臺灣高等法院民事-TPHV,91,上更(三),233,20090909,3

臺灣高等法院民事判決 91年度上更㈢字第233號
上 訴 人 友聯紗廠股份有限公司
法定代理人 己○○
訴訟代理人 李平義律師
謝清福律師
上 訴 人 天宇實業股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 王 剛律師
被 上訴 人 台灣銀行股份有限公司
法定代理人 辛○○
訴訟代理人 戊○○
庚○○
複 代理 人 林發立律師
王孟如律師
參 加 人 甲○○
訴訟代理人 吳宜臻律師
參 加 人 乙○○
上列當事人間確認買賣關係不存在事件，上訴人對於中華民國83年5 月24日台灣台北地方法院79年重訴字第17號第一審判決提起上訴，經最高法院第3次發回更審，本院於98年8月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決除確定部分外廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

第一審（除確定部分外）第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：按公司之經理人在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第8條第2項定有明文。

又經理人，就所任之事務，視為有代理商號為原告或被告或其他一切訴訟上行為之權，民法第555條亦有明文。

被上訴人台灣銀行股份有限公司（下稱台灣銀行）就本件訴訟原以總經理丙○○為法定代理人，於本院審理中，其總經理先後變更為羅澤成、辛○○，有台灣銀行變更登記事項卡在卷可憑，並據分別具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈥頁118-119、126-129、135-140）， 核與民事訴訟法第170條、第175條第1項之規定，並無不符，應予准許乙、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：

（一）上訴人友聯紗廠股份有限公司（下稱友聯公司）為擔保其對被上訴人借款等債務，提供其主要財產包括如原判決附表所示之23筆土地（下稱系爭土地）在內之不動產設定新台幣（下同）7,930萬元之最高限額抵押權（ 下稱系爭抵押權），嗣友聯公司陸續向被上訴人借款，積欠本息已超逾系爭抵押權擔保之債權額，竟於78年5月8日未經股東會特別決議，將系爭土地出售予上訴人天宇實業股份有限公司（下稱天宇公司）並為所有權之移轉，其所為違反公司法第185條第1項第2款及第3款之規定，係屬無效。

天宇公司及其代表人丁○○均為友聯公司之董事，渠等關係密切，上訴人間買賣價格，每平方公尺亦僅新台幣（下同）8,000元，總價164,192,000元，與中華徵信所鑑定系爭土地之價值402,424,749元顯不相當， 而友聯公司開立統一發票之交易日期、買賣價金與上訴人所指價金匯款日期及匯款金額不符，天宇公司所代繳之稅捐係脫產手段，與支付價金無涉，上訴人就系爭土地之買賣係為逃避被上訴人及其他債權人之追償所為之通謀虛偽意思表示。

被上訴人係友聯公司之債權人，對友聯公司之債權總額遠高於抵押擔保額，自有提起確認買賣關係不存在之訴之法律上利益。

爰依公司法第185條第1項第2、3款及民法第87條第1項前段、第242條、第767條之規定，先位聲明，求為確認上訴人間就系爭土地之買賣及所有權移轉關係不存在，並命上訴人塗銷系爭土地所有權移轉登記之判決。

（二）退步言，友聯公司據以向銀行團貸款之抵押品，包括土地34筆、建物22棟及機器設備等（下稱系爭抵押品），為一整體，而上訴人間只買賣其中系爭土地23筆，顯明知該交易有害於債權人而為之；

天宇公司於系爭土地移轉時，明知友聯公司積欠被上訴人及他債權人鉅額債務，而渠等買賣價金遠低市價至鉅，有害於被上訴人之債權，被上訴人亦得撤銷上開詐害行為，爰依民法第244條、第242條、第767條之規定，備位聲明，求為撤銷上訴人間系爭土地之買賣及移轉所有權之行為，暨塗銷系爭土地所有權移轉登記之判決。

（原審僅就先位聲明部分，判決確認上訴人間之買賣關係不存在，及命天宇公司應塗銷所有權移轉登記，駁回被上訴人對友聯公司請求塗銷系爭土地所為之所有權移轉登記部分之訴。

上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其先位聲明上開敗訴部分則未據聲明不服。

）並於本院聲明：㈠先位聲明：上訴駁回。

㈡備位聲明：⒈上訴人友聯公司與天宇公司就系爭土地之買賣行為及移轉所有權之物權行為應予撤銷。

⒉上訴人天宇公司應塗銷就系爭土地所為之所有權移轉登記。

二、上訴人友聯公司及天宇公司則均聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人第一審之訴。

並分別抗辯如下：

（一）上訴人友聯公司部分：１、被上訴人先位確認之訴欠缺權利保護要件，其訴顯無理由：被上訴人對友聯公司之債權，可分為總行營業部、中山分行及豐原分行，其中中山分行之債權本金4,046,103元，及豐原分行之債權本金4,242,203元，此數額業經法院判決確定並已清償完畢，至於總行營業部之債權本金則為11,473,144.2元，利息37,590,592元，合計49,063,736.2元，業經本院94年上更㈢字第153號判決及最高法院98年台上字第605號裁定確定，友聯公司於93年9月16日已清償11,859,641元，故目前僅欠被上訴人37,204,095.2元，系爭土地已設定抵押權7,930萬元予被上訴人為擔保，故被上訴人私法上之地位，並無受侵害之危險，其提起本件確認之訴，顯欠缺權利保護要件。

２、被上訴人備位之撤銷訴權並不存在：友聯公司於系爭土地移轉登記天宇公司時，積欠被上訴人39,255,992元之債務，而系爭土地其上已設定第一順位抵押權7,930 萬元予被上訴人為擔保，上訴人買賣行為時已設定超額之抵押權足以清償所負之一切債務，參諸最高法院62年台上字第2609號、59年台上字第313 號判例意旨，友聯公司縱將系爭土地所有權移轉他人，既不生有害被上訴人之結果，自不許被上訴人對上訴人間之買賣行為行使撤銷權。

（二）上訴人天宇公司部分：１、天宇公司78年間向友聯公司購買系爭土地之價款並未偏低，且當時已由天宇公司墊付友聯公司地價稅，土地增值稅等共計4,090,955元， 關於友聯公司所欠被上訴人債權金額，天宇公司亦先保留12,330,000元，備為友聯公司代償債務，是此項契約合法合理合情，毫無可疑，並無法律關係不明確或發生被上訴人受損害之情形。

２、友聯公司出售系爭土地與天宇公司及移轉行為，未依公司法第185條第1項規定經股東會議特別決議者，依最高法院65年台上字第965 號判例，僅股東會自決議之日起一個月內得聲請法院撤銷之，被上訴人並非友聯公司股東，即無為上開主張之地位。

３、本件友聯公司所欠被上訴人債務均已設有抵押權，並不發生有損害被上訴人損害之情形，參酌最高法院59年台上字第313 號判例，被上訴人所提撤銷系爭土地買賣行為之訴，顯無必要。

三、參加人方面：(一)參加人甲○○陳述如下：１、上訴人友聯公司與天宇公司間之買賣契約之價格約定只有164,192,000元， 該價格與中華徵信所鑑定系爭土地之價值402,424,749元顯不相當， 足見其等間之買賣係為脫產所為之通謀虛偽意思表示，並非真正之買賣。

況上訴人對於價金交付乙節無法舉證以實其說，益徵該買賣及所有權移轉行為應屬虛偽無效。

２、上訴人明知該買賣行為會有害及債權人及被上訴人之權利卻仍蓄意脫產，而與天宇公司訂立買賣契約，應屬民法第244條第2項詐害行為。

(二)參加人乙○○則經合法通知未到庭陳述，亦未據其提出任何書狀以供本院斟酌。

四、兩造不爭執之事實：

（一）上訴人友聯公司為擔保其對被上訴人借款等債務，提供包括系爭土地在內之不動產設定7,930 萬元之最高限額抵押權（即系爭抵押權）。

（二）被上訴人中山分行對友聯公司之債權本金為4,046,103元，豐原分行對友聯公司之債權本金為4,242,203元，分別經最高法院82年台上字第2194號判決、88年台上字第875號裁定確定，友聯公司並已於93年12月6日就上開本金債權及其利息債權全部清償完畢。

（三）上訴人友聯公司於78年5月8日未經股東會特別決議，與上訴人天宇公司訂立買賣契約，將系爭土地出售予上訴人天宇公司，並為所有權之移轉。

五、兩造之爭點及論斷：被上訴人先位主張上訴人間就系爭土地之買賣係通謀虛偽意思表示，天宇公司應塗銷系爭土地之所有權移轉登記；

備位主張上訴人間就系爭土地之買賣及移轉行為有害於被上訴人之債權，其自得請求予以撤銷等語。

惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

是本件兩造之爭點為：(一)先位之訴部分：被上訴人就先位之訴有無確認利益？上訴人間就系爭土地之買賣是否為通謀虛偽表示？被上訴人代位友聯公司請求天宇公司塗銷系爭土地移轉登記，有無理由？(二)備位之訴部分：被上訴人依民法第244條第2項之規定請求撤銷上訴人間就系爭土地之買賣及移轉行為，有無理由？被上訴人代位友聯公司請求天宇公司塗銷系爭土地移轉登記，有無理由？茲分別論述如下：(一)先位之訴部分：１、按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對被告之確認判決除去之者，始得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。

若法律關係之存否並非不明確，或原告在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險者，即不得謂原告有即受確認判決之法律上利益。

又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自己之名義，行使其權利，惟須有保全債權之必要，債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得謂有保全其債權之必要，而得行使代位權；

倘債之標的與債務人之資力有關者，如金錢之債，債務人應就債務之履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，若債務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上價值即行減損，故代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件。

２、本件友聯公司究竟負欠被上訴人之債務若干，攸關友聯公司資力之判定，而被上訴人對友聯公司之債權，主要分為總行營業部、中山分行及豐原分行三部分，茲分別審究如下：⑴被上訴人中山分行對友聯公司之債權本金為4,046,103元，豐原分行對友聯公司之債權本金為4,242,203 元，分別經最高法院82年台上字第2194號判決、88年台上字第875號裁定確定，友聯公司並已於93年12月6日就上開本金及其利息等債權全部清償完畢之事實，為兩造所不爭執，（見本院卷㈥頁106）， 並有被上訴人中山分行94年1月10日中山營字第09400001741號函、豐原分行94年1月6日豐原營字第09400001621號函附卷可稽（ 見本院卷㈥頁87、88）。

⑵至於被上訴人總行營業部對友聯公司之債權本金及利息：①台灣銀行主張友聯公司於62年10月9 日邀同連帶保證人與其簽訂活存質押透支約據，嗣積欠透支利息；

又於62年10月18日邀同甲○○、乙○○等17人為連帶保證人與其簽訂活期質押放款借據而借款1,710 萬元屆期全未清償；

另於63年3 月12日與其另訂定期質押放款借據而借款870萬元， 台灣銀行已依約就友聯公司所提供之質押物代墊保險費，據此起訴請求友聯公司等人連帶給付積欠之借款本息及違約金。

經台灣台北地方法院判命友聯公司等人應連帶給付如該判決附表㈠編號26所示9,233,213元及自71年8月16日起至清償日止按年息13.25%計算之利息，及該判決附表㈠編號3、4、6所示之利息、違約金，編號7至編號25、編號28至編號47所示之保險費本息；

而駁回台灣銀行其餘之請求（76年度重訴字第226號）。

嗣友聯公司等人及台灣銀行各自就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，經本院以83年度重上字第152 號判決駁回台灣銀行之上訴，並將台灣銀行就第一審判決附表㈠編號26勝訴部分超過360,715.5 元部分廢棄，改駁回台灣銀行此部分之請求；

另駁回友聯公司等人之上訴。

友聯公司等人就其敗訴部分未再聲明不服，台灣銀行則就上開第二審敗訴部分提起上訴，經最高法院89年度台上字2080號判決諭知：「原判決關於駁回上訴人台灣銀行就第一審判決附表㈠編號第26超過360,715.5 元本息、違約金之訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院」。

嗣本院以89年度重上更㈠字第152 號判決將台灣銀行在第一審勝訴部分超過9,138,263 元本息部分廢棄，改駁回台灣銀行此部分之請求。

兩造各就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。

經最高法院全部廢棄第二次發回（91年度台上字第2409號）後，本院以92年度重上更㈡字第3 號判決將台灣銀行在第一審勝訴部分超過360,715.5 元本息部分廢棄，改駁回台灣銀行此部分之請求。

台灣銀行就其敗訴部分聲明不服，又提起上訴，經最高法院第三次廢棄發回（94年度台上字第2179號）。

嗣本院以94年上更㈢字第153號判決將台灣銀行在第一審勝訴部分超過已確定之360,715.5元本息部分廢棄， 改駁回台灣銀行此部分之請求。

台灣銀行就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，經最高法院於98年4月3日裁定駁回其上訴而告確定（98年度台上字第605號）。

又台灣銀行於上開更二審程序擴張聲明請求友聯公司給付如附表二編號2 至編號15所示代墊之保險費，於更三審程序再擴張聲明請求友聯公司給付如附表二編號16至編號26所示代墊之保險費，亦經判決確定等情，業據本院調閱上開卷宗核閱無訛。

②準此，依上開確定判決被上訴人總行營業部對友聯公司之債權應包括附表一所示之本息、違約金及附表二所示編號2 至編號26之本息。

又友聯公司抗辯其於93年9 月16日向被上訴人總行營業部還款11,859,641元乙節，未據被上訴人爭執，而迄至本院言詞辯論終結時，被上訴人對於其總行營業部對友聯公司之債權本息則表示：「經抵充後本金尚餘858,700元，利息40,736,443.26元，共計41,595,143.26元。」

等語明確（見本院卷頁106反面、147、170）。

３、綜此觀之，迄於本院言詞辯論終結時，依被上訴人所主張其總行營業部、中山分行及豐原分行對友聯公司之未償債權本息總額僅41,595,143.26元， 未逾系爭抵押權7,930萬元之擔保債權額度。

而系爭土地經原審委託中華徵信所鑑定結果，於79年11月間，系爭土地之價值即高達473,515,029元（ 見中華徵信所鑑定報告79年11月鑑定價格），足見系爭土地於系爭買賣後之價值亦超過被上訴人上開債權額。

縱依被上訴人於本院準備程序終結後之98年8月5日具狀所主張友聯公司迄至98年6月15日除尚欠總行營業部本息41,595,143.26元外，另積欠館前分行本息528,563元、延平分行本息26,794,555元、永和分行本息5,847,639元，合計74,765,900.26元之債務總額（見本院卷頁144、147），亦未逾系爭抵押權所設定之7,930萬元擔保額度。

況系爭土地面積20,524平方公尺，友聯公司出售系爭土地於天宇公司之單價係每平方公尺8,000元，而友聯公司其餘土地面積1,042平方公尺，以上訴人間系爭土地買賣之單價計算，值8,336,044元，加計友聯公司可得之補償金2,975,326元，共11,311,370元，而友聯公司出售系爭土地予天宇公司之總價為164,192,000元， 有不動產買賣契約書可稽（見原審卷㈡頁405 ），準此而言，友聯公司之資產至少尚值175,503,370元， 遠逾友聯公司對被上訴人之上開負債。

由此堪認，友聯公司應有資力足以清償最高限額抵押債務及其他債務，依上開說明，友聯公司既無陷於無資力或資力不足清償被上訴人上開債務之情形，即難謂被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險。

是被上訴人提起本件訴訟求為確認上訴人間就系爭土地之買賣為通謀虛偽表示，欠缺確認利益之權利保護要件，其代位友聯公司請求天宇公司塗銷系爭土地移轉登記，亦屬無據。

(二)備位之訴部分：１、按訴之客觀預備合併，因先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。

第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力（民事訴訟法第448條）， 是該備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，即原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，備位之訴即生移審之效力。

上訴審認先位之訴無理由時，應就備位之訴加以裁判（最高法院95年度台上字第1145號判決意旨參照）。

本件被上訴人對上訴人部分之備位聲明，既於原審因先位之訴部分勝訴而未受裁判，則於上訴人合法上訴時，即生移審之效力，而本院認定被上訴人先位之訴為無理由，已如上述，依上開說明，自應就業生移審效力之備位聲明加以裁判，先予敘明。

２、次按債權人行使民法第244條第2項所規定之撤銷訴權，以債務人於行為時，明知有損害於債權人之權利，且事實上將發生有害於債權人之結果為要件。

所謂「損害於債權人之權利」，係指債務人陷於無資力之狀態而言。

又債權人依上開規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權（67年台上字第1564號判例、95年度台上字第1741號判決意旨參照）。

本件上訴人友聯公司係於78年5月8日與上訴人天宇公司訂立買賣契約，將系爭土地出售予上訴人天宇公司，於78年5月21日以買賣為原因申辦移轉登記， 於78年6月1日登記完畢之事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本附卷可稽（見原審卷㈠頁47-216），則依上開說明，被上訴人依民法第244條第2項之規定請求撤銷上訴人間就系爭土地之買賣及移轉行為，應以其債權於上訴人78年5月21日申辦移轉登記行為當時業已存在者為限，且須系爭買賣及移轉行為致友聯公司陷於無資力清償債務之狀態。

準此，依上述確定判決為據，計算至78年5 月21日，被上訴人中山分行對友聯公司之債權本息及違約金共6,287,814元， 豐原分行對友聯公司之債權本息及違約金共6,340,578元， 總行營業部對友聯公司之債權本息及違約金共25,624,106元（詳如附表三所示），合計38,252,499元，未逾系爭抵押權之7,930萬元擔保債權額，而系爭土地於79年11月間鑑定價值達473,515,029元，復如上述，亦超過被上訴人上開債權額，顯見上訴人友聯公司並未因系爭買賣及移轉行為而陷於無資力清償上開債務之狀態，被上訴人自無行使撤銷權以資保全其債權之必要。

此外，被上訴人復未舉證證明其所主張之館前分行債權本息528,563元、延平分行債權本息26,794,555元、永和分行債權本息5,847,639元係在系爭買賣當時即已存在之債權，遑論迄至本院言詞辯論終結時友聯公司有資力足以清償被上訴人所主張友聯公司之全部未償債權總額，亦如上述。

是被上訴人依民法第244條第2項之規定請求撤銷上訴人間就系爭土地之買賣及移轉行為，並代位友聯公司請求天宇公司塗銷系爭土地移轉登記，均無理由，不應准許。

六、綜上所述，被上訴人先位依公司法第185條第1項第2、3款及民法第87條第1項前段、第242條、第767條之規定， 請求確認上訴人間就系爭土地之買賣及所有權移轉關係不存在，並命上訴人塗銷系爭土地所有權移轉登記之判決；

備位依民法第244條、第242條、第767條之規定， 請求撤銷上訴人間系爭土地之買賣及移轉所有權之行為，暨塗銷系爭土地所有權移轉登記，均無理由，不應准許。

原審依被上訴人先位聲明為確認上訴人間之買賣關係不存在，及命天宇公司應塗銷所有權移轉登記之判決，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。

七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。

丙、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 9 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 邱瑞祥
法 官 鄭純惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 11 日
書記官 劉麗芬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。