臺灣高等法院民事-TPHV,96,上更(一),128,20081125,1

臺灣高等法院民事判決 96年度上更㈠字第128號
上 訴 人 惠泉股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
林聖彬律師
被 上訴人 桃園縣政府
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 吳尚昆律師
李怡卿律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國94年3月9日臺灣桃園地方法院93年度訴字第1140號第一審判決提起上訴及反訴，經最高法院發回更審後，被上訴人並減縮起訴聲明，本院於97年11月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決主文第二項關於命上訴人按月給付自民國九十三年一月一日至民國九十四年十二月三十一日止之損害金部分廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

其餘上訴及反訴均駁回。

第二審（除減縮部分外）、反訴與發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。

原判決主文㈠第一項關於命上訴人返還土地面積由一二九二平方公尺，減縮為一二一二平方公尺；

㈡第二項關於命上訴人按月給付損害金新台幣貳仟玖佰陸拾元，減縮為按月給付損害金新台幣貳仟柒佰柒拾捌元。

事實及理由

一、上訴人之法定代理人原為「丙○○」，嗣於本院審理中變更為「乙○○」，並具狀聲明承受訴訟（見本院卷第138頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許，合先陳明。

二、經查：㈠、被上訴人於原審起訴請求上訴人應將如原判決附圖（下稱附圖）A、B所示地上物拆除，並將占用土地面積1292平方公尺土地返還，暨自民國（下同）93年1月1日起至返還土地之日止，按月給付損害金新台幣（下同）2960元；

嗣於本院前審減縮請求返還土地面積為1212平方公尺，再於本院減縮前開損害金為每月2778元（見本院卷㈢第99頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，應予准許。

㈡、上訴人於上訴後，主張其因時效屆滿而取得前開占用土地之地上權，依民法第772條準用第769條規定，得請求登記為地上權人；

故於本院前審追加提起反訴，核與民事訴訟法第446條第2項第2款就同一訴訟標的有提起反訴之利益情形相符（見本院前審卷㈠第150頁），併予准許。

三、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）90年11月22日就所有坐落桃園縣大園鄉○○段沙崙小段6-10地號內（分割自同小段6- 2地號，下稱6-10地號）內面積1292平方公尺之土地（下稱系爭土地），與上訴人簽訂桃園縣縣有基地租賃契約（下稱系爭租約），租期至92年12月31日止，租金按系爭土地當期申報地價總額及租金率5％計算，並由上訴人於其上建造如原判決附圖 (下稱附圖)編號Ａ（面積198平方公尺）、Ｂ（面積1014平方公尺）所示之庭院及建物（共計1212平方公尺，合稱系爭地上物；

建物部分即同鄉○○○段第91建號，門牌號碼同鄉沙崙村港口9號〈現整編為同村港口43號〉）。

嗣伊於租期屆滿前之92年10月31日已發函通知上訴人期滿不再續租。

詎上訴人於租約屆滿後竟仍繼續占有系爭土地，屬無權占有，且受有相當租金之利益，致伊有侵害等情。

爰依民法第767條、第455條規定，求為命上訴人應將系爭地上物拆除，並將占用土地（面積1292平方公尺）返還予伊；

並依不當得利規定，求為命上訴人自93年1月1日起至返還系爭土地日止，按月給付伊損害金2960元之判決（原審為被上訴人全部勝訴之判決；

嗣於本院被上訴人減縮請求上訴人返還前開占用土地面積為1212平方公尺，與按月給付損害金為2778元）。

並於本院答辯聲明：上訴及反訴均駁回。

四、上訴人則以：伊於92年11月13日即向被上訴人書面聲請續租，兩造間已因伊申請換約續租而生續約之不定期限租賃關係，其片面終止租約並非合法，兩造間之租賃關係仍存在，伊自無不當得利等語，資為抗辯。

並於本院前審提起反訴主張：被上訴人於55年間始經前台灣省政府贈與而取得系爭土地之所有權，而占有系爭土地之伊前手，早於4年5月3日即以住宅自住而興建完成前開第91建號建物，嗣伊於48年間經訴外人即建物所有人康金塗（下稱康金塗）之同意而取得系爭土地之占有，並於60年1月20日，明確以行使地上權之意思，經被上訴人同意，和平繼續占有，且於該地上增、改建房屋，自同年8月5日竣工使用迄今，已逾30年之久，依民法第772條準用第769條規定，業因時效屆滿而取得該地上權等情，爰以㈠先位聲明求為確認伊就被上訴人系爭土地如附圖所示編號A、B部分面積1212平方公尺之地上權登記請求權存在。

㈡備位聲明，求為命被上訴人容忍伊辦理同部分土地地上權登記之判決。

五、查，㈠上訴人自70年1月1日起至89年12月31日止，向被上訴人承租系爭土地，作為「興建冷藏庫」使用，並簽訂基地租賃契約，租期屆至即換約；

租賃承租面積原為724平方公尺（位置則詳如本院卷㈠第26頁租賃契約所附之位置圖所示）；

至81年1月1日簽訂租約時，變更租賃面積為1292平方公尺；

㈡上訴人再於90年11月22日與被上訴人簽訂承租系爭租約，租約期限至92年12月31日止，租金以當期申報地價總額及租金率5％計算（契約第3條約定），並約定每半年繳納租金1萬7765元；

㈢被上訴人基於整體規劃港區用地之需，欲收回出租予上訴人之土地，於92年10月31日通知上訴人於系爭租約期間屆滿（即92年12月31日）即收回不再續租；

㈣上訴人曾於92年11月13日向被上訴人提出申請換約續租；

㈤系爭地上物目前仍由上訴人占有使用中等情，有卷附尺土地登記謄本、基地租賃契約、92年10月31日府財產字第0920251403號函、上訴人申請續租函可憑（見原審卷第10至11頁、本院卷㈠第23至31頁、原審卷第13頁及第49頁、本院卷㈡第81-1頁），並為兩造所不爭執（見本院卷㈢第90至91頁），堪信為真。

六、本院應審究者為㈠上訴人有無占有使用系爭土地之正當權源？㈡上訴人反訴先位主張其就系爭土地面積1212平方公尺部分，有地上權存在；

備位主張被上訴人應容忍其辦理地上權登記，是否有據？㈢若無，則被上訴人依不當得利規定，訴請上訴人應返還其所受利益金額以若干為當？茲分別論述如下：

㈠、上訴人有無占有使用系爭土地之正當權源？⒈按租賃定有期限者，其租賃關係於期限屆滿時消滅；

承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物與出租人；

民法第450條第1項及第455條分別定有明文。

準此，上訴人承租系爭土地之租賃期限既已屆滿，除有以不定期限繼續契約之情形外，兩造間之租賃關係當然消滅，上訴人應將系爭土地返還被上訴人（最高法院52年台上字第2209號判例意旨參照）。

⒉經查：⑴、上訴人於90年11月22日向被上訴人承租系爭土地（面積為1292平方公尺），並簽訂系爭租約，約定租賃期間至92年12月31日止等情，有卷附系爭租約可稽（見原審卷第10頁），並為兩造所不爭執（見本院卷㈢第90頁反面），足徵系爭租約係屬定有期限之租賃契約。

⑵、基此，兩造系爭租約既為定有期限之租賃契約，則兩造就系爭土地之租賃關係，於租賃期限屆滿時（即92年12月31日止）即歸於消滅甚明。

⒊上訴人雖抗辯：兩造租賃關係，因伊申請換約續租而生續約之不定期限租賃關係，故伊仍為有權占用系爭土地云云，固據提出92年11月13日（92）惠申字第921125號申請函為證（見原審卷第49頁）。

惟查：⑴、按租賃定有期限者，其租賃關係於期限屆滿時消滅，為民法第450條第1項所明定。

同法第451條所謂視為不定期限繼續契約者，須承租人於租期屆滿後，仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思時，始有其適用。

此種出租人之異議，通常固應於租期屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益時，即行表示之，惟出租人慮承租人取得此項默示更新之利益，而於租期行將屆滿之際，向之預為表示不願繼續契約者，仍不失為有反對意思之表示（最高法院42年台上字第410號判例意旨參照）。

⑵、被上訴人曾於92年10月31日通知上訴人，於系爭租約期間屆滿（即92年12月31日）即收回不再續租乙節，有卷附被上訴人92年10月31日府財產字第0920251403號函足憑（見原審卷第13頁），可徵被上訴人既已向上訴人表明系爭租約期限屆滿後不再續租之意，則兩造間之系爭租賃關係於92年12月31日期限屆滿時，當然歸於消滅至明。

⑶、雖系爭租約第2條第2項約定：「租期屆滿時，租賃關係即自行消滅，乙方（指被上訴人）不另通知。

甲方（指上訴人）如有意續租，應於租期屆滿前1個月，向乙方申請換約續租，逾期未換約，視為無意續租．．．」（見原審卷第10頁），然觀諸該條項全文意旨，僅係因系爭租約為定有期限，依民法第450條第1項約定，兩造租賃關係於期限屆滿時，本即當然歸於消滅，因慮及上訴人若有繼續承租之意，上訴人（即承租人）可於期限屆滿前1個月，向被上訴人（即出租人）提出續租之申請，再由被上訴人決定是否繼續出租（此觀前開條項記載「申請換約續租」等文字即明），但此並非即謂上訴人一提出續租之申請，兩造間之租賃關係即由定有期限，變更為不定期租賃。

⑷、準此，兩造系爭租約第2條第2項固約定，上訴人若有續租之意，於期限屆滿前1個月，可向被上訴人提出換約續租之申請，惟被上訴人（即出租人）仍保有續租與否之權利，並非上訴人一提出續約申請，即可謂兩造間之租賃關係由定期租賃，變更為不定期租賃關係。

況被上訴人於租賃期限屆滿前，且於上訴人申請續租前，即表明期滿不再續租之意，益徵兩造間系爭租約因期限屆滿而歸於消滅至明。

故上訴人抗辯：兩造租賃關係，因伊申請換約續租而生續約之不定期限租賃關係，故伊仍為有權占用系爭土地云云，顯無可取。

⒋上訴人又抗辯：被上訴人於系爭租約期限屆滿後，仍繼續收取租金，是兩造租賃關係已變更為不定期租賃，故伊屬有權占用系爭土地云云，固據提出土地補償金收入繳款書為證（見本院卷㈢第37至39頁）。

然查：⑴、按承租人於租期屆滿後，仍未依約履行還屋之義務，因而致出租人受有相當於租金額之損害，自屬違背民法第455條之規定，難免於賠償之責（最高法院46年台上字第1780號判例意旨參照）。

⑵、承前所述，被上訴人於系爭租約屆滿前，即已函知上訴人期限屆滿後不再續租，兩造間即無民法第451條租賃契約默示更新為不定期繼續租約適用之餘地。

由此以觀，上訴人於期限屆滿後未依約返還系爭土地予被上訴人，顯有致被上訴人因而受有相當租金之損害。

故被上訴人以系爭租約之租金額，作為其相當租金之損害額之計算基準，並通知上訴人依法繳納，顯與兩造間租約存續無涉。

⑶、準此，上訴人前開依被上訴人通知所繳納之土地補償金額，雖與租金相同，然此係因被上訴人以原租金額，作為上訴人無權占用系爭土地之損害額之計算基準所致，並非被上訴人有繼續收取租金同意默示更新兩造間租賃契約之意。

是上訴人抗辯：被上訴人於系爭租約期限屆滿後，仍繼續收取租金，是兩造租賃關係已變更為不定期租賃，故伊屬有權占用系爭土地云云，並無足取。

⑷、另兩造間租賃關係既無可視為不定期租賃之情事發生，則上訴人自行於96年9月21日提存租金（見本院卷㈡第28頁提存書），仍不生被上訴人受領租金之效力。

故上訴人前開自行提存租金之行為，對被上訴人仍不生默示更新兩造間租賃契約為不定期租賃，附此陳明。

⒌上訴人再抗辯：被上訴人並未舉證有系爭租約第10條終止租約之事由，即任意終止系爭租約為不合法云云，固據提出被上訴人92年10月31日府財產字第0920251403號函為證（見原審卷第13頁）。

但查：⑴、解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例意旨參照）。

⑵、承前所述，系爭租約為定期租賃契約，於期限屆滿時租賃關係即當然歸於消滅，本無庸有法定或約定終止事由時，出租人始得終止租約，此觀民法第450條第1項規定即明。

由此可徵，系爭租約第10條所列各款事由，當係指租賃期限未屆滿前，如有該條所列各款事由發生時，出租人（即被上訴人）即得據此提前終止租約，顯非指系爭租約於期限屆滿後，且須有第10條約定各款事由發生時，系爭租約效力始歸於消滅。

⑶、是以，被上訴人於92年10月31日雖函知上訴人「為繁榮大園竹圍漁港地區，並造福漁民及遊客，擬將該漁港及周邊腹地規劃開發為漁業及觀光休閒功能兼具之景點區，故基於整體規劃港區用地之需，將收回規劃使用；

並依租賃契約第10條終止租約收回土地第1項第1款規定辦理．．．」等情（見原審卷第13頁），惟依該函文主旨載明「有關貴公司向本府承租．．．土地，租賃期限即將屆滿．．．」與說明記載「請貴公司於租約期限屆滿30日內，自行拆除設施並騰空地上物返還地．．．」以觀，可徵被上訴人前開函知之本旨，係為通知上訴人系爭租約期限屆滿後不再續租乙事，要不得僅因被上訴人於函文中載有「租賃契約第10條『終止租約』收回土地」等字樣，即謂系爭租約於期限屆滿後，必須有租約第10條終止事由發生時，始生系爭租約效力消滅。

故上訴人抗辯：被上訴人並未舉證有系爭租約第10條約定終止租約之事由，即任意終止系爭租約為不合法云云，仍無可採。

⒍上訴人另抗辯：系爭租約並無土地法第103條所列各款事由，故被上訴人收回系爭土地為不合法云云。

但查：⑴、按租用建築房屋之基地，契約年限屆滿時，出租人即得收回土地，土地法第103條第1款定有明文。

又所謂契約限屆滿時，係指契約定有租用期限者而言，故惟於契約定有期限者始適用之（最高法院42年台上字第1094號判例意旨參照）。

⑵、系爭租約係定有期限之租賃契約，既為兩造所不爭執（見本院卷㈢第90頁反面），則系爭租約於期限屆滿後租賃關係歸於消滅，被上訴人於期限屆滿後不再續租，收回系爭土地，核與土地法第103條第1款規定並無違背之處。

是上訴人抗辯：系爭租約並無土地法第103條所列各款事由，故被上訴人收回系爭土地為不合法云云，亦無足取。

⒎上訴人雖又抗辯：伊前手早於4年5月3日即興建完成前開第91建號建物，嗣伊於48年間經康金塗之同意而取得系爭土地之占有，並於60年1月20日，明確以行使地上權之意思，經被上訴人同意，和平繼續占有，且於該地上增、改建房屋，自同年8月5日竣工使用迄今，已逾30年之久，依民法第772條準用第769條規定，業因時效屆滿而取得地上權云云，固據提出建築改良物建物登記簿、土地登記簿冊、建物平面圖、使用執照存根、測量成果圖、門牌證明書、土地登記謄本為證（見本院卷㈡第57至69頁）。

惟查：⑴、按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。

準此以觀，若占有人占用系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人（最高法院64年台上字第2552號判例意旨參照）。

⑵、觀諸上訴人所提土地登記簿冊固載有「登記日期：39年3月20日；

所有權人康金塗；

門牌號碼沙崙村31號（即建物號數91號）建築日期4年5月3日」（見本院卷㈡第59頁），然該建物於59年4月27日經轉載為新設建築物登記簿建號第26號（見同上頁「建築改良情形欄」自明），且該建物坐落土地為同鄉○○段沙崙小段第43-2地號（見本院卷㈡第101-1頁地籍圖）；

其建物登記面積僅為28平方公尺（見本院卷㈡第57頁建築改良物登記簿）；

核與上訴人所有系爭門牌號碼沙崙村港口9號（後整編為同村港口43號）面積為723.67 平方公尺（見原審卷第12頁建物登記謄本），坐落同段第6-10地號土地（分割自6- 2地號，見原審卷第11頁土地登記謄本）完全不同。

由此可見，前開門牌沙崙村31號建物，雖於39年3月20日登記建物號數為第91號（59年4月27日已新轉登記為第26建號），要與本件上訴人所有前開第91建號（即門牌同村港口9號房屋），非屬同一建物。

⑶、況參酌上訴人所有之前開第91建號係於61年間辦理建物所有權第一次登記，64年辦理增建登記等情，有卷附桃園縣蘆竹地政事務所97年3月7日蘆地登字第0970002600號函檢附建物登記謄本、建築改良物登記簿可稽（見本院卷㈡第170至174頁），益徵前開門牌沙崙村31號房屋，雖於39年3月20日登記建物號數為第91號（59年4月27日已登記為第26建號），顯與本件上訴人所有前開第91建號房屋（即門牌同村港口9號房屋），係於60年間始辦理第一次建物所有權登記，二者並非屬同一建物至明。

⑷、再參酌系爭租約第11條約定：「甲方（指上訴人）不得要求設定地上權，不得以本約作為設定抵押擔保或其他類似使用」（見原審卷第10頁），足見上訴人所有前開第91建號建物，於60年辦理第一次建物所有權登記後，與被上訴人簽訂租約，承租該建物所坐落之系爭土地時，其顯係基於承租人之意而使用系爭土地，並無以行使地上權之意思而占用系爭土地甚明。

⑸、依上說明，上訴人前開第91建號建物，雖於60年間辦理第一次建物所有權登記，並於64年間辦理增建，但其既向被上訴人承租前開建物所坐落之土地，並簽訂租約，約定不得向被上訴人要求設定地上權乙情以觀，可見上訴人自係基於承租人之意使用系爭土地，並非基於行使地上權之意思而占用系爭土地。

故上訴人抗辯：伊於60年1月20日，明確以行使地上權之意思，經被上訴人同意，和平繼續占有，且於該地上增、改建房屋，自同年8月5日竣工使用迄今，已逾30年之久，依民法第772條準用第769條規定，業因時效屆滿而取得地上權云云，自無可取。

⒏上訴人另抗辯：伊公司於48年1月16日營業處所，即設在門牌沙崙村港口9號，可見該第91建號建物即屬存在，伊並以行使地上權之意而占有使用系爭土地云云，固據提出公司變更登記事項卡為證（見本院卷㈡第60頁）。

然查：⑴、如前所陳，前開門牌沙崙村港口9號，雖於48年1月間即已存在，但該建物迄至60年1月間，始辦理第一次建物所有權登記，可見該建物於60年1月前，本即屬違章建築，上訴人並未舉證其於承租系爭土地前，有合法占用系爭土地之正當權源，且係基於行使地上權之意而占用系爭土地，自不得僅因其在系爭土地上興建該違章建物，即謂其係行使地上權之意而占有系爭土地。

⑵、況設若上訴人有行使地上權之意，怎會事後以承租系爭土地之意，與被上訴人簽訂租約？並應允不得要求被上訴人同意其設定地上權之可能（見原審卷第10頁）？益證上訴人前開第91號建物於占用系爭土地之始，並非以行使地上權之意而占用系爭土地。

故上訴人抗辯：伊公司於48年1月16日營業處所，即設在門牌沙崙村港口9號，可見該第91號建物即屬存在，伊並以行使地上權之意而占有使用系爭土地云云，要無可採。

⒐上訴人另又抗辯：依系爭租約第7條後段反面解釋，被上訴人自應給付伊補償金云云。

然查：⑴、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。

⑵、依系爭租約第7條約定：「甲方（指上訴人）對本約基地全部或一部不使用時，應向乙方（指被上訴人）辦理全部或一部退租手續，不得轉租、分租及頂替他人使用或將租賃權轉讓他人。

甲方自行退租時，應在乙方規定期限內騰空或拋棄地上物所有權後交還土地，並不得向乙方要求任何補償」以觀，可知該條係約定，上訴人若全部或部分不使用系爭土地時，應向被上訴人辦理退租手續，並應於期限內騰空或拋棄地上物所有權後交還土地予被上訴人，並不得向上訴人要求補償。

⑶、上訴人因系爭租約期限屆滿，租賃關係歸於消滅而需返還系爭土地予被上訴人，遍觀系爭租約各條文，並無上訴人於租賃期滿交還土地時，被上訴人應給付補償金予上訴人之約定；

況系爭租約第7條約定，係約定上訴人於退租交還土地時，不得向被上訴人要求補償，遑論本件上訴人係因系爭租約期限屆滿，租賃關係當然歸於消滅，而須返還系爭土地時，上訴人更無向被上訴人要求給付補償之餘地。

故上訴人抗辯：依系爭租約第7條後段反面解釋，被上訴人自應給付伊補償金云云，要與租約約定不符，委無可取。

⒑上訴人又再抗辯：伊前開第91號建物係領有使用執照，並辦理第一次建物所有權登記，被上訴人自應依「桃園縣興辦公共設施拆遷建築改良物補償自治條例」（下稱補償條例）規定，給付伊補償金，故於被上訴人給付前開補償金前，伊自得行使民法第264條同時履行抗辯權，拒絕交還系爭土地云云。

然查：⑴、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。

又，所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例意旨參照）。

⑵、前開補償條例第1條規定：「桃園縣政府 (以下簡稱本府)為簡化作業劃一轄區內興辦各項公共設施拆遷合法建築改良物之查估補償、人口傢俱搬遷費暨自動拆除獎助金特依據內政部訂頒『建築改良物徵收補償費查估基準』第7條規定訂定本自治條例。」

，可徵該補償條例限於為興辦各項公共設施，必須拆遷合法建築改良物時，始有該補償條例之適用。

⑶、本件上訴人係因系爭租約期限屆滿，租賃關係歸於消滅，而必須交還系爭土地，自與因興辦公共設施拆遷合法建築改良物無關。

故被上訴人自無依前開補償條例給付補償金予上訴人之義務。

是上訴人抗辯：伊前開第91號建物係領有使用執照，並辦理第一次建物所有權登記，被上訴人自應依補償條例給付伊補償金，故於被上訴人給付前開補償金前，伊自得行使民法第264條同時履行抗辯，拒絕交還系爭土地云云，仍無可採。

⑷、至於被上訴人雖於92年10月31日以前開府財產字第0920251403號函知上訴人「為繁榮大園竹圍漁港地區，並造福漁民及遊客，擬將該漁港及周邊腹地規劃開發為漁業及觀光休閒功能兼具之景點區，故基於整體規劃港區用地之需，將收回規劃使用；

並依租賃契約第10條終止租約收回土地第1項第1款規定辦理．．．」等情（見原審卷第13頁），但如前所述，此僅為被上訴人向上訴人表明系爭租約期滿後，因收回規劃使用而不再續租乙事，但此仍與前開補償條例為興辦公共設施而拆遷合法建物無涉，併予陳明。

⒒另上訴人前開抗辯被上訴人應依約給付其補償金，及拆遷補償費等，本院均認為無理由，則其抗辯以前開金額為抵銷云云，亦無可採，併此說明。

⒓綜上，上訴人於系爭租約因期限屆滿，租賃關係即當然歸於消滅，且其於前開租賃關係消滅後，並未舉證仍有繼續占有使用系爭土地之正當權源，而無權占用系爭土地，故被上訴人本於出租人及系爭土地管理機關地位，依民法第455條、第767條規定，請求上訴人應將系爭地上物拆除，並將占用土地返還，核屬有據（最高法院51年台上字第2680號、75年台上字第801號號判例意旨參照）。

㈡、上訴人反訴先位主張其就系爭土地面積1212平方公尺部分，有地上權存在；

備位主張被上訴人應容忍其辦理地上權登記，是否有據？承上所述，上訴人既非基於行使地上權之意思而占用系爭土地（理由詳見前開㈠⒎、⒏），則其自不得本於民法第772條準用同法第769條之規定，主張因時效而取得地上權（最高法院64年度台上字第2552號判例意旨參照）。

是以，上訴人就系爭土地既未因時效而取得地上權，則其執此備位主張被上訴人應容忍其辦理地上權登記云云，亦無可採。

故上訴人反訴主張依民法772條準用第769條規定，因時效屆滿而取得地上權，爰先位聲明求為確認其就系爭土地面積1212平方公尺部分，有地上權存在；

備位聲明請求被上訴人應容忍其辦理地上權登記云云，於法均屬無據，應予駁回。

㈢、被上訴人依不當得利規定，訴請上訴人應返還其所受利益金額以若干為當？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。

又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。

⒉經查：⑴、上訴人於系爭租賃關係因期限屆滿而消滅後，仍無權占用系爭土地，自獲有相當於租金之利益，致被上訴人受有無法使用系爭土地之損害。

本院認被上訴人主張依系爭租約第3條約定，以系爭土地申報地價總額及租金率5％，作為計算上訴人因無權占用系爭土地所受相當租金之利益基準，核屬允當。

⑵、準此，上訴人前開地上物所占用土地面積為1212平方公尺，系爭土地於93年度之每平方公尺申報地價為560元（見原審卷第11頁），故本院依前開計算基準，計算上訴人自93年起，應返還被上訴人無權占用系爭土地所受相當租金之利益為每月2828元（計算式：1212×560×5% ÷12＝2828），惟被上訴人主張依92年度申報地價每平方公尺550元計算，每月損害金為2778元（即每平方公尺以550元計算），既低於本院前開計算之金額，核無不合，應予准許。

⑶、又上訴人既已於租賃期限屆滿後，給付被上訴人相當租金之土地使用補償金至94年12月31日止（見本院卷㈡第39頁），已如前述，則被上訴人再請求上訴人給付自93年1月1日至94年12月31日止，按月給付其損害金2778元，即屬無據，應予駁回。

⑷、另上訴人雖自行於96年9月21日提存自95年1月起至96年7月止之租金乙節（見本院卷㈡第28頁），惟此部分並不生給付租金之效力，業如前述；

況上訴人該部分提存，亦非給付被上訴人相當租金之損害額（此觀前開提存書所載提存之原因及事實即明），故該部分自與給付被上訴人不當得利損害金無涉，並此陳明。

⒊被上訴人雖主張：上訴人前開給付伊至94年12月31日止之土地使用補償金，係屬違約金云云。

惟查，上訴人僅於系爭租約第4條約定之違約事由時，始應給付被上訴人違約金（見原審卷第10頁），核與本件上訴人係因租賃期限屆滿後，仍未交還土地而無權占用之情形，受有相當租金之利益，致被上訴人因而受有無法使用土地之損害，故上訴人前開繳納土地使用補償金自屬占用土地受有相當租金之利益，要與系爭租約第4條所約定之違約金無涉。

故被上訴人主張：上訴人給付伊至94年12月31日止之土地使用補償金，係屬違約金云云，仍無可取。

七、從而，被上訴人本於民法第455條、第767條規定，請求上訴人應將系爭地上物拆除，並將占用土地（面積1212平方公尺 ）返還予其；

並依不當得利規定，訴請上訴人自95年1月1日起至返還前開土地日止，按月給付其損害金2778元，為有理由，應予准許。

至被上訴人逾此所為請求，為無理由，應予駁回。

又原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

至於上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並就拆屋還地部分為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

另上訴人以取得地上權時效為由，提起反訴部分，先位聲明訴請確認其就被上訴人前開面積1212平方公尺部分，有地上權登記請求權存在；

備位聲明求為命被上訴人容忍其辦理同部分土地地上權登記；

均為無理由，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，反訴則為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 陳姿岑
法 官 楊絮雲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
書記官 李華安
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。