臺灣高等法院民事-TPHV,95,重上更(一),50,20081118,3

臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈠字第50號
上 訴 人 嵩讚企業股份有限公司
法定代理人 甲○○○
訴訟代理人 蔡調彰律師
被 上訴人 微風數位科技股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 洪堯欽律師
複 代理人 李奇穎律師
訴訟代理人 劉健右律師
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十二年九月三十日臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第一四九號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十七年十一月四日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決除確定部分外，關於命上訴人給付按新臺幣叁佰捌拾叁萬叁仟元自民國九十五年六月十三日起至清償日止以週年利率百分之五計算利息部分，及該部分假執行之宣告廢棄。

前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。

其餘上訴駁回。

原判決所命上訴人應給付被上訴人新臺幣叁佰捌拾叁萬叁仟元部分，於被上訴人賠償上訴人新臺幣叁佰捌拾叁萬叁仟元金額之同時為之。

第二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人負擔。

事實及理由

一、本件上訴人於原審及本院前審原主張被上訴人交付之系爭產品，違反法令又拒絕回收改正，已構成民法第二百二十六條、第二百二十七條之債務不履行，其已依法解除系爭合約，被上訴人即無貨款請求權。

嗣於民國九十五年六月十三日民事準備㈠狀內主張因被上訴人給付不完全，應負損害賠償責任，無貨款請求權（見本院更㈠卷㈠第十七、十八頁），另於準備程序終結後之九十七年十月二十八日民事準備㈨狀內再敘明依民法第二百二十七條不完全給付規定，無給付貨款之責，依同時履行抗辯，被上訴人無貨款請求權，並請求損害賠償（見同前卷㈡第一九六頁反面），係補充、更正前法律上之陳述，尚非提出新攻擊防禦方法，合先敘明。

二、被上訴人主張：上訴人及原審被告德匯興業股份有限公司（下稱德匯公司）先後於九十年四月二十五日及同年十月五日共同與伊簽訂雞尾酒活力鮮體錠經銷合約書、雞尾酒活力餐包經銷合約書（下分稱鮮體錠合約、活力餐包合約；

合稱系爭合約），雙方合作銷售鮮體錠及活力餐包（下稱系爭產品）。

伊依約分別於九十年十二月二十四日交付鮮體錠一千八百二十四盒，同年十二月二十八日至九十一年一月四日交付鮮體錠四千一百七十六盒，另於九十一年一月二十四日交付活力餐包之日式草莓果子、美式玉米濃湯、法式蘑菇焗湯各一千二百盒，又於九十一年四月交付活力餐包之美式玉米濃湯一千二百盒予上訴人，貨款合計新台幣（下同）四百零六萬一千零五元（含稅，下同），上訴人未依約給付貨款，遲至九十一年十月始簽發面額為一十一萬四千零五元、三百九十四萬七千元之支票二紙（下合稱系爭支票）交付伊，用以清償上開貨款，詎屆期提示均遭退票。

為此依系爭合約及買賣之法律關係，先位求為命上訴人給付貨款四百零六萬一千零五元，及自九十一年九月一日起加計按年息百分之五計算利息之判決。

另備位依系爭支票之法律關係，求為命上訴人應給付票款四百零六萬一千零五元，及自九十一年十月三十一日起按年息百分之六計算利息之判決等語（被上訴人於原審先位聲明請求上訴人與德匯公司連帶給付貨款本息，經原審判決對於上訴人部分有理由，而駁回被上訴人對於德匯公司請求部分，上訴人及被上訴人就其敗訴部分均聲明不服，提起上訴，經本院前審廢棄改判駁回被上訴人先位及備位之訴，被上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院判決廢棄被上訴人請求上訴人給付部分，而駁回被上訴人請求德匯公司給付部分，被上訴人依買賣關係請求德匯公司給付貨款部分之訴，業已敗訴確定在案），答辯聲明：駁回上訴人之上訴。

三、上訴人則以：被上訴人未提供符合系爭合約第一條所定之產品，於九十年間媒體大量對系爭產品為負面報導，置身事外未積極反應，有違系爭合約第七條所定被上訴人應維護系爭產品形象信譽之附隨義務，致系爭契約之目的難以達成；

又系爭產品之保險標示與被上訴人提出之產品責任保險單不符，有違系爭合約應提供標示正確之附隨義務。

被上訴人交付之鮮體錠產品外盒標示涉及誇大、易生誤解，標示字號與衛生署公文流水編號不符，而交付之活力餐包之日式草莓果子、法式蘑菇焗湯產品未經申請許可作為取代餐使用，均經衛生主管機關認定違反食品衛生管理法而不得販售，伊屢次發函通知被上訴人收回改正，仍未獲置理，故伊無待依系爭合約第九條第一項先通知被上訴人改正以終止系爭合約，亦無待發函解除系爭合約，即得逕依民法給付不完全及給付不能之法律規定，請求被上訴人負損害賠償之責，被上訴人無貨款請求權等語，資為抗辯。

上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

四、查被上訴人主張上訴人於九十年四月二十五日及同年十月五日分別就鮮體錠、活力餐包產品與伊簽訂系爭合約，約定由伊提供系爭產品予上訴人對外經銷販售。

其依約於九十年十二月二十四日交付鮮體錠一千八百二十四盒，九十年十二月二十八日至九十一年一月四日交付鮮體錠四千一百七十六盒，另於九十一年一月二十四日交付活力餐包之日式草莓果子、美式玉米濃湯、法式蘑菇焗湯各一千二百盒，又於九十一年四月交付活力餐包之美式玉米濃湯一千二百盒予上訴人，貨款總計四百零六萬一千零五元，上訴人曾交付系爭支票支付，惟屆期提示未兌現之事實，已據提出經銷合約書、訂貨單、出貨單、銷貨單、支票暨退票理由單（見原審卷第十五至三十頁）為證，且為上訴人所不爭執，堪信此部分事實為真實。

惟被上訴人主張伊交付上訴人之系爭產品均符合約定，無上訴人所稱違反附隨義務之情事，上訴人應給付貨款等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。

是以本件應審究之重點厥為：㈠被上訴人交付上訴人之產品是否合於系爭合約之約定？有無違反附隨義務？㈡被上訴人得否請求上訴人給付貨款？上訴人得否請求被上訴人負債務不履行損害賠償責任？茲分述於後。

五、被上訴人提供上訴人之產品是否合於系爭合約之約定？有無違反附隨義務？㈠查上訴人與被上訴人所簽訂鮮體錠合約及活力餐包合約第一條均約定：「合約產品係由雞尾酒減肥療法創始人劉伯恩醫師與甲方（即被上訴人）合作銷售……」等語（見原審卷第十五、十八頁），且被上訴人與劉伯恩間，確就本件商品約定一方於支付一定費用後得使用他方名義促銷商品之合作銷售關係，有九十年一月三十日之活動協議書可憑（見原審卷第一０二頁），劉伯恩並於九十一年十二月二十三日出具聲明書，聲明其已與被上訴人達成協議，授權被上訴人得使用其名義促銷相關產品，亦有聲明書可佐（見原審卷第一五八頁），可見被上訴人與劉伯恩醫師確有合作銷售關係。

雖劉伯恩曾於九十年十一月六日寄發台北郵局第一八三七九號存證信函，對被上訴人以其名義宣傳等行為表示不同意（見原審卷第二四０頁），然被上訴人嗣於同年月十四日以台北光武郵局第六六０號存證信函回應劉伯恩之質疑，謂與劉伯恩間早已簽訂合作銷售協議，並非未經授權之廣告行為（見原審卷第一０三頁），而劉伯恩於收受該函後，即未再表示異議，反於九十一年十二月二十三日出具上開聲明書，益見被上訴人與劉伯恩間確有合作銷售關係。

又系爭鮮體錠及活力餐包產品，配方係由劉伯恩調製，此觀證人即東阪公司總經理陳進益於原審證稱：產品是由劉伯恩醫師研擬配方，公司將產品製造出來，劉伯恩醫師到醫院試用後，才開始生產等語（見原審卷第一八四頁）。

是上訴人抗辯劉伯恩僅為促銷活動，並非與被上訴人間有合作銷售關係，系爭合約記載產品為「劉伯恩獨家配方」不實等語，自非可採。

㈡上訴人另抗辯被上訴人於媒體刊載減肥產品之負面報導後，未依約澄清，且鮮體錠產品包裝盒上，有未依約標示進口廠商、分裝製造廠商及保險標示不實等違反契約附隨義務情事等語。

然鮮體錠合約第七條第一項、第四項及活力餐包合約第七條第一項、第五項，係就產品廣告及上市發表會為約定，並未約定被上訴人須主動澄清媒體之負面報導。

而系爭合約第八條第六項，約定廣告文宣受罰時，應由上訴人負責，亦與澄清媒體負面報導無涉。

何況九十年十一月間之媒體報導，係以其他廠商之「健美錠」產品為報導對象 (見原審卷第四九頁），並未提及系爭鮮體錠及活力餐包產品，亦未指名被上訴人，此媒體報導尚與被上訴人無關，被上訴人誠無主動公開澄清之必要。

上訴人抗辯被上訴人依系爭合約之約定，有澄清媒體負面報導之義務，顯有誤解。

又鮮體錠合約第一條約定：「合約產品係……由東阪國際有限公司進口，金佳鋒食品股份有限公司分裝製造……」係就鮮體錠產品之性質為說明，並未課被上訴人須在鮮體錠之包裝盒上，記載金佳鋒公司為分裝製造商之義務。

換言之，只要被上訴人交付由東阪公司進口原料、金佳鋒公司分裝製造之鮮體錠，即已履行鮮體錠系爭合約第一條之義務。

本件鮮體錠之原料係東阪公司自國外進口，有該公司所提供之進口報單及該公司負責人出具之聲明書可參 (見原審卷第一四八至一五四頁），該聲明書內載：「有關微風數位科技股份有限公司 ( 即被上訴人）之『雞尾酒活力鮮體錠 (JOY SLIM)』食品，係由本公司於九十年一月十八日與微風數位科技股份有限公司簽訂商品供應契約書後，本公司依約負責向行政院衛生署（以下衛生署）申請食品核准字號，辦理產品責任保險，以委託製造商身分委託金佳鋒食品股份有限公司負責製造分裝……，『雞尾酒活力鮮體錠』製造所需原料皆自國外進口。

相關進口事宜由本公司統籌辦理，各項原料均由本公司委請國內各進口商向國外採購，並有進口報單為憑」等語，並經該公司總經理陳進益證稱：「進口報單就是我們公司的『雞尾酒活力鮮體錠』原料進口報單，進口報單上的進口商並非東阪公司，這是因為我們公司訂的量不夠多，所以需要國內的各進口商合力進口。

我們公司都是透過國內的原料進口商進口，所以進口報單上所寫的不是東阪公司……」等語 (見原審卷第一八三頁），足見系爭鮮體錠之原料確係東阪公司自國外進口，且委託金佳鋒公司分裝製造。

即令被上訴人未於包裝盒上標示金佳鋒公司為分裝製造廠商，因該項標示並非系爭合約內容，亦無違反系爭合約第一條之約定。

又系爭鮮體錠及活力餐包外盒包裝記載「本產品已投保」，係因東阪公司就系爭產品，已向第一產物保險股份有限公司投保產品責任保險，此有保險單二張可憑（見原審卷第一五九頁），並無標示不實之情形。

至於保險單「被保險產品名稱」欄記載「雞尾酒活力纖體錠」，而非經銷合約所稱之「雞尾酒活力鮮體錠」，係因九十年三月十五日投保時，產品名稱為「活力纖體錠」，嗣東阪公司向衛生署申請核准時，衛生署認「纖體錠」易使消費者產生誤解，要求修正，亦有衛生署函可稽 (見原審卷第二三八、二三九頁），東阪公司始將產品更名為「活力鮮體錠」，惟此並不影響投保產品之同一性，更名後之產品仍為保險效力所及。

又東阪公司為系爭鮮體錠原料進口商，金佳峰公司為分裝製造商，以東阪公司為被保險人，亦無違反合約之約定，則鮮體錠產品標示「本產品已投保」，即無標示不實之問題。

上訴人主張被上訴人違反契約附隨義務等語，即非可採。

六、被上訴人得否請求上訴人給付貨款？上訴人得否請求被上訴人負債務不履行損害賠償責任？㈠被上訴人依約於九十年十二月二十四日交付鮮體錠一千八百二十四盒，九十年十二月二十八日至九十一年一月四日交付鮮體錠四千一百七十六盒，另於九十一年一月二十四日交付活力餐包之日式草莓果子、美式玉米濃湯、法式蘑菇焗湯各一千二百盒，又於九十一年四月交付活力餐包之美式玉米濃湯一千二百盒予上訴人，貨款合計四百零六萬一千零五元之事實，業如前述。

上開交易非屬第一次訂單，依系爭合約第六條第四項約定，第二次起之訂貨總金額於貨到後，由上訴人以月結方式開立一二０日到期支票付款，是上訴人就上開貨款應分別於九十一年四月三十日、同年五月三十一日、同年八月三十一日給付。

被上訴人主張對於上訴人有上開貨款及自九十一年九月一日起算法定遲延利息之債權存在，自屬可採。

㈡上訴人抗辯被上訴人交付之產品違反法令，復拒絕回收改正，有民法第二百二十七條第一項、第二百二十六條第一項債務不履行情事，應依給付遲延、給付不能之規定負責等語，經查：１活力餐包產品中法式蘑菇焗湯及日式草莓果子部分：按對於食品所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形，違反此規定者，處新臺幣四萬元以上二十萬元以下罰鍰，當地主管機關並得通知限期回收改正，改正前不得繼續販賣，屆期未遵行者，沒入銷毀之，食品衛生管理法第十九條第一項、第二十九條第一項第三款及第三十二條第一項分別定有明文。

查被上訴人依餐包合約第一條提供上訴人之活力餐包，共有美式玉米濃湯、法式蘑菇焗湯及日式草莓果子三種口味，其中法式蘑菇焗湯及日式草莓果子部分，經衛生署於九十一年一月十日以衛署食字第０九０００七七九六五號函認定：外盒標示「經歷……劉伯恩醫師獨家配方建議搭配JOY SLIM食用」，整體表現涉及易生誤解。

另該品係未經許可為控制體重取代餐食品，卻於包裝上標示「以替代午餐為主要訴求」，不符食品衛生管理法規定等情，有該函在卷可稽（見原審卷第二一八頁），台北市政府衛生局（下稱台北市衛生局）乃據此以九十一年七月十日北市衛七字第０九一四二八四八二００號行政處分書，處被上訴人罰鍰三萬元，並令其於收受處分書後三十日內將產品回收改正，亦有該處分書可憑（見原審卷第二一九頁）。

嗣衛生署再於九十二年四月八日以衛署食字第０九二００二０六五六號函重申：「……案內產品（指法式蘑菇焗湯）標示已於九十一年認屬違反食品衛生管理法規定，請確實查核業者對該產品之回收改正情況，以避免違規產品繼續販售。」

有該函在卷可按（見原審卷第二二０頁）。

引上訴人向被上訴人購買上開法式蘑菇焗湯與日式草莓果子，目的在轉售，然因違反前開法令經主管機關通知限期回收改正包裝，於未改正前，不能繼續銷售，是被上訴人雖已給付，但未依債之本旨為之，當屬無疑，上訴人主張被上訴人為不完全給付，應為可採。

又上開產品僅包裝標示違反法令，產品本身並無瑕疵，只須改正包裝，即可補正，固為兩造所不爭，但因上開產品訂有有效期限，若未於有效期限屆滿前相當時間改正其包裝，上訴人即無法繼續銷售。

而如何回收上開產品，以便改正包裝，系爭合約並未約定，應依誠信原則決定兩造應履行之義務。

上開產品係由被上訴人出賣予上訴人轉售，台北市衛生局復以被上訴人為處分及通知回收改正對象，基於出賣人保護買受人利益之附隨義務，被上訴人於收受該局之處分書時，應即時通知上訴人配合回收作業，並於上訴人回收後即時改正包裝，再交付上訴人，俾上訴人能於產品有效期間內順利轉售。

因上開產品究竟轉售何人，非被上訴人所得知悉，故應由上訴人循其銷售通路回收，並於回收後儘速交予被上訴人改正包裝盒，始符合交易上之誠信原則。

查證人即時任被上訴人常務董事特別助理蔡思淳於兩造另案本院九十五年度重上更㈠字第四三號損害賠償事件中證稱：伊知道台北市衛生局九十一年七月十日之處分書命令改正回收，伊以電話通知上訴人之後，上訴人有在電話中要求被上訴人改正包裝。

依照合約，上訴人應付款給被上訴人，被上訴人表示願意改正包裝，但前提是上訴人必須先付清貨款，改包裝的款項，各負擔一半。

上訴人希望改正包裝的錢由被上訴人負擔，四百萬元貨款還是沒有先付清。

伊知道上訴人寄發存證信函要求被上訴人退還貨款，因貨已經出到上訴人公司，且合約是買斷的，上訴人應先付清貨款，被上訴人願改正包裝，並願意負擔一半改裝費用。

但上訴人還是希望被上訴人先改包裝，才願意先付二百萬元，之後的一半是賣多少算多少等語（見本院更㈠卷㈠第一一六頁、一一七頁），可見上訴人於接獲證人蔡思淳通知後，即要求被上訴人改正包裝，被上訴人卻以上開產品已賣斷，應由上訴人先付清貨款，再由被上訴人負擔一半改包裝費用，拒絕立即改正。

然依餐包合約第六條約定，除上訴人第一次下訂單應開立訂貨總金額一成之現金支票付款外，其餘均於貨到後以月結方式開立一二０日期支票付款，是被上訴人本有先交付完整無瑕疵之產品予上訴人之義務，故被上訴人於上訴人要求其改正包裝時，要求上訴人必須先付貨款，且表明其僅願負擔改正包裝一半費用，顯已拒絕其履行改正包裝以補正不完全給付之義務，迄上開產品有效期限屆滿，被上訴人均未再向上訴人表示願負擔全部改正包裝費用，請上訴人依其銷售通路回收產品，是上訴人主張因可歸責於被上訴人之事由，上開產品未改正包裝致不能販賣，被上訴人應依民法第二百二十七條第一項、第二百二十六條第一項規定，負損害賠償責任，自屬有據。

被上訴人雖辯稱：上開產品有效期限僅至九十二年九月二十日，上訴人於九十二年十月十五日催告被上訴人改正包裝，已逾有效期限，被上訴人回收已無實益，且上開產品只須改正包裝即可繼續販賣，無須銷毀，不生給付不能問題等語。

然被上訴人於九十一年七月十日接獲處分書後，即由其常務董事特別助理即證人蔡思淳通知上訴人，當時上訴人已向被上訴人表明被上訴人應回收改正上開產品之包裝，若被上訴人於當時即同意回收改正包裝，自未逾上開產品有效期限。

又被上訴人將上開產品出賣予上訴人，係供上訴人轉賣，故於有效期限內未改正包裝而無法轉賣時，性質上即為不完全給付不能補正，上訴人即得依給付不能規定，行使其權利。

至於上訴人於有效期限屆滿後之九十二年十月十五日再催告被上訴人改正包裝，並於被上訴人未同意回收後自行銷毀上開產品，均不影響上開產品已不能販賣之事實，被上訴人應負給付不能之責任甚明。

２活力餐包產品中美式玉米濃湯部分：查被上訴人所交付之美式玉米濃湯口味之活力餐包產品，並未經主管機關認定其標示違反食品衛生管理法第十九條第一項規定，而為罰鍰之處分或命限期回收改正，此觀衛生署於九十一年一月十日衛署食字第０九０００七七九六五號函主旨就活力餐包部分以括號註明法式蘑菇焗湯及日式草莓果子，即明，上訴人主張該函文包括美式玉米濃湯部分，顯屬誤會。

則上訴人主張美式玉米濃湯口味產品，因主管機關認定違反前開規定而限期回收改正包裝，被上訴人竟不為回收，致其不能繼續販賣，應依不完全給付、給付不能負債務不履行責任云云，自非可採。

３鮮體錠產品部分：⑴按食品標示經主管機關認定違反食品衛生管理法第十九條第一項規定者，販賣該食品之業者，即有受主管機關罰鍰、應限期回收改正或沒入銷毀之危險，因此，出賣人如係給付該項食品，即難認其已為完全之給付。

查被上訴人出賣予上訴人之鮮體錠產品，經衛生署於九十一年一月十日以衛署食字第０九０００七七九六五號函認定：外盒標示「長春醫院院長劉伯恩醫師經歷……『肥胖』……劉伯恩獨家配方」整段、「讓您在完全無負擔……回復身體原本正常的機制……」整體表現涉及誇大，易生誤解（見原審卷第二一八頁）；

同署於九十七年七月二十三日函覆本院詢問時，亦認定：系爭鮮體錠產品外盒標示「劉伯恩醫師經歷……市立忠孝醫院及婦幼醫院『減肥』門診醫師」字句，仍屬易生誤解，涉違反食品衛生管理法第十九條第一項之規定（見本院更㈠卷㈡第一一三頁），上訴人主張被上訴人所交付之系爭鮮體錠產品，有不完全給付情形，應屬有據。

被上訴人雖主張其已於九十年十二月十八日前依衛生署函示改正鮮體錠產品包裝（第三版包裝），無給付不完全情事等語，上訴人否認被上訴人有改正第三版包裝之事實，且被上訴人亦未證明其交付予上訴人者，即為該第三版包裝之產品等語。

查被上訴人提出之第三版包裝標示，整體文字敘述固無違反食品衛生管理法第十九條第一項之規定，有第三版包裝、衛生署九十七年九月十八日衛署食字第０九七００四二一三九號函附卷可憑（見本院更㈠卷㈡第一三七、第一四九頁）。

惟被上訴人主張出賣予上訴人第三版包裝之系爭鮮體錠產品，其包裝盒上標示製造日期為「2001．03．20」，其時間在衛生署前開九十一年一月十日函文之前，且被上訴人始終未能提出就交付上訴人之鮮體錠產品曾回收更為第三版包裝之證據，參諸前開證人蔡思渟之證言，可見被上訴人確實未更改包裝，亦非交付第三版包裝標示產品予上訴人，則被上訴人主張其係配合衛生署之函文而改正，且將改正後之產品交付予上訴人云云，殊難採信。

⑵依台北市衛生局前開處分書，僅針對被上訴人委託製造之「雞尾酒活力餐包（法式蘑菇焗湯與日式草莓果子）」二項產品違反食品衛生管理法第十九條第一項規定，處被上訴人罰鍰三萬元，並未就鮮體錠產品部分為處分，有處分書足按。

而於九十二年八月二十九日函覆上訴人詢問系爭鮮體錠產品、活力餐包產品能否繼續銷售時，雖引用食品衛生管理法第二十九條第一項第三款規定條文內容，以為答覆，但並未就系爭鮮體錠產品、活力餐包產品有無該條適用為答覆，亦有台北市衛生局函文可參（見本院前審卷第五四頁），是鮮體錠產品顯未經主管機關依法通知限期回收改正，則上訴人主張系爭鮮體錠產品已經主管機關要求回收改正包裝，並禁止於改正前繼續販賣，尚非可採。

按食品標示違反同法第十九條第一項規定者，於主管機關應通知限期回收改正，改正前不得繼續販賣，為同法第二十九條第一項第三款所明定，由法律規定改正前不得「繼續」販賣之文義，可知在未經主管機關通知回收改正前，並不禁止販賣，必待通知後始不得「繼續」販賣。

參以上訴人因回收後之產品置於德匯公司（基隆市○○街十八號），乃主動向基隆市衛生局申請銷毀系爭鮮體錠產品，但該局以系爭鮮體錠產品未於市面銷售，且缺少衛生單位通知期限回收改正之程序，無法依食品衛生管理法第二十九條規定沒入銷毀，經電洽上訴人總經理郭宏原確認係上訴人主動銷毀，乃派職員葉宜玲前往會同銷毀等情，有上訴人申請函及該局內部簽呈、銷毀食品會勘紀錄（見本院前審卷第一三七、一三八頁）附卷可參，並經證人葉宜玲於另案證述明確（見本院更㈠卷㈠第一四三、一四四頁），可知基隆市衛生局亦認為系爭鮮體錠產品未依該法第二十九條第一項第三款通知限期回收改正，不得依同款後段沒收銷毀。

同理，若未經主管機關命為改正之處分，亦不生同款不得繼續販賣問題。

是系爭鮮體錠產品於上訴人主動銷毀前，法律上並無不能販賣之限制，則上訴人主張被上訴人所給付之系爭鮮體錠產品之包裝違反食品衛生管理法，被上訴人拒絕回收改正，致不能繼續販賣，應依民法第二百二十七條第一項、第二百二十六條第一項負債務不履行責任云云，為不可採。

⑶惟鮮體錠產品標示違反食品衛生管理法第十九條第一項規定，仍有給付不能以外之不完全給付情形，依證人蔡思淳證言可知，上訴人接獲蔡思淳通知後，即要求被上訴人改正包裝，但被上訴人卻以上開產品已賣斷，應由上訴人先付清貨款，再由被上訴人負擔一半改包裝費用，業已拒絕改正，嗣經上訴人一再要求回收、改正包裝，被上訴人均未為之，顯已拒絕其履行改正包裝以補正不完全給付之義務，且迄上開產品有效期限九十三年三月二十日屆滿，被上訴人均未向上訴人表示願負擔全部改正包裝費用。

㈢查被上訴人於九十一年一月二十四日、同年四月交付上訴人訂購之活力餐包美式玉米濃湯各一千二百盒部分，未經主管機關認定其標示違反食品衛生管理法第十九條第一項規定，而為罰鍰之處分或命限期回收改正，無不完全給付之情，上訴人主張解除契約或為同時履行抗辯，均不足採。

而上開餐包含稅價格分別為一十一萬四千元、一十一萬四千零五元，被上訴人依餐包合約第六條約定，請求上訴人給付活力餐包之美式玉米濃湯貨款二十二萬八千零五元，及自九十一年九月一日起算之法定遲延利息，於法有據，應予准許。

㈣兩造於系爭合約第九條第一項明訂「甲方或乙方違反本合約書規定，經對方通知限期改善而逾期仍未改善完成時，對方得終止本合約書並請求損害賠償」。

再按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約，民法第二百二十七條第一項、第二百五十六條亦定有明文。

又買受人主張出賣人應負不完全給付之責任時，如其不完全給付可能補正者，惟於買受人定期催告補正而不補正時，始得依民法第二百五十四條之規定解除契約，不能補正者，則可不經催告而解除契約。

本件被上訴人交付之活力餐包產品中法式蘑菇焗湯及日式草莓果子、鮮體錠部分有前開給付不完全情事，上訴人固得解除契約。

惟查上訴人於九十一年十月四日存證信函及九十一年十一月一日之律師函，係主張被上訴人與劉伯恩間無合作銷售關係，被上訴人於媒體刊載減肥產品之負面報導後，未依約澄清，且鮮體錠產品包裝盒上，有未依約標示進口廠商、分裝製造廠商及保險標示不實等違反契約附隨義務，被上訴人未依合約提供產品，而終止、解除系爭合約，並要求退回產品並返還貨款，有上開存證信函、律師函可稽（見原審卷第五三、五四頁、八九、九０頁），然其並未依約催告被上訴人限期改善，即逕行終止系爭合約，應不生終止契約之效力。

況被上訴人與劉伯恩間確有合作銷售關係，被上訴人亦無違約未澄清負面報導，且鮮體錠產品包裝盒上，並無未依約標示進口廠商、分裝製造廠商及保險標示不實等違反契約附隨義務事實，已如前述，上訴人據此理由解除契約，亦非有據。

而上訴人嗣後於九十二年四月一日、同年十月十五日、十月二十四日之存證信函均僅要求退還貨款或回收改正，並未表示解除契約，有各該存證信函可憑（見本院更㈠卷㈠第三二至三三、三五、三六至三八頁），是上訴人主張其已於九十一年十月四日或同年十一月一日、九十二年四月一日解除系爭合約，尚非可取。

㈤按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第二百二十六條第一項定有明文。

債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。

前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責，同法第二百三十一條第一項亦定有明文。

本件被上訴人將系爭活力餐包產品中法式蘑菇焗湯及日式草莓果子產品出售上訴人，供上訴人轉賣，於有效期限內未改正包裝而無法轉賣時，性質上即為不完全給付不能補正，上訴人自得依給付不能規定，請求被上訴人為損害賠償。

又被上訴人交付上訴人之系爭鮮體錠部分，亦有不符合債之本旨之給付不完全情事，經上訴人催告被上訴人補正，被上訴人拒絕為之，致產品逾有效期限，而無從販賣，上訴人請求被上訴人賠償損害，亦屬有據。

再者，上訴人簽訂系爭合約，目的在轉售上開產品而獲利，上開產品之客觀價值應在進貨價格之上，是被上訴人未依債之本旨給付上開產品，致上訴人所受損害，至少為上開產品之貨價。

其中活力餐包產品中法式蘑菇焗湯及日式草莓果子產品價格為二十二萬八千零一元，鮮體錠為三百六十萬四千九百九十九元，合計三百八十三萬三千元。

復按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項定有明文。

買賣契約為雙務有償之債權契約，買受人固有交付價金之義務，惟出賣人亦有按債務本旨將無瑕疵之買賣標的物財產權移轉予他方之義務，出賣人如未依債務本旨交付買賣標的物，買受人依民法第二百六十四條規定自得拒絕給付價金而有同時履行抗辯權。

又出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，買受人依民法第二百二十六條請求損害賠償或依給付遲延之法則，請求補正或賠償損害者，亦有同時履行抗辯之適用。

而債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，最高法院五十年台上字第一五五０號判例可資參照。

是本件被上訴人對於上訴人為前開損害賠償之對待給付前，上訴人自得拒絕給付貨款。

又上訴人已於九十五年六月十三日行使同時履行抗辯權，依前開判例意旨，上訴人自此即不負遲延責任，是本件被上訴人關於活力餐包中法式蘑菇焗湯及日式草莓果子與鮮體錠貨款三百八十三萬三千元部分，請求自九十五年六月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即非有據，不應准許。

七、綜上所述，被上訴人本於系爭合約及買賣契約之法律關係，請求上訴人給付系爭貨款四百零六萬一千零五元，及自九十一年九月一日起至清償日止按年息百分之五計算利息先位之訴部分，於二十二萬八千零五元，及自九十一年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算利息部分；

與三百八十三萬三千元，及自九十一年九月一日起至九十五年六月十二日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。

逾此部分之利息請求，即非有據，不應准許。

原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

爰將原判決此部分廢棄，更為判決如主文第二項所示。

至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

而當事人一方援用民法第二百六十四條之同時履行抗辯權時，僅有暫時拒絕給付之性質，而非否認他方當事人之請求權。

故法院因一方行使此項抗辯權，而命他方為對待給付之判決，性質上僅係限制他方請求權所附加之條件，而非為他方全部或一部敗訴之判決（最高法院九十二年度台抗字第三七六號裁判要旨參照）。

本件上訴人於九十五年六月十三日在本院更審中，就被上訴人請求三百八十三萬三千元貨款部分既為同時履行之抗辯，本院自應命被上訴人為對待給付之諭知，爰判決如主文第四項所示。

八、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。

依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條、第七十九條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
書記官 陶美玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。