臺灣高等法院民事-TPHV,96,上易,257,20081111,2

臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第257號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 應明銓律師
被上 訴人 亞青建設股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 許麗紅律師
上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國96年2 月1日臺灣臺北地方法院95年度訴字第2248號第一審判決提起上訴後，為訴之變更，本院於民國97年10月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴人變更之訴及其假執行之聲請均駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人於原審起訴主張：伊向被上訴人購買坐落臺北市○○區○○段4 小段746-19、747 等地號土地上之預售建號1953、1954，門牌台北市○○街156 號8 樓、8樓之1房屋及基地應有部分暨編號30、31號停車位（以下稱系爭房屋、土地），詎系爭房屋完工後，附屬之露臺（以下稱系爭露臺）有公用瓦斯管線（以下稱系爭瓦斯管線）設置經過，爰本於物之瑕疵擔保請求權及不完全給付之損害賠償請求權，請求被上訴人將系爭瓦斯管線移除，如不能移除，應賠償系爭露台減損之價值600,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，伊並願供擔保，請准宣告假執行等語。

原審駁回上訴人之訴及假執行聲請，上訴人不服，提起上訴後，於本院變更主張為：被上訴人將系爭房地另行出售並移轉所有權予第三人，致對於伊給付不能，應賠償系爭房地漲價利益，爰依民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付1,600,000 元，及自97年10月21日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷第93頁、191 頁反面），屬訴之變更，經被上訴人同意（見本院卷第40頁），依民事訴訟法第446條第1項前段，准予上訴人為訴之變更，從而，上訴人在第一審原訴之訴訟繫屬，因訴之變更而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，因合法的訴之變更而當然失其效力，本院僅就變更之新訴審判。

三、上訴人主張：伊於93年7 月31日以總價16,000,000元向被上訴人購買系爭房地，已支付價金1,700,000 元，因系爭瓦斯管線設置經過系爭露臺，致系爭房屋減損價值600,000 元，嗣被上訴人將系爭房地另行出售並移轉所有權予第三人，致對於伊給付不能，應賠償伊所失系爭房地之漲價利益1,600,000 元；

又被上訴人以伊未依約繳納價金為由，解除系爭契約及沒收1,700,000 元價金，縱然有理由，該違約金亦屬過高，應予酌減，爰依民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付1,600,000 元，及自97年10月21日起至清償日止按年息5%計算之利息等語。

四、被上訴人以：伊通知上訴人依系爭契約給付「核發使用執照」價金期款670,000 元，及配合向銀行貸款12,510,000元、向公司無息貸款800,000 元，上訴人置之不理，伊再次催告，上訴人雖配合辦理銀行貸款之對保手續，但於伊將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，貸款銀行即將撥付貸款之際，上訴人竟通知貸款銀行止付，伊即於95年1 月24日、95年2月3 日催告上訴人於三日內給付價金餘款14,300,000元，上訴人逾限未給付，伊乃於95年2 月8 日對上訴人為解除系爭契約之意思表示，伊再以95年3 月27日答辯狀之送達，催告上訴人於五日內支付價金餘款，逾期未給付，即為解約之意思表示，不另通知，該答辯狀已於95年3 月28日送達上訴人，上訴人未置理，故系爭契約業已解除，上訴人已付價金由伊沒收，伊並依約逕行將系爭房地出賣並移轉所有權予訴外人汪昌國等語，資為抗辯。

五、兩造不爭執之事實及證據如下：㈠上訴人於93年7 月31日與被上訴人簽立系爭契約，以總價16,000,000元向被上訴人購買系爭房地，上訴人已支付價金1,700,000 元予被上訴人。

嗣上訴人配合辦理銀行貸款之對保手續，經被上訴人於95年1 月24日移轉系爭房地所有權予上訴人，但上訴人於貸款銀行撥付貸款前通知止付。

被上訴人乃於95年1 月24日以台北重南郵局第159 號存證信函催告上訴人依系爭契約第11條第3項，於三日內給付價金14,300,000 元。

上訴人則於95年1月26日對被上訴人主張被上訴人違約將系爭瓦斯管線設置經過系爭露臺，請求被上訴人於三日內遷移。

被上訴人再於95年1月27日以台北重南郵局第214號存證信函催告上訴人於三日內給付價金13,630,000元，該信函於95年2 月3 日送達上訴人。

上訴人逾期未支付，被上訴人於95年2 月7 日以台北重南郵局第240 號存證信函對上訴人為解除系爭契約之意思表示，該信函於95年2 月8 日送達上訴人。

被上訴人再以95年3 月27日答辯狀之送達，催告上訴人於五日內支付價金14,300,000元，逾期未給付，即解除系爭契約，不另通知，該答辯狀於95年3 月28日送達上訴人，上訴人迄未支付價金。

㈡被上訴人於95年1 月10日以10,900,000元將系爭房地出賣與汪昌國，被上訴人並於95年2 月13日逕行將上訴人名下之系爭房地所有權移轉登記予汪昌國，汪昌國再於95年6 月14日將系爭房地（不含停車位）出賣予汪靜涓，並於95年7 月14日完成所有權移轉登記。

㈢以上事實，有上訴人提出之平面圖、系爭契約書、律師函、郵件收件回執（原審卷第6 至48、91至93頁）；

被上訴人提出之答辯狀、所有權狀、存證信函、郵件收件回執、不動產登記謄本、買賣契約書（原審卷第62、64至74、77、98頁；

本院卷第114 至162 頁），及台北市大安地政事務所北市大地三字第09731086200 號函（本院卷第166至180頁）可稽。

六、本院得心證之理由如下：㈠依系爭契約第3條第2項、第14條第1項約定，上訴人應按系爭契約之附件一「房地分期付款表」，於接到被上訴人之價金給付通知七日內給付價金；

上訴人若不按時繳交各期價款（含貸款金額價款），逾期30日，經被上訴人催告仍不繳付時，視為違約行為，被上訴人得解除系爭契約，上訴人已給付之價金充作懲罰性違約金及對被上訴人之損害賠償，上訴人不得請求被上訴人退還，系爭房地由被上訴人收回自行處分。

再依系爭契約附件五「委託辦理房地貸款契約書」第1條、第5條第2項約定，「房地分期付款表」所示「銀行貸款」12,510,000元，由被上訴人代上訴人辦理貸款手續，如上訴人擅自請求銀行停辦貸款，應於接獲被上訴人通知日起20日內，將全部貸款金額一次給付被上訴人，並依系爭契約第3條，一次付清各應繳款項，否則視同違約，被上訴人得依系爭契約第14條辦理（見原審卷第36至39頁）。

查：⒈被上訴人陳述：伊於取得系爭房屋之分戶所有權狀後，通知上訴人給付「房地分期付款表」所示「核發使用執照」價金期款670,000 元、「交屋款」320,000 元，及配合辦理「銀行貸款」12,510,000元、「公司無息貸款」800,000 元手續，上訴人置之不理，伊再次催告，上訴人始出面辦理「銀行貸款」之對保手續，經伊於95年1 月24日移轉系爭房地所有權予上訴人後，上訴人竟通知貸款銀行停止撥付貸款，伊於95年1 月24日以台北重南郵局第159 號存證信函催告上訴人於三日內給付價金餘款14,300,000元，再於95年1 月27日以台北重南郵局第214 號存證信函催告上訴人於三日內給付價金13,630,000元，上訴人於95年2 月3 日收受催告函，逾期未支付，伊乃於95年2 月8 日對上訴人為解除系爭契約之意思表示等語，為上訴人所不爭執，堪信為真正。

依原審囑託台灣大華不動產估價師事務所鑑定系爭房屋是否因系爭瓦斯管線而減損價值，經該所出具之編號00000000B 估價報告書所附系爭房屋之登記謄本所示，系爭房屋於95年1 月6 日完成所有權第一次登記，即被上訴人取得分戶所有權狀之日，可見被上訴人係於95年1 月6 日以後通知上訴人給付上述「核發使用執照」、「交屋款」、「公司無息貸款」等價金期款。

上訴人接獲各該期款之繳納通知，依系爭契約第3條第2項、第14條第1項約定，應於七日內給付，屆期未給付，負遲延給付之責，並於遲延達30日後，被上訴人應再次催告上訴人給付，上訴人如仍不給付，被上訴人始得解除系爭契約，沒收已付之價金充作懲罰性違約金及損害賠償金，並收回系爭房地，自行處分。

惟本件縱認被上訴人於95年1 月6日即通知上訴人給付「核發使用執照」、「交屋款」、「公司無息貸款」等價金期款，迄被上訴人為解約之意思表示之日（即95年2 月8 日）止，期間僅有34日，顯然被上訴人行使約定解除權時，尚不符合系爭契約第3條第2項、第14條第1項所定要件，從而，被上訴人於95年2 月8 日以上訴人未給付「核發使用執照」、「交屋款」、「公司無息貸款」等價金期款為由，為解約之意思表示，不生解約之效果，被上訴人亦無權沒收上訴人已付價金充作懲罰性違約金及損害賠償金額，並收回系爭房地後加以處分。

⒉上訴人通知貸款銀行停止撥付貸款，合於前述「委託辦理房地貸款契約書」第5條第2項所示上訴人「擅自請求銀行停辦貸款」情形，被上訴人得通知上訴人一次給付價金餘款，如上訴人接獲被上訴人之通知，未於通知之日起20日內給付，視同違約，依系爭契約第14條第1項，被上訴人得解除系爭契約，沒收上訴人已付價金充作懲罰性違約金及損害賠償金額，並收回系爭房地後加以處分。

經查，被上訴人於95年1 月24日發函通知上訴人於三日內一次付清價金餘款14,300,000 元，但依兩造約定，上訴人於接獲通知後20日內（即於95年2 月13日前）未給付，始生違約責任，被上訴人於上開20日期限屆滿前之95年2 月8 日即為解約之意思表示，顯然違反系爭契約所定要件，應不生解約之效果，被上訴人自無權沒收上訴人已付價金充作懲罰性違約金及損害賠償金額，並收回系爭房地後加以處分。

⒊被上訴人雖抗辯：上訴人未爭執伊行使約定解除權不符合系爭契約第14條第1項要件，本院行使闡明權尚有未合云云。

惟按民事訴訟法第278條第1項規定「事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，無庸舉證。」

、第2項規定「前項事實，雖非當事人提出者，亦得斟酌之。

但裁判前應令當事人就其事實有辯論之機會。」

查上訴人雖未主張被上訴人行使約定解除權不符合系爭契約第14條第1項要件，惟本院審酌被上訴人之陳述，及卷附兩造提出之書證、估價報告書，足以認定被上訴人行使約定解除權有不符合系爭契約第14條第1項要件情事，該當本院職務上所已知之事實，上訴人雖未主張，本院亦得斟酌並於裁判中加以認定。

故本院向被上訴人闡述上開本院所認知之事實，於裁判前令被上訴人就此事實提出說明，（見本院卷第88、91-1頁），被上訴人迄未提出說明，本院自得論斷被上訴人於95年2 月8 日所為解約之意思表示不發生解約之效果，並以之為裁判之基礎。

㈡按民法第266條第1項前段規定「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務」。

查被上訴人於95年2 月8 日所為解約之意思表示，不生解除系爭契約之效果，兩造間系爭契約仍存續，被上訴人仍負有移轉系爭房地所有權予上訴人之義務。

惟被上訴人逕行收回系爭房地，並於95年2 月13日將所有權移轉登記予汪昌國，顯屬可歸責於被上訴人之事由，而給付不能（即不能履行移轉系爭房地所有權予上訴人之義務），揆諸上開規定，上訴人免為繼續給付價金予被上訴人之義務，則被上訴人於95年3 月28日限期催告上訴人支付價金餘款，並於上訴人逾期未給付時，依系爭契約第14條第1項為解除系爭契約之意思表示，尚非有據，不生解除之效果，被上訴人亦無權沒收上訴人已付價金充作懲罰性違約金及損害賠償金額。

㈢按民法第266條第1項前段規定「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」

查上訴人主張：被上訴人給付不能，致伊喪失系爭房地之漲價利益1,600,000 元云云，為被上訴人否認，上訴人應就所主張有利於己之事實負證明之責。

經查：⒈上訴人以總價16,000,000元向被上訴人購買系爭房地，其中系爭房屋定價3,300,000 元（見原審卷第11頁）。

被上訴人嗣於95年1月10日以10,900,000 元出賣系爭房地予汪昌國，其中系爭房屋定價1,380,000 元（見本院卷第146 頁）。

依常情言，被上訴人無賤價出售之可能，上訴人復未爭執此售價低於當時之市場交易行情，堪認被上訴人處分系爭房地（即被上訴人給付不能）時，系爭房地之總價值為10,900,000元，系爭房屋之價值為1,380,000 元，上訴人原請求本院囑託鑑定系爭房地之價值，即無必要，是足認上訴人未因被上訴人給付不能而喪失漲價利益。

⒉上訴人主張：系爭瓦斯管線設置經過系爭露臺，致系爭房屋之價值減損云云，原審囑託台灣大華不動產估價師事務所鑑定系爭房屋是否因系爭瓦斯管線而減損價值，經該所鑑定認為：系爭房屋於95年9 月1 日不受系爭瓦斯管線影響下之正常價格為14,095,108元，受瓦斯管線影響下之價格為12,685,597 元，有該所編號00000000B估價報告書可稽，即鑑定結果為系爭房屋價值減損1,409,511元（14,095,108-12,685,597）。

縱令上訴人上開主張真正，且上開鑑定結果可採，進而認定上訴人買受系爭房地時，系爭房地之總價值應為14,590,489元（16,000,000-1,409,511），惟其價值仍高於被上訴人給付不能時，系爭房地之總價值10,900,000元，故應認上訴人未因被上訴人給付不能而喪失漲價利益。

⒊綜上，上訴人未證明其因被上訴人給付不能，喪失系爭房地之漲價利益1,600,000 元，則上訴人本於民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償1,600,000 元，及自97年10月21日起至清償日止按年息5%計算之利息云云，為無理由。

㈣上訴人主張：被上訴人沒收1,700,000 元價金充違約金，實屬過高，應予酌減，爰依民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付1,600,000 元，及自97年10月21日起至清償日止按年息5%計算之利息云云。

惟查，被上訴人無權沒收1,700,000 元價金充違約金，經本院認定如前所述，是此價金尚未轉變為違約金，不發生應否適用民法第252條規定，予以酌減之問題。

又查，系爭契約未因被上訴人為解約意思表示而解除，上訴人亦陳明尚未以被上訴人給付不能為由，解除系爭契約（見本院卷第96頁），則被上訴人受領價金之法律上原因仍存在，亦非屬被上訴人嗣後給付不能所致上訴人之損害，上訴人本於民法第266條第1項規定，請求被上訴人返還價金1,600,000 元，及自97年10月21日起至清償日止按年息5%計算之利息云云，顯然無據。

七、綜上所述，上訴人本於民法第266條第1項規定，請求被上訴人給付1,600,000 元，及自97年10月21日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。

八、據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 11 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬
法 官 翁昭蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 12 日
書記官 張淑芬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。