請求。
（三）駁回上訴人丙○○、甲○○、乙○○、丁○○，關於被上訴人己○○自民國八十五年九月十七日起，至被上訴人將坐落台北市○○區○○段三小段第五四五地號土地內，如原審判決附圖所示上訴人租用土地面積一百九十九．九六平方公尺交付上訴人之日止，每月賠償上訴人新台幣五萬元之請求。
（四）駁回上訴人戊○○○關於被上訴人己○○給付新台幣四十五萬三千六百八十四元及自民國八十七年三月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息及應自民國八十七年四月一日起至被上訴人將台北市○○段○○段五四五地號土地之占有返還之日止按月給付上訴人戊○○○新台幣二萬四千四百四十七元之請求。
（五）第一項駁回中興紡織股份有限公司上訴部分，訴訟費用由中興紡織股份有限公司負擔。
二、陳述：
（一）有關祭祀公業土地之處分、設定負擔、出租、以及出具土地使用同意書等權利之行使，除法律或契約另有規定外，應得全體公同共有人之同意始得為之，以免侵害其他公同共有人之權利。
次按祭祀公業管理人之權源係基於委任契約，因此依民法第五三四條第二款之規定，不動產之租賃，其期限逾兩年者，應有特別之授權，又依同法第五三一條規定，為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。
而不動產之租賃，其期間逾一年者，依同法第四二二條之規定，應以字據訂立之，則逾二年之不動產租賃契約，其處理權之授與，更應以文字為之，祭祀公業土地權利之行使，自仍應依民法第八二八條之規定。
現行實務上之見解亦均採相同之看法。
祭祀公業管理人並無出具土地使用同意書供他人建築房屋或將共有土地出租之權限。
又台灣光復後法令之適用應依我國法之規定，習慣僅於法律未規定時具有補充之效力，祭祀公業於日據時代被認為具有習慣法人身分之情形，於台灣光復民法施行後已遭揚棄，而認為僅屬某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其財產應為派下全體所公同共有，故有關祭祀公業權利之行使即應適用民法有關於公同共有之規定。
日據時代，祭祀公業因具法人性質，依台灣民事習慣調查報告第七三五頁，日據時代明治三十九年（民前五年）控第一八四號判決雖稱「除非有特別之事情，公業管理人有租賃公業財產或收取租谷之權利」，惟其後之日據時代大正三年控字六九一號判決認為「管理人就其管理之土地，設定期限三十九年之長期業耕（租賃）權者，除非有特別情事，尚不得認為管理行為之範圍」（台灣民事習慣調查報表第七三六頁），但台灣光復後，適用現行法律，應認祭祀公業並非法人，僅係公同共有之祀產，其財產屬派下全體公同共有，故管理人未經全體公同共有人（派下員）之同意，不得擅自將公同共有之不動產與他人簽訂租約。
本件祭祀公業管理人周財如有與他人訂定租約，亦未經全體共有人之同意應屬無效。
（二）上訴人中興公司所提證物尚不足以證明與祭祀公業周廣星有不定期租賃關係之存在：
１、上訴人中興紡織公司所有座落台北市○○路○段五巷八號之房屋，原係訴外人陳炳星所有，茲陳炳星於五十五年間將上開房屋贈與其子陳明達等六人，嗣陳明達等六人復於六十一年間轉售予景美印染股份有限公司，嗣景美印染公司因合併而由中興紡織公司承受。
但由中興公司所提出陳炳星與周財之收據上載「陳炳星交來仁愛路五巷八號土地自民國五十七年至六十六年十年全部租金三萬一千零八十元整」，及陳炳星於六十一年七月一日所書「出租人同意租約不定期，每十年收取租金一次，每次租金另議」、「本租金權利，已由景美印染公司承受」之字據。
是否確係由各該名義人所書立，依民事訴訟法第三五七條之規定，應由被上訴人就該文書形式上之證據力負證明之責，且就其實質內容言，其所稱「出租人同意租約不定期」，屬陳炳星片面之詞，且依收據上所載系爭土地十年之租金僅三萬餘元，其租期又僅至六十六年，而系爭房屋自三十九年辦理保存登記迄六十一年出售時屋齡已逾二十年以上，以當時物價偏低、房屋又顯老舊之情形而論，陳炳星為賣得高價（以九十萬元出售予龔黃俠），偽稱有不定期租賃關係存在，亦不無可能，其既與本件有利害關係，又豈能盡信其言。
本案從未傳訊陳炳星其人到庭查明上開字據之真正及內容是否實在，即斷以陳炳星片面所書立之字據為真，依法亦有未合。
２、自上開租金收據上載「陳炳星交來．．．自民國五十七年至六十六年十年全部租金．．．」以觀，既提十年「全部」租金，亦僅能證明周財與陳炳星間僅定有為期十年之定期租約，而非陳炳星片面所稱之不定期租約。
再者，租賃契約非僅租期一端而已，租金若干亦為租約之必要之點，苟承租人出租人雙方就契約之必要之點未能達成協議，租約即無從成立或繼續。
陳炳星所稱「每十年收取租金一次，每次租金另議」，可知租期於民國六十六年屆滿後，需雙方就租金另行磋商，於達成協議後方得繼續租用。
查被上訴人於該十年屆滿後並未與祭祀公業周廣星就租金達成任何協議，因此，縱使有租約存在，惟自民國六十六年後租賃關係即因雙方未就租金之約定達成合意而歸消滅。
上訴人自不得就已消滅之租賃關係再行主張有不定期租約存在。
３、按租賃權之讓與，乃承租人將自己於租賃契約之法律地位移轉給第三人，而自己脫離其承租人地位之處分行為，為準物權契約之一種，即由租賃權讓與契約承擔人（受讓人）概括承受相對人（讓與人）基於原契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權義關係。
亦即租賃權之讓與，乃以承受承租人之契約上地位為其標的之契約，屬契約承擔，則按「當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力」，最高法院七十三年度台上字第一五七三號著有判例可稽。
是縱陳炳星與祭祀公業周廣星間有租約存在，然陳炳星與出租人間租賃權之讓與，既未經出租人祭祀公業周廣星之承認，參酌上開判例意旨，其讓與依法對被上訴人不生效力。
（三）中興公司所有座落台北市○○○路○段一一九巷四號房屋係輾轉向一名陳蕙馨者處受讓，然陳蕙馨究與祭祀公業周廣星有何關係，始終未見中興公司提出租約或租金收據以實其說，上訴人主張上開房屋之前所有人徐國林曾向祭祀公業周廣星承租系爭土地，有土地租戶明細表為憑，而該土地租戶明細表上並載有其他承租人李麟、馬登瀛及台灣省物資局等人，李麟等人既認定與上訴人有租賃關係，則徐國林與上訴人間自有租賃關係，而陳惠馨為徐國林之繼承人，自得繼承系爭土地之租賃權，資為論據，惟查：
１、上開土地租戶明細表上並無製作人之簽章，則究係何人所為，是否由有製作權人所製作？又由何人於何處取得？實不得而知，而騎縫之處雖蓋有類似「周財」二字之印文，卻有多達八、九種不同樣式之印文，顯然與一般人之常情不符，且觀其形式，似僅係內部文書以方便查閱管理核對之用，而無對外使用之必要，然又何須於自行製作之文書上加蓋騎縫章，且印文之樣式達八、九種之多，凡此種種皆豈人疑竇，不無偽造之可能。
２、再者，上開土地租戶明細表上僅列載租戶姓名、地名、地號、租賃面積，就有關租賃契約成立要件之租金部分及租賃期間完全未有任何記載，則按租約之成立要必以當事人雙方就租賃標的物及租金、租期達成合意始克成立。
然上開明細表既未記載租金、租期，則該租約是否業經雙方合意而成立即屬無從證明。
（四）上訴人中興公司以係爭房屋為已辦保存登記之房屋，而本件經向台北市政府地政處函查在他人土地上建屋欲辦理建物所有權第一次登記者應附何種證明文件，該處函覆使用基地之證明文件，佐證系爭土地確有租賃關係存在。
惟依修正前建築法第十一條第三款規定，聲請建築執照，其聲請書應載明起造人之土地權利，並附具證明文件。
所謂起造人之土地權利，係指起造人對於聲請建築房屋基地之所有權、租賃權或借用權等而言，如為租賃權應附租約書，借用權須附借約證書，或土地所有權人出具之土地使用權同意書（行政法院五五年判字第三三號判例參照），故已辦保存登記之房屋並不當然等於對土地有租賃關係，建物起造人僅須持土地使用權證明書即可單獨向工務局申請建造執照，工務局就其所繳附證件是否真正並不負認定之責，此有內政部七十五年五月六日台內營第三九九六六三號函示「建築物起造人申請建造執照時，應依建築法第三十條備具土地權利證明文件，並依同法第二十六條負其責任，本案起造人所附之拋棄繼承書，作為土地權利之佐證是否有瑕疵，自應由起造人負責」可稽。
故工務局所保存之祭祀公業周廣星假管理人周財之印之印文是否真正仍屬無從認定。
（五）中興公司之上開木造建物係民國三十二年完成，迄今已達五十七年，依卷附台北市建築師公會鑑定報告書內載台北市房屋折舊率及耐用年數表木造房屋耐用年數為三十五年，至民國六十七年已不堪使用，如有租賃關係應解為租賃關係至該時間消滅。
丙○○、甲○○、乙○○、丁○○等四人所有座落台北市○○區○○段三小段七五建號門牌號碼台北市○○○路○段一一九巷八號之房屋，係木造一層建物原係由日人鶴友彥所建造，於台灣光復後，經台灣省工程管理處於民國三十五年二月二十七日接管登記為國有，迄今已五十四年。
上訴人戊○○○所有座落台北市○○區○○段三小段五四建號，門牌號碼台北市○○○路○段一一九巷十二號之房屋，係木造一層建屋，原係由日人佐佐木芳夫於昭和十七年十二月五日（即民國三十一年十二月五日）所建造，迄今已五十八年。
依據卷附台北市建築師公會鑑定報告書內載台北市房屋折舊率及耐用年數表木造房屋耐用年數為三十五年，故丙○○等四人之木造房屋至民國七十年已不堪使用，戊○○○之木造房屋至民國六十六年已不堪使用，應解為租賃關係至該時間消滅，租賃關係既已消滅，上訴人自無請求不能使用基地損失之餘地。
（六）上訴人丙○○、甲○○、乙○○、丁○○自承將房屋出租於第三人使用，按租地建屋之契約如無相反之特約，可推定出租人於立約時即已同意租賃權隨房屋而移轉。
則上訴人將房屋出租第三人，房屋基地亦轉租於第三人，依土地法第一百零三條第三款規定，租用建築房屋之基地，承租人轉租基地於他人時，出租人得收回基地，茲被上訴人已向上訴人為收回基地之意思表示，租賃關係已告終止，上訴人自無再請求因不能使用租賃基地損失之權利。
又房屋出租損害金之產生係以能使用租賃基地為前提，而上訴人使用基地則須支付租金，故損害金之計算應扣除上訴人所應支付之租金，依鈞院前審附上訴人丙○○、甲○○、乙○○、丁○○等提出之李麟於四十六年八月二十日與祭祀公業周廣星所訂土地租借契約第四條規定，以及上訴人戊○○○提出之五十四年元月一日簽訂之土地租賃契約第三條規定，上訴人丙○○、甲○○、乙○○、丁○○等人之租金，係依土地法第九十七條之規定計算，而上訴人戊○○○之租金係按申報地價百分之十計租，並非上訴人戊○○○所主張租金為每年七千元。
又定期租賃契約變更為不定期之租賃，應解為當事人係以原租賃契約之內容繼續契約，經查上述丙○○與戊○○○所提之二紙租賃契約，乃本案最高法院判決確定成為有不定期租賃關係之確定事實，故本件不定期租賃之租金，應以原租賃契約為準，丙○○、李豊安、乙○○、甲○○等以祭祀公業周廣星管理人周財向原承租人李麟收取民國五十八年一月一日起至同年十二月三十一日止之租金收據主張租金為每年新台幣一萬元為不可採，該收據充其量僅證明祭祀公業有收到一萬元租金之事實，不定期租賃關係租金之計算乃應以原租賃契約為準，戊○○○部分之不定期租賃關係亦同。
另查，房屋之租金與房屋之新舊有相當之關係，新蓋房屋之租金當然高於四十年前所蓋房屋之租金，本案就係爭房屋計算租金之損害亦應扣除房屋之折舊方屬公允。
三、證據：援用原審及發回前本院前審提出者為證。

理 由
一、程序方面
（一）按「訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響」民事訴訟法第二百五十四條第一項定有明文。
被上訴人於八十三年八月二十三日因判決移轉登記取得系爭土地（台北市○○區○○段三小段第五四五、五四六、五七九地號）所有權，有土地登記簿謄本在卷可稽，其於八十三年八月二十五日以系爭土地遭上訴人無權占用而本於所有權作用行使物上請求權具狀向原法院起訴，雖被上訴人嗣於八十三年九月十二日將各該土地所有權移轉登記予中國人壽保險公司，惟因此項移轉所有權登記係於本件訴訟繫屬中所為，並參諸民事訴訟法第四百零一條既判力範圍之規定，被上訴人於本件確定判決之效力既及於繼受於伊之中國人壽保險公司及其後手，依當事人恒定法則，本件被上訴人應有實施訴訟之權能而得為實施訴訟之行為，合先說明。
（二）民事訴訟法第二百五十六條第二款規定，擴張或減縮應受判決事項之聲明，不受同法第二百五十五條訴之變更或追加之限制，此項規定，依同法第四百四十六條第一項但書，於第二審亦有適用。
本件被上訴人就請求上訴人中興紡織公司賠償無權占有系爭土地期間之損害金，於八十五年五月一日答辯狀減縮為按申報地價每年百分之十計算，並提出如本院八五年重上字第八十四號判決附表（一）所列中興紡織公司應賠償金額，嗣於八十五年七月十五日答辯狀（四）仍主張按申報地價每年百分之十計算損害金，惟另提出如本院八五重上八四號號判決附表（二）所列中興紡織應賠償金額，並於言詞辯論時主張附表（一）所列金額係計算錯誤，故更正為如附表（二）所列金額，查附表（一）與附表（二）均列有損害金計算式，兩者之計算式完全相同，而附表（一）所列金額就上訴人中興紡織公司應賠償之金額確有誤算情形，被上訴人予以更正而提出附表（二）之賠償金額，自為法之所許，況縱認非屬計算之錯誤，被上訴人於八十五年五月一日答辯狀為減縮後，於八十五年七月十五日答辯狀（四）為擴張，均屬減縮或擴張應受判決事項之聲明，依前揭規定，亦為法之所許，合先敘明。
二、兩造爭執要旨
（一）本訴部分
１、本件被上訴人己○○於原審起訴主張：坐落台北市○○區○○段三小段五四五、五四六及五七九號土地（下稱系爭土地）為伊所有，詎為上訴人無權占用，其地上建物占用上開土地位置、面積如原審判決附表（二）（下稱原審判決附表）所示（即如第一審判決附圖及圖說所示）。
爰本於所有權之作用，訴請拆屋還地及依不當得利暨侵權行為法則，並土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定，求為命：１、上訴人戊○○○及上訴人中興紡織廠股份有限公司（以下簡稱中興紡織公司）分別拆除如原審判決附表所示（即如第一審判決附圖及圖說所示）之地上建物、塗銷建物登記並將占用之土地返還於伊（按戊○○○部分拆屋還地及塗銷登記部分業經前審判決確定）。
２、被上訴人丙○○、丁○○、甲○○、乙○○（以上四人為李樹茂之繼承人，以下簡稱丙○○等四人）應就如附表㈡所示（即如第一審判決附圖暨圖說所示）李樹茂所有之建物共同辦理繼承登記後，將建物拆除、塗銷建物登記並將占用之土地返還於伊（此部分業經判決確定）。
３、上訴人應分別給付如附表㈢所示損害金（按被上訴人請求如附表三所示之損害金，除上訴人中興紡織公司部分外，其餘均經判決確定）。
２、上訴人丙○○等四人則抗辯稱：伊之被繼承人李樹茂之被繼承人李麟，於四十六年八月二十日與上開祭祀公業就系爭台北市○○區○○段三小段五四五號土地成立租賃契約，租期至五十六年八月二十日止，租期屆滿後，李麟仍繼續使用該土地，該祭祀公業並未為反對之意思表示，且發函要求調整租金，且收受李麟交付之五十八年全年租金，雙方應已成立不定期租賃關係。
縱伊積欠租金，亦因伊未曾收受出租人之催告，上訴人己○○亦不得終止租約。
且上開土地出賣於上訴人己○○時，祭祀公業並未通知伊優先承買，亦有未合；
且上訴人己○○已於八十三年九月十二日將系爭土地所有權移轉登記於訴外人中國人壽保險公司，則移轉後不得請求損害金。
３、上訴人戊○○○則抗辯稱：上訴人戊○○○與祭祀公業周廣星就系爭台北市○○區○○段三小段五四五號土地訂有租賃契約，租期至五十八年十二月三十一日屆滿，於租期屆滿後，伊仍繼續使用收益該土地，該祭祀公業非惟未為反對之意思表示，甚且收受伊所支付之五十九年全年租金，雙方自已成立不定期租賃關係。
縱伊有積欠租金亦因未收受出租人之限期催告，上訴人己○○亦不得終止租約；
又本件祭祀公業出賣系爭土地於上訴人己○○時，未依土地法第一百零四條規定通知伊優先承買，亦有未合。
４、上訴人中興紡織公司則抗辯稱以：系爭台北市○○區○○段三小段五七九號土地，原係祭祀公業周廣昇以不定期限出租於訴外人陳炳星，嗣由陳炳星將其地上建物（台北市○○○路○段一一九巷四號及仁愛路三段五巷八號）連同基地承租權一併讓與於訴外人龔黃俠，復由其再將之轉讓於伊公司之前身即景美印染股份有限公司（下稱景美印染公司，嗣由伊公司吸收合併），並由該公司將受讓之事實通知祭祀公業，雙方已成立不定期租賃契約。
又上開祭祀公業出賣系爭土地於上訴人己○○時，未依土地法規定通知伊優先承買，故上訴人己○○之取得所有權行為應屬無效。
又祭祀公業周廣星與祭祀公業周廣昇係屬同一，有確定判決可憑。
是上訴人己○○尚非系爭土地之合法繼受人。
又縱伊有欠租情事，亦因伊不曾收受催告給付租金，上訴人己○○亦不得逕行終止租約各等語，資為抗辯。
（二）依民事訴訟法第三百九十五條訴訟部分
被上訴人戊○○○、丙○○等四人、中興紡織公司以上訴人己○○依據第一審錯誤之判決假執行拆除其房屋，應負損害賠償之責等情。
求為命：１、上訴人己○○給付被上訴人丙○○等四人一百四十二四千五百五十五元，及自八十五年九月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（按本院八六重上更一字第一一四號判決判命己○○給付一百四十萬六千二百零五元及其法定利息，其餘駁回，丙○○未上訴，因此駁回之部分確定；
就己○○敗訴部分，己○○上訴經最高法院以八九年台上字第一七七六號駁回其上訴，是此部分業經判決確定），並自八十五年九月十七日起至返還其租用土地之日止，按月賠償五萬元。
２、給付被上訴人戊○○○二百八十六萬四千零九十七元及加算法定遲延利息，暨分別自八十六年十一月一日、八十七年四月一日起至返還其租用土地止，依序按日依二千二百八十九元及按月依二萬四千四百十七元計算之金額（除超過一百四十五萬元本息及自八十七年四月一日起按月給付二萬四千四百十七元部分外，其餘均業經判決確定）。
３、給付上訴人中興紡織公司六百七十五萬六千一百二十四元，及加計法定遲延利息（按本院八六重上更一第一一四號判命己○○給付六百三十二萬六千八百五十四元及其法定息，其餘駁回，駁回部分，上訴人中興紡織公司未據上訴而確定，而己○○上開敗訴部分經上訴後最高法院以八九年台上字第一七七六號廢發回本院），暨另給付上訴人中興紡織公司二億四千七百零六萬八千元之判決（請求二億四千七百零六萬八千元部分，業經最高法院以八十九年台上字第一七七六號判決駁回確定）。
三、兩造不爭執之部分
（一）台北市○○路○段五巷八號房屋，係於三十九年九月二十一日以陳炳星名義辦理保存登記，於五十五年五月十七日贈與其子陳明達、陳明寬、陳明浪、陳明勇、陳明健、陳明光，於六十一年十一月二十二日因買賣移轉與景美印染公司，於七十一年八月五日因公司合併由上訴人中興紡織公司承受。
台北市○○○路○段一一九巷四號房屋，則於昭和十六年（民國三十年）十二月二十一日辦理保存登記，所有權人為四宮良平，於四十年五月三日由台灣省公產管理處奉准接管，於四十一年管理機關變更為台灣省政府財政廳，於四十三年二月二十七日由台灣省政府財政廳因出售移轉與徐國林，於五十九年十二月十一日因繼承移轉與陳蕙馨，於六十五年五月二十一日因買賣移轉與景美印染公司，於七十一年八月五日因公司合併由上訴人中興紡織公司承受。
（二）坐落臺北市○○○路○段一一九巷八號房屋則原為上訴人丙○○、甲○○、乙○○、丁○○之祖父李麟所有，於五十四年五月三十一日將房屋贈與其子李樹茂，李樹茂於八十四年三月十日逝世後，由上訴人丙○○、甲○○、乙○○、丁○○繼承該屋所有權，有贈與證書影本附卷可考，亦為兩造所不爭執，合先敘明。
（三）原坐落臺北市○○段○○段五四五、五四六、五七九號土地為明治三十六年三月三十日由祭祀公業設立人周宗起向黃文傳買得，同日並登記所有權人為祭祀公業周廣星，首任管理人為周宗起（明治七年九月六日生，民國二十一年十二月三十日歿），周宗起有子即周沛（明治三十年十一月三日生，民國九年二月九日歿，絕嗣）、周祖定（民國一年六月六日生，四十三年九月六日歿）、周財（民前十三年十二月二十二日生，民國六十年五月七日歿），首任管理人周宗起死亡後，由其次男周財繼任為祭祀公業周廣星管理人，周財於六十年五月七日死亡後，祭祀公業派下員周信男（周財之子，民國三十年七月十一日生）、周寶同（周祖定之子，四十年三月一日生）、周獻堂（周祖定之子，四十二年七月二十日生）於七十八年一月二十五日選任周獻堂為繼任管理人，祭祀公業周廣星現有派下員為周信男、周寶同、周獻堂及周清標（周財之子）四人等情，有祭祀公業周廣星派下子孫系統表、土地登記簿謄本、戶籍謄本各一份為證，且臺灣臺北地方法院七十八年度訴字第一九七五號民事判決亦確認周信男、周寶同及周獻堂對祭祀公業周廣星派下權存在，及確認周獻堂對祭祀公業周廣星財產管理權存在確定在案，此有民事判決可稽，自堪信為真實。
又現行民法固規定養子女與養父母之關係與婚生子女相同，惟祭祀公業源自臺灣民間特殊舊慣，對於祭祀公業成立、運作及其內部、外部關係，應尊重民間習慣，不宜率以現代民法法規之理念予以介入，而依台灣民間習慣調查，祭祀公業派下以男系子孫為限，女子原則上並不具備成為派下之資格，然祭祀公業規約中另有約定者從其約定（台灣民間習慣調查報告第七一二頁），此與現代男女平等觀念並無關涉，僅為民間習慣之一種反應。
依祭祀公業周廣星派下繼承慣例約定：祭祀公業派下員之取得以設立人周宗起所傳男性直系血親卑親屬冠周姓者為限得繼承之（第一條），女子無繼承權（第二條後段），派下員死亡無男丁者，女姓招贅所生男丁冠周姓者亦具派下權（第三條），公業派下男子死亡，無直系血親男性卑親屬而有養子者，其派下繼承權與婚生子女同（第四條），有派下繼承慣例可參；
本件依前開說明，祭祀公業周廣星為周宗起所設立，周宗起除有子周沛、周財、周祖定外，固有螟蛉子周天賜、周錫圭及養女二人，而周財除子周信男及周清標外，尚有螟蛉子、女兒及養女多人，周祖定亦有女兒多人，有戶籍謄本可按，惟依祭祀公業周廣星派下繼承慣例，女子、養女無繼承權，自無成為派下員資格，而周宗起、周財既有親生子繼承，養子即不得成為派下員；
又臺灣臺北地方法院八十年度重訴字第六三五號、八十一年度重訴字第四一一號民事事件中之參加原告周清標、周天河等二十四人固主張其等均為祭祀公業周廣星之派下員而對祭祀公業周廣星所有土地公同共有權存在，然經判決確定僅周清標一人為祭祀公業周廣星之派下員，亦有民事判決可資為憑，先予敘明。
（四）又查坐落臺北市○○段○○段五四五、五四六、五七九號土地（原標示為台北市大安區大安字十二甲二二七地號，於五十六年十一月二十七日經分割登記為台北市大安區○○○段二二七、二二七─一、二二七─四地號，又於六十九年八月十八日經清理重劃登記為現標示台北市○○區○○段三小段五四五、五四六、五七九地號）原為祭祀公業周廣星所有，此有土地登記謄本為憑，嗣祭祀公業周廣星派下周獻堂、周信男及周寶同將前揭五筆土地出售予本件被上訴人，於八十三年八月二十三日辦理移轉登記完畢，是系爭土地於八十三年八月二十三日前為祭祀公業周廣星所有，自堪信為真實。
而被上訴人主張坐落台北市大安區○○段○○段五四五、五四六、五七九號土地（以下簡稱系爭土地）於本件起訴時為被上訴人所有，而上訴人丙○○、甲○○、乙○○、丁○○所有門牌台北市○○○路○段一一九巷八號房屋占用系爭五四五號土地一九九．九六平方公尺，戊○○○所有門牌同巷十二號房屋占用系爭五四五號土地一七八．四九平方公尺，已確定之朱枝茂所有門牌台北市○○路○段五巷一弄七號占用系爭五四六號土地一一四．六五平方公尺，中興紡織廠股份有限公司所有門牌台北市○○○路○段一一九巷四號及仁愛路三段五巷八號二棟房屋占用系爭五七九號土地六八０．六三平方公尺之事實，有被上訴人提出之土地登記簿謄本為證，並經原審法院履勘現場會同台北市大安地政事務所派員測量屬實在案，有該所函送原法院之複丈成果圖（見原判決附圖）可稽，且為兩造所不爭執，亦堪信為真實。
四、上訴人中興紡織廠股份有限公司方面
（一）上訴人中興紡織公司所有台北市○○○路○段一一九巷四號（不稱系爭四號房屋）及台北市○○路○段五巷八號房屋（下稱系爭八號房屋）占用系爭五七九地號土地。
系爭八號房屋係於三十九年九月二十一日辦理保存登記，所有權人為陳炳星，陳炳星於五十五年五月十七日贈與其子陳明達、陳明寬、陳明浪、陳明勇、陳明健、陳明光等六人，陳明達等六人於六十一年十一月二十二日因買賣移轉與景美印染公司，嗣景美印染公司因合併而由被上訴人公司承受等情；
及系爭四號房屋於昭和十六年（民國三十年）十二月二十一日由所有權人即日本人四宮良平辦理保存登記，四十年五月三日由台灣省公產管理處奉准接管，民國四十一年管理機關變更為台灣省政府財政廳，四十三年二月二十七日由台灣省政府財政廳出售與徐國林，五十九年十二月十一日因繼承移轉與陳蕙馨，六十五年五月二十一日因買賣移轉與景美印染公司，七十一年八月五日因公司合併由上訴人公司承受等情，有建物改良物登記簿為憑，應認為真正。
（二）被上訴人雖抗辯稱中興織公司提出之收據僅記載「陳炳星交來仁愛路五巷八號土地自民國五十七年至六十六年全部租金三萬一千零八十元」等語及陳炳星六十一年七月一日字據而已，尚不足證明由該名義人所書立等語。
但查陳炳星原為系爭八號房屋之所有權人，上訴人中興紡織公司雖未提出陳炳星與祭祀公業周廣星間之書面租賃契約，但祭祀公業周廣星管理人周財於五十七年六月十二日出具之租金收據，如上述內載「仁愛路三段五巷八號土地自民國五十七年至六十六年拾年全部租金三萬一千零八十元」等語，有租金收據為憑（見上訴人於原審提出之外放證物袋），嗣陳炳星於六十一年七月一日與訴外人龔黃俠簽訂房屋所有權移轉契約，將系爭土地上之房屋連同系爭基地承租權讓與訴外人龔黃俠，龔黃俠復將該契約之債權讓與景美印染公司，陳炳星並於上開契約上註明「出租人同意租約不定期限，本租金權利已由景美印染公司承受」等語，此有契約書可証（同前），上開房屋既係由陳炳星辦理保存登記之建物，顯係已取得基地所有權人祭祀公業周廣星之同意而使用，且祭祀公業周廣星前管理人周財又向陳炳星收取租金，如上開收據文書非為真正，則何以陳炳星得用以興建系爭八房屋，足見祭祀公業周廣星與陳炳星間就系爭房屋坐落之基地有租賃關係存在。
再者，前開租賃契約及租金收據，均有祭祀公業周廣星管理人周財之簽名及「祭祀公業周廣星假管理人周財之印」之印文，且前揭「祭祀公業周廣星假管理人周財之印」印文與本院前審向台北市政府工務局調閱之「土地使用權證明書」上所蓋印文一致，並有台北市政府工務局所保存之土地使用權證明書為憑，上開土地使用同意書與上訴人分別所提出之契約書、租金收據上祭祀公業周廣星管理人周財之印章，用肉眼觀察應係相同，再綜合上開陳炳星得用系爭土地蓋用系爭房屋之事實等情，堪認本件上訴人所提出之租賃契約及租金收據上既有相同之印文，自堪信租賃契約及租金收據為真正。
被上訴人徒以上開文書之形式證據力存在否為辯，主張上訴人中興紡織公司就系爭房屋坐落之基地無租賃關係，尚不足採。
被上訴人固再爭執祭祀公業為全體派下員公同共有，其財產權利之行使，除非有特別約定，否則應由全體派下員為之等語。
但查周財既為祭祀公業周廣星之管理人，而核臺灣民間習慣祭祀公業管理人得為祭祀公業財產之利用行為，所謂利用行為指不變更財產性質之範圍內為收益或為財產之使用之謂。
是祭祀公業管理人得為租賃祭祀公業財產或收取租谷之行為（臺灣民事習慣調查報告第七三三頁、七三五頁參照）。
因此周財以祭祀公業管理人之身份，與他人簽訂租賃契約，其效力及於祭祀公業周廣星，被上訴人所辯，並無足採。
是以周財自有權訂立租賃契約、出具同意書、及租金收據。
（三）又坐落台北市○○○路○段一一九巷之系爭四號房屋，係景美印染公司向訴外人陳蕙馨買受，而上開房屋於昭和十六年（民國三十年）十二月二十一日由所有權人即日本人四宮良平辦理保存登記，顯然日本人四宮良平已取得基地所有權人祭祀公業周廣星之同意而使用系爭土地，而上開房屋之前所有人徐國林曾向祭祀公業周廣星承租系爭土地，此有土地租戶明細表（本院前審卷第一卷第一二四頁）為憑，參酌租戶明細表內所載，李麟、臺灣省物資局均有租賃之事實，衡諸常情徐國林部分有租賃關係，亦堪採信，本件陳蕙馨為徐國林之繼承人，自得繼承徐國林之上述土地之租賃權，上訴人中興紡織公司既輾轉自陳蕙馨處取得系爭房屋，顯然上訴人就系爭新生南路一段一一九巷四號房屋所座落之基地，亦有租賃權存在。
被上訴人主張並無証據証明陳蕙馨就系爭土地有租賃權存在云云，亦不足採。
（四）被上訴人再抗辯稱，縱陳炳星與周廣星祭祀公業間有租約存在，但陳炳星租賃權之讓與，既未經出租人周廣星祭祀公業之承認，對被上訴人不生效力等語。
但按租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約，民法第四百五十一條定有明文。
本件祭祀公業周廣星前管理人為周財，此為兩造所未再爭執者，周財於民國五十七年以祭祀公業管理人名義，將系爭土地出租予上訴人中興紡織公司前手陳炳星而收取租金之事實，復如刖述。
再者，上訴人中興紡織公司各為繼受前手陳炳星、陳蕙馨所有前揭建物所有權，而原所有權人陳炳星、陳蕙馨對該建物坐落之系爭土地之租賃契約並無禁止轉讓房屋之特約，依此，該租賃權自已連同房屋所有權一併移轉於上訴人中興紡織公司，則中興紡織公司就祭祀公業周廣星所有前開土地亦非無權占用。
從而，上訴人等人使用祭祀公業周廣星所有之系爭土地，乃本於租賃關係，並非無法律上之正當權源。
（五）就「祭祀公業周廣星」與「祭祀公業周廣昇」二者是否同一之爭議言被上訴人再以「祭祀公業周廣星」與「祭祀公業周廣昇」二者是否為同一而抗辯，但查：祭祀公業周廣昇曾具函說明祭祀公業周廣星自管理人周財先生死亡後已由派下員通過成立祭祀公業周廣昇管理委員會並已公告在案，有上訴人於原審提出之被證十二號可稽（見原審外放證物被證十二號信函）。
再者，周獻堂於己○○與鄧昭英等間台灣台北地方法院八十年重訴字第六三五號己○○與鄧昭英土地所有權移轉登記一案中，周獻堂於八十一年八月十一日曾稱「我們公業是周宗起設立紀念祖先周廣星」等語，有上訴人提出之該筆錄影本一紙在卷可稽（見本院八六重上更一字第一一四號卷第一一四號卷，一九頁）。
另周火炎於同案中亦稱「星」與「昇」發音相同（同上卷一八頁）。
另台灣台北地方法院八十一年重訴字第七四四號判決中亦曾載明周氏族譜上記載「廣星公（諱廣昇）」（見本院八五年重上字第八四號卷九五頁），又台灣台北地方法院八十年重訴字第六三五號、八十一年重訴字第四一一號判決中主參加原告周清標等人提出之「祭祀公業周廣昇財產管理人更改契約書」第二條，並確認祭祀公業周廣昇與周廣星屬同一。
（六）按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。
民事訴訟法第三百九十五條第二項定有明文。
本件被上訴人於第一審判決勝訴後即據該判決供擔保假執行，由執行法院於八十五年七月四日將上訴人中興公司所有台北市○○○路○段一一九巷四號及仁愛路三段五巷八號房屋全部拆除，諭令上訴人將系爭台北市○○區○○段三小段第五七九地號土地交還被上訴人；
於八十五年九月十三日將上訴人戊○○○所有之新生南路一段一一九巷十二號房屋拆除令上訴人將五四五地號土地返還；
於八十五年九月十六日將上訴人丙○○等所有之新生南路一段一一九巷八號房屋拆除令上訴人丙○○等將五四五地號土地返還，造成上訴人損害。
上訴人主張因被上訴人根據錯誤之原判決據以假執行造成其損害而請求損害賠償為可採取。
（七）因假執行造成上訴人中興紡織公司損害部分：(一)依臺北市建築師公會八七鑑字第一一四三號房屋鑑價鑑定報告書 ， 臺北市○○○路○段一一九巷四號為一百七十萬五千五百八十一元 ， 臺北市○○路○段五巷八號為二百九十萬三千七百零一元 ， 合計為四百六十萬九千二百八十二元（0000000＋0000000＝ 0000000）。
（二）本件上訴人中興公司所有新生南路一段一一九巷四號及仁愛路三段五巷八號房屋係於八十五年七月四日被拆除，被上訴人中興公司主張系爭房屋所占用之五七九地號土地八十五年申報地價為每平方公尺四萬六千八百元 ， 所占用土地面積為六八０．六三平方公尺，並經丈量無誤，已如前述，其申報地價總金額為一千一百六十九萬七千六百六十元（46800×680.63 ＝00000000），上訴人中興公司主張就土地法第九十七條規定之租金按年息百分之十計算，如同前述理由本院認為過高，應按年息百分之八計算為適當，按此計算則每年租金二百五十四萬八千二百七十九元(00000000×0.08＝0000000.7小數點以下四捨五入），每日為六千九百八十二元（0000000÷365＝6981.5小數點以下四捨五入）。
上訴人主張自八十五年七月四日系爭房屋被拆除之日起計算至八十六年三月六日被上訴人將土地移轉予訴外人昌盛公司之日止，為二百四十六日，被上訴人應賠償損害金，為可准許，然其賠償金額依前計算為一百七十一萬七千五百七十二元（6982×246＝0000000）。
（八）綜上所述，上訴人中興公司主張被上訴人應賠償六百三十二萬六千八百五十四元（0000000＋0000000＝0000000），及自請求損害賠償繕本送達翌日八十六年十月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。
五、上訴人丙○○、甲○○、乙○○、丁○○四人部分：
（一）被上訴人雖抗辯稱周財並無單獨提供祭祀公業土地供人建築永久式房屋及出租系爭土地之權限，其未徵得其他派下員全體同意或未經特別授權所出具之土地使用同意書及與他人簽訂租賃契約，對祭祀公業周廣星依法自不生效力等語。
經查周財為周廣星祭祀公業之管理人，其有為出租之權限者，已如前述。
且查本件上訴人丙○○等人四人共有之系爭台北市○○○路○段一一九巷八號系爭房屋為登記有案之合法建物，該建物原係渠祖父李麟向祭祀公業前管理人周財租地建造，並簽訂租賃契約，契約中約定甲方（即祭祀公業周廣星管理人周財）所有坐落台北市大安字十二甲二二七號房屋基地一塊面積計六十一坪出租與乙方（即李麟）為建築房屋之用（契約第一條），基地租金一坪每月按新台幣四圓，訂約後如遇物價漲落時，得經雙方同意參照物價比數另訂租金（契約第二條），租賃期間暫定五年（自三十六年六月一日起至四十一年五月三十一日止），（第四條），契約期滿如乙方需要續租時應另立租約繼續承租（契約第八條）；
租賃期滿後李麟復於四十六年八月二十日與祭祀公業周廣星管理人周財續訂租約，約定租用面積仍為六十一坪，房屋門牌號碼為台北市○○○路○段一一九巷八號，每坪月租一元六角（契約第二條），租期自四十六年八月二十日起至五十六年八月二十日止；
租賃期限屆滿後，李麟繼續使用前開基地，祭祀公業周廣星管理人周財尚繼續向李麟收取至五十八年十二月三十一日止之租金，業據上訴人丙○○等提出建物所有權狀、土地租賃契約書、土地租借契約、租金收據為証（原審卷第二卷第六九、第二四三頁、本院重上字第八四號卷第一卷第二０三至第二二八頁）。
（二）被上訴人再稱依丙○○等四人所提出之四十六年八月二十日之土地租借契約第六條約定：「本契約所包括土地所有一切地上使用權利，甲方（李麟）不得轉讓他人」，此為禁止基地轉租之特約，而李麟於五十四年四月十四日將其房屋「贈與」李樹茂，因房屋與基地有不可分離之關係，即房屋之使用不可離開基地而單獨利用，則禁止基地轉租之特約，應解為包括基地上之房屋亦在不得轉讓之列，是李麟將系爭房屋贈與李樹茂之行為，實已違反租約第六條禁止轉租之規定，被上訴人得依土地法第一百零三條第三款、第五款之規定，收回系爭土地；
另依上開租約第八條規定：「將來甲方（李麟）欲將房屋出售時，雙方另行洽議重新訂約」，可知李麟若將房屋出售與第三人時，須與周財重新訂約，並非得逕由該第三人承受原租約。
租約雖記載「出售」時，雙方重新訂約，但解釋雙方訂約時之真意，應係承租人如將房屋轉讓他人時，雙方即應另行洽議重新訂約，而李麟將系爭房屋贈與予李樹茂時，並未依租約第八條之規定，與周財另行洽議重新訂約；
被上訴人亦得依土地法第一百零三條第五款之規定，收回系爭土地；
被上訴人再抗辯稱上訴人丁○○於八十四年四月一日將系爭房屋出租予第三人元崗企業有限公司及奇股份有限公司，其實為將使用系爭土地之權利轉讓他人，而違反租約，被上訴人自得依上開租約第六條之規定及土地法第一百零三條第三款之規定主張收回系爭土地等語。
然查：１、李麟與祭祀公業管理人周財所訂立之上開土地租借契約第六條係約定：「本契約所包括土地所有一切地上使用權利，甲方（李麟）不得轉讓他人」，及第八條約定：「將來甲方（李麟）欲將房屋出售時，雙方另行洽議重新訂約」等語。
惟按租地建屋之契約如無相反之特約，自可推定出租人於立約時即已同意租賃權得隨房屋而為移轉，故承租人將房屋所有權讓與第三人時，應認其對於基地承租人仍有租賃關係存在，所謂相反之特約，係指禁止轉讓基地上所建房屋之特約而言（最高法院四十八年度台上字第二二七號判例參照）。
上開租約第六條約定：「本契約所包括土地所有一切地上使用權利，甲方（李麟）不得轉讓他人」，係指李麟於承租之土地上所有一切使用之權利，不得轉讓他人而言，足見上開租約第六條並非禁止轉租之特約，被上訴人主張上開約定為禁止轉租之約定，尚不足採。
而李麟於承租之土地上得使用之權利為任意建屋、修路、開溝等等，此為上開契約第一條所明定，查李麟並未將上開權利讓與他人，因此李麟將系爭房屋贈與李樹茂，及上訴人丁○○於八十四年四月一日將系爭房屋出租予第三人元崗企業有限公司及奇股份有限公司，並未違反租約第六條之規定。
２、又上開契約第八條雖約定「將來甲方（李麟）欲將房屋出售時，雙方另行洽議重新訂約」等語，此係指李麟將房屋「出售」時，應重新訂約，而本件李麟係將房屋「贈與」李樹茂，此有贈與契約為憑，自與上開約定不同，從而李麟未與祭祀公業重新訂約，自不違反上述約定。
再者，房屋出租與房屋座落基地之轉租並非同一，本件上訴人將系爭房屋出租予第三人使用，核與將系爭基地轉租者並非相同，被上訴人以此為據主張依土地法第一百零三條第三款規定，終止系爭基地之租賃契約，因認上訴人自無再請求因不能使用租賃基地損失之權利等語，即非可採。
（三）就上訴人丙○○等四人請求被上訴人己○○應自民國八十五年九月十七日起至將坐落台北市○○區○○段三小段第545地號土地內，如原審判決附圖所示上訴人租用土地面積一百九十九‧九六平方公尺交付上訴人之日止，每月賠償上訴人新台幣五萬元部分，被上訴人己○○於本院審理中再提出抗辯稱：上訴人丙○○等將房屋出租於第三人使用，則房屋基地亦轉租於第三人，依土地法第一百零三條第三款規定，出租人得收回基地，被上訴人已為收回基地之意思表示，租賃關係已告終止，上訴人自無請求因不能使用租賃基地損失之權利。
又稱房屋出租損害金之產生係以能使用租賃基地為前提，上訴人使用基地則須支付租金，故損害金之計算應扣除上訴人所應支付之租金。
本件不定期租賃之租金，上訴人提出之一萬元收據不能證明租金為一萬元之事實，仍應以原租賃契約為準。
再者，就系爭房屋計算租金之損害亦應扣除房屋之折舊方屬公允等語。但查：就損害金之計算部分言：
１、上訴人丙○○等原租用系爭基地建造門牌號碼台北市○○○路○段一一九巷八號系爭房屋，於本件假執行拆除前，原出租予奇存股份有限公司及元崗企業有限公司，每月租金合計為五萬元，有上訴人提出為被上訴人所不爭執之房屋租賃契約書二件為憑，並有由政大不動產鑑定公司提出之鑑定報告可資佐證。
２、上訴人所有前開房屋租用之五四五號基地，八十五年度公告地價為每平方公尺五萬八千五百元，而被上訴人並未另行申報地價，為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出之地價證明書在卷可供參考。
查上訴人租用面積為一九九‧九六平方公尺，業經原審法院囑託台北市古亭地政事務所丈量無誤，其公告地價總金額為一千一百六十九萬七千六百六十元，申報地價按其 80 ％計算為九百三十五萬八千一百二十八元。
上訴人被假執行拆除之房屋，經台北市建築師公會鑑定其價值為一百四十萬六千二百零五元，有鑑定報告書在卷可稽，合計前揭土地及房屋申報總價額為一千零七十六萬四千三百三十三元。
而該屋北側臨接六公尺寬新生南路一段一一九巷、西側距六公尺寬仁愛路三段五巷約十九‧四公尺、距四十七公尺寬新生南路一段約六十三‧四公尺，位在台北市大安區西北側。
該屋係日式木造平房，新生南路一段、仁愛路三段兩側一樓以店鋪使用為主，二樓以上則以辦公、住家為多，巷道內以住家為主，整體而言，地區生活環境寧適，日常生活所需及公共設施之享用均具近便性，為台北市不可多得之良好住宅區，復有上訴人提出之台北市建築師公會八七鑑字第一一四三號房屋鑑價報告書一冊在卷可稽。
又依土地法第九十七條第一項及第一百零五條規定，城市地方房屋租金最高至申報總價10％，本件上訴人原主張按8 ％計算，每年租金應為八十六萬一千一百四十七元，換算每月合理租金為七萬一千七百六十二元等語。
唯本件上訴人丙○○等人實際出租之金額為每月五萬元，為上訴人所自承，從而本件其合理之租金應即以每月五萬元計算為合理。
３、被上訴人抗辯稱本件計算損害金應扣除上訴人應給付被上訴人之基地地租部分，且辯稱如以每年壹萬元計算地租予以扣除並不合理等語。
查本件原出租人祭祀公業周廣星管理人周財於五十九年二月一日書立，交付承租人上訴人李豊安祖父李麟之民國五十八年度租金收據，即載明系爭土地之租金為每年一萬元，有該兩造所不爭執真正之收據一紙在卷可稽。
雖被上訴人辯稱該收據僅能證明收到一萬元而已，自仍應以原租賃契約為準等語。
但被上訴人並未舉反證推翻原租金一萬元之事實，此部分應認上訴人之主張為可採。
雖土地得隨物價等經濟變動因素而調整，但本件原租賃契約之租金既從未合意調整，亦未訴請法院調整租金，自仍應以每年一萬元租金計算。
該每年一萬元租金部分如上訴人未受本件假執行之實施，為其應繳納之租金，是以仍應予扣抵，即每月應付租金額為八百三十三元（四捨五入）上訴人主張因系爭土地業經收回而無支付租金必要等語，應無可採。
至被上訴人另抗辯稱應另再扣抵房屋之折舊，惟上訴人所受損害，係因系爭房屋被拆除，所受相當租金之損害，與系爭房屋之折舊無關。
是以本件損害金部分，應以每月四萬九千一百六十七元計算為合理，上訴人在此範圍內之請求為有理由，應予准許，至逾此部分請求即應予駁回。
六、上訴人戊○○○部分：
（一）上訴人戊○○○主張因房屋被拆除需另行租屋居住，被上訴人應賠償租金損失，上訴人同意扣除土地租金每月為五百八十三元；
被上訴人則抗辯稱，本件系爭五四五地號土地申報地價總金額為八百三十五萬三千三百三十二元，以百分之十計算，每年租金為八十三萬五千三百三十三元，換算每月租金為六萬九千六百六十一元，上訴人主張之金額應在該範圍內扣除，而該年屋之耐用年限為三十五年，至民國六十六年已不堪使用，租賃係消滅，上訴人即無請求不能使用基地損失之餘地等語。
（二）經查：上訴人所有新生南路一段一一九巷十二號之系爭房屋，於八十五年九月十三日因被上訴人假執行而拆除，為兩造所未爭執。
查系爭房屋所佔用之五四五基地，被上訴人並未申報地價，但八十五年該基地公告地價為每平方公尺五萬八千五百元，占用面積經丈量結果為一七八．四九平方公尺，為兩造所不爭執，並有前開測量成果圖在卷可稽。
其公告地價總金額為一千一百六十九萬七千六百六十元，則系爭土地申報地價總金額為八百三十五萬三千三百三十二元，是以本件土地及房屋申報總價額為九百五十二萬三千三百四十九元，就此部分言，為兩造所不爭執，合先說明。
（三）有爭議者為損害金之計算，查：
１、就系爭房屋之使用年限言，被上訴人雖主張系爭房屋早逾使用年限而不能使用，但查系爭房屋既在上訴人使用中為被上訴人假執行所拆除，足徵其仍為得使用之狀態，且該房屋價值經台北市建築師公會鑑價結果，有一百十七萬零十七元之價值，有該公會八七鑑字第一一四三號鑑定報告在卷可稽，自無所謂不堪使用情形，應認被上訴人所稱不能使用之抗辯，並無可採。
２、被上訴人雖抗辯應依土地租賃契約第三條規定，租金按申報地價百分之十計租，如申報地價遇有變更並經政府核准時，甲、乙雙方同意比照調整之，系爭土地八十五年土地申報地價總金額為八百三十五萬三千三百三十二元，以百分之十計算，每年租金為八三五，三三三元，換算每月租金為六九，六一一元云云，但查本件租金數額之調整並未經雙方意思表示合致，雖系爭土地租賃契約第三條規定「租金：按申報地價百分之十計租，殷坪每月租金新台幣捌元，如申報地價遇有變更並經政府核准時，甲（即祭祀公業周廣星管理人周財）、乙（即戊○○○）雙方同意比照調整之，上項租金每年為一期」等語，但仍無合意調整之意思表示合致。
且系爭土地自五十九年以來，每年為七千元，有上訴人提出之繳納租金收據可稽，自應認上訴人之主張為可採。
３、依土地法第九十七條第一項規定「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限」，系爭土地及上訴人戊○○○所有系爭房屋之申報總價為八百三十五萬三千三百三十二元，為兩造所不爭執，上訴人戊○○○請求賠償因另行租屋每月支出租金二萬五千元之損害，即每年支出租金三十萬元之損害（25,000×12=300,000），占系爭土地及上訴人戊○○○所有系房屋申報總價之百分之三點六，仍在前開土地法規定之百分之十範圍內，本院審酌該屋北側臨接六公尺寬新生南路一段一一九巷、西側臨近距六公尺寬仁愛路三段五巷，位在台北市大安區西北側。
該屋係日式木造平房，新生南路一段、仁愛路三段兩側一樓以店鋪使用為主，二樓以上則以辦公、住家為多，巷道內以住家為主，整體而言，地區生活環境寧適，日常生活所需及公共設施之享用均具近便性，為台北市不可多得之良好住宅區，亦有前開之台北市建築師公會八七鑑字第一一四三號房屋鑑價報告書一冊在卷可稽。
認上訴人戊○○○請求賠償因另行租屋每月支出租金二萬五千元之損害，並無不合且相當。
依此上訴人以每月租金二萬五千元，扣除每月需支付之土地租金五百八十三元後，即應為每月二萬四千四百四十七元（25,000－583＝24,447 ），其請求賠償八十五年九月十三日被拆之日起至八十七年三月卅一日止，計十八月又十八日，因另行租屋支出租金之損害，共四十五萬三千六百八十四元（24,447×1818/31＝453,684），亦無不合。
至被上訴人另抗辯稱應另再扣抵房屋之折舊，惟上訴人戊○○○另行支付租金所受損害，係因系爭房屋被拆除，另租屋居住所致，與系爭房屋之折舊無關。
（四）綜上所述，上訴人戊○○○請求被上訴人給付四十五萬三千六百八十四元及自民國八十七年三月廿日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及請求被上訴人應自民國八十七年四月一日起至被上訴人將台北市○○段○○段五四五地號土地之占有返還之日止，按月給付二萬四千四百四十七元為有理由，應予准許。
六、據上說明，本件兩造間租賃關係仍然存在，被上訴人依民法第七百六十七條物上請求權及不當得利、侵權行為之法律關係，訴請中興紡織廠股份有限公司自如原判決附圖暨圖說所示，將系爭建物拆除，將所占用之土地返還被上訴人，並賠償其損害金，即無理由，應予駁回，被上訴人此部分請求既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
原審就此部分准被上訴人之請求並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴人中興紡織股份有限公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判，駁回被上訴人之請求。
又就因原判決准被上訴人之聲請宣告假執行，造成上訴人之損害，上訴人中興紡織股份有限公司、戊○○○之請求損害賠償為有理由，應予准許；
上訴人丙○○等四人之損害金請求為一部有理由，一部無理由，上訴人上開有理由部分，其指摘原判決不當，請求廢棄改判，應予准許，即應由本院將原判決廢棄改判，丙○○等四人上訴無理由部分，原審判決即無不當，其上訴應予駁回。
七、再按民事訴訟法第三百九十五條第二項為法律特別規定，與提起新訴或反訴不同，為此項聲明之被告既非原告，自難認其有聲請宣告假執行之權，法律既未特別規定得宣告假執行，自不得如同一般起訴，適用同法第三百八十九條、第三百九十條規定而宣告假執行。
準此，上訴人戊○○○、中興紡織公司聲請就其因假執行所受損害准予宣告假執行之聲明，顯屬於法無據，應予駁回。
八、、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，毋庸一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九 十 年 二 月 二十七 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華
法 官 魏 大 喨
右正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九 十 年 三 月 二 日
書記官 黃 美 玉
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。